法律先於立法

（一）

《法律、立法與自由》是哈耶克歷經17年思考而發表的最後一部系統性學術著作，被譽為20世紀最重要的自由主義法律哲學聖經。這部巨著所開示出的問題，型構了後世法哲學的努力方向。

在《法律、立法與自由》（第一卷）第四章第一節中，哈耶克提出了「法律先於立法」思想。何為「立法」？在哈耶克看來，「法律本身卻從來不是像立法那樣被『發明』出來的，因此與這種法律不同，立法的發明在人類歷史上要相對晚出現一些。立法這種發明賦予了人類以一種威力無比的工具——它是人類為了實現某種善所需要的工具，但是人類卻還沒有學會控制它，並確使它不產生大惡。」

哈耶克認為，人類在立法權問題上過於關注權力的歸屬，而「很大程度上遮蔽了這種權力應當擴展至多大範圍」，即人類忽視了立法權力的邊界問題。

現代世界確信「法律為立法的產物」，奉行起源於古希臘時代，復興於中世紀晚期的「立法決定論」。哈耶克認為這種觀點屬於「建構論唯理性主義」，與法律實證主義有著天然的血緣關係，乃是一種謬誤。因為在人類意識到法律本身之前，法律已存在。顯然，哈耶克這裡所謂的「法」並不僅僅涵括現代意義上的制定法，而是一般意義上的普遍行為規則。

從思想背景看，哈耶克一生經歷了20世紀幾乎所有人類的重大事件，其思想具有跨學科的宏大背景支撐。哈耶克始終主張對社會科學的問題進行跨學科的多維思考與研究。就法律與立法的關係而言，哈耶克乃是一位文化進化論者，主張用生態學和文化人類學的觀點追問理性和語言在文字化之前的法律起源問題，並進一步區分了「習得的規則」與「先天性規則」，指出人類始終受著這兩種規則的指導。

（二）

既然人類從起源開始皆受著先天抑或習得、闡明抑或未闡明的規則的指導，那麼，這些規則能否用語言加以表達與傳播？哈耶克的答案是肯定的，即使文字已然闡明並傳播了人類的大量規則，但是這僅僅是人類社會整個規則系統的一部分。囿於人類心智理性與語言的局限性，社會中存在著大量優於「闡明的規則」的「未闡明的規則」。區分這兩種規則隱含了一個前提，即規則的闡釋者所做的工作，僅僅是發現並表達一種業已存在的規範，而非創造某種新的規則。

如果從學術史的意義上追溯哈耶克的研究進程，我們會發現從《自由秩序原理》（1960）到《法律、立法與自由》（1973），對於「兩類法律」的區分，始終貫穿這十餘年間對自由與法律關係思考。

在《自由秩序原理》中，哈耶克區分了「實質意義上的法律」與「形式意義上的法律」兩種法律形態，「作為一種具體命令的『法律』，亦即那種僅因為它產生於立法當局就被稱之為『法律』的命令，實際上是一種重要的壓制性工具。將上述兩種法律概念混為一談，並將法治的信念丟失殆盡（法治在這裡是指，人們在制定並實施那種實質意義上的法律的時候，並不是在強制推行它們的意志），實是致使自由衰微的主要原因之一。」

在《法律、立法與自由》中，進一步強調了法律相較於立法的首位性。哈耶克追溯了從早期的「立法者」到古希臘與中世紀普通法孕育成形、發展、成熟，探討了從先例和習俗中產生的法律所具有的獨特屬性，並試圖描述「那種以進化方式形成的法律所具有的全部特徵」。

那麼，哈耶克主張「法律先於立法」，是否意味著忽視立法的作用？對於「未闡明的規則」的強調並不意味著哈耶克放棄立法。經由自生自發秩序產生的正當行為規則，仍然需要法官不斷「制定新的規則來改進現存的規則系統」。即使通過法官的作用能夠使得一般規則得以改進，判例法的發展仍然是一種封閉式的「單行道」：既已作出的判決由於時間上的不可逆性無法保證其生成的所有規則均是一種善法。因此，自生自發的法律極有可能會令自身陷入一種困境，藉助於法官（或者其他諳熟法律的「法律人」）有助於擺脫這種困境。

（三）

歸納起來，哈耶克認為不能放棄立法的原因有三：第一，判例法的發展具有不可逆性。「即使人們明確認識到了此前的一些判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了。」第二，法律發展的司法過程具有漸進性。這種漸進性決定了法律「不可能對全新的情勢做出可欲的且迅疾的調適」。第三，司法判決的自身局限性。法官可以通過裁定真正的疑難案件來發展法律，但這並不意味著法官真正改變了法律。法官只能以極為緩慢而漸進的方式改變業已穩固確立的規則。

在哈耶克看來，有限立法乃是法治的題中應有之義。立法應當僅限於制定一般規則，排除針對「特定的人或者使任何人為了這種差別待遇的目的而使用政府的強制權力的立法」。

人類在心智與理性上的局限性使哈耶克得出了「無知」的知識觀和方法論。基於有限理性觀與「無知」的知識論，哈耶克認為建構論唯理主義所主導的立法理念最終將會使人類不可避免地走向「通往奴役之路」。

綜合起來，哈耶克在某種意義上表現了其所批判的「功利主義者」所具有的特點——立法並非一無是處，自生自發產生的法律也並非完美無缺。正如哈耶克研究專家約翰·格雷所概括的那樣，「如果一個人不把所有現行的價值都視作是不可置疑的東西，而是隨時準備對它們為什麼應當被人們所信奉這個問題進行追問，那麼他就可以被視作一個功利主義者。從這個意義上來講，亞里士多德、托馬斯·阿奎那、大衛·休謨都可以算是功利主義者，哈耶克本人對行為規則和功能所做的討論也完全可以被稱之為一種功利主義的觀點。與休謨一樣，在道德理論上，哈耶克有著一種根本的功利主義承擔，而這就是他們所強調的間接的功利主義。」

哈耶克的這種功利主義表現在其理論的包容性與學科開放性上，其最終所指向的乃是「人類社會的整體和諧自由秩序如何可能」這一哈耶克的「終身問題」。

（作者單位：中國人民大學法學院、山東省泰安市岱嶽區人民法院）