湯維建：我國民事訴訟法學的現代化轉向

　　 內容提要: 新中國民事訴訟法學取得了重要成就，但也存在「色盲症」、「貧血症」和「功能麻痹症」等不足。為此，需要加強對我國民事訴訟法學現代化轉向的研究。首先應當樹立程序哲學觀的二元論，在日益注重程序本位主義指導理念的同時，也不能輕忽程序工具主義的理論價值；與此同時，在民事訴訟法學研究方法上應當在多元並重的前提下更加註重理論法學的研究。

　　 關鍵詞: 民事訴訟法學，現代化轉向，研究範式，理論法學

　　 一、成就與「病症」

　　 我國民事訴訟法學在新中國成立後發展迄今，已走過了六十多個春秋。在這短短的六十多年裡，我國民事訴訟法學研究從無到有、從不成體系到基本形成體系，已經取得了重要進步和重大成就。這種進步和成就，不僅體現在迄今為止民事訴訟法的三次立法和修法之中，同時還深刻地影響了司法機關的司法活動，為司法機關解決了諸多疑難問題，也為司法機關出台各種相關的司法解釋貢獻了學術智慧；尤值一提的是，我國民事訴訟法學在傳播現代訴訟觀念、普及訴訟常識、提升國民訴訟素養和能力等方面，也可謂功不可沒。「黨的十一屆三中全會以來，民事訴訟法學理論研究也注人了改革開放的新鮮空氣，充滿了勃勃生機，結出了累累碩果」。[1]

　　 如果在20年前對我國民事訴訟法學所取得的成就做出的上述樂觀判斷在當時就能夠成立的話，那麼，借用這一論斷來描述我國民事訴訟法學當下所取得的成就，就更加恰如其分。從1988年以來，每年在正式學術刊物上發表的民事訴訟法學論文超過500篇，民事訴訟法學教材、專著、譯著等著述也至少有幾百種、接近上千種。[2]當然，我國民事訴訟法學的繁榮不僅表現在著述數量方面，而且在研究質量方面也值得審慎肯定。「在研究領域方面，中國學者的研究基本涵蓋民事訴訟法學的各個方面，研究方法也有多樣化的發展趨勢，研究視野更加開闊。學者試圖突破過去簡單的解讀、闡釋民事訴訟法和司法解釋文本的語義學的束縛，更深層地挖掘民事訴訟法的應有機理、結構和運行方式」。[3]就此而言，說我國民事訴訟法學達到了某種程度上的繁榮狀態，似也不為過。

　　 雖然我國民事訴訟法學取得了令人矚目的成績，甚至可以說，我國民事訴訟法學已經初步走出了「兩重兩輕」（即「重實體輕程序」和「重刑事輕民事」）所刻畫的學術低谷，民事訴訟法學也開始由傳統的「冷學」變成了「顯學」；但是也不能不對我國民事訴訟法學的現狀進行深刻的剖析和冷靜地反思，否則民事訴訟法學的發展步伐就可能放緩，甚至會在一定程度上游移徘徊乃至迷失方向。

　　 英國學者湯因比曾對人類社會的發展提出過一個模式，此即「挑戰與應戰」模式。[4]我國民事訴訟法學欲取得進步，首先必須時刻意識到自身所面臨的挑戰是什麼？有學者認為，新世紀的我國民事訴訟法學研究將面臨多重因素的挑戰：第一，知識經濟時代的挑戰；第二，人民法院審判方式改革實踐的挑戰；第三，其他自然科學、社會科學發展的挑戰。[5]筆者認為，無論如何，我國民事訴訟法學面臨的挑戰至少包括：國際化的挑戰、科技化的挑戰、多元化的挑戰和本土化或國情化的挑戰。在這些挑戰面前，我國民事訴訟法學將走向何處？這便成了一個自然而又深刻的設問，為此需要冷靜地反思。

　　 筆者認為，我國民事訴訟法學的研究可謂患上了「三症」。一是「色盲症」。「色盲症」是從民事訴訟法學所覆蓋的範圍這個角度來說的，具體表現在：

　　 其一，實踐的「色盲症」。民事訴訟法制實踐是多種多樣的，在此過程中也會同步提出錯綜複雜的問題，對於這些實踐經驗，需要理論總結、概括和升華；對於這些問題，需要理論予以精準地把握和捕捉，要有足夠的提出問題的能力。在這個方面，民事訴訟法學做得遠遠不夠。比如，實踐中經常出現的「一事不再理」的問題、反駁與反訴的區別問題、闡明權行使的原則與界限問題、裁判的預決效力問題等，民事訴訟法學所給出的理論答案是難以令人滿意的，這就導致民事訴訟法學的研究脫離了源源不斷的實踐需要，以至於理論與實踐漸行漸遠，最終遁入「躲進小樓成一統」的象牙塔之中。

　　 其二，理論的「色盲症」。民事訴訟法學研究要有相當程度上的前瞻性，否則就難言理論的厚度與深度。在此方面，我國民事訴訟法學無論較之於傳統的大陸法系還是現代的英美法系，甚至與我國台灣地區的民事訴訟法學研究相比較，其所存在的理論盲點是顯而易見的。有些理論命題我們只是剛剛提出，深刻的研究更無從說起。比如，對民事訴訟法學的定位或定性起到極為重要作用的兩大理論命題，一是民事訴訟法與民事實體法的交錯互動，二是民事訴訟法與憲法的內在關聯，該研究迄今無人問津或流於淺表。再如，對有關訴訟程序與非訟程序的原理差異及其交錯運行、多元化糾紛解決機制的制度設置與效力對接等重要的理論問題，缺乏具有說服力的理論成果加以闡釋。此外，我國民事訴訟法學還有單面向、平面化的弊端，比如，它未能充分地為發展不平衡的區域民事訴訟法學留下空間；對不同性質案件的差別化程序構建缺乏足夠的理論研究；對各個層級法院的程序規則也沒有給予應有的理論關照。因而可以說，我國民事訴訟法學只是剛剛擺脫「法學幼稚症」，尚處於粗放型法學狀態，而距離理想的精密法學還很遠。

　　 其三，域外的「色盲症」。在全球化時代，我國民事訴訟法學無論願意還是不願意，都不能不被擁入世界的或國際的民事訴訟法學的「族群」之中，傳統的封閉性民事訴訟法學已經一去不復返了。然而，反思我國民事訴訟法學研究現狀，雖然在域外民事訴訟法學的譯介、傳播、移植以及輸入方面大有起色，但其中的理論空缺與盲點仍然很多，對外國民事訴訟法學和比較民事訴訟法學的研究可謂有規模而無體系、有寬度而乏深度、有熱情而欠章法。比如，我們在著述或講學中反覆引述的西方國家民事訴訟法與法學理論，無非就是英、美、德、日、法以及俄、意、澳等幾個國家的實踐和研究，對其他非典型國家的民事訴訟法的研究則顯有不足。比如，對我國最大貿易夥伴的多數歐盟國家的民事訴訟法研究幾乎還是空白，對其他地區如非洲、南美等地區的民事訴訟法研究更無從談起。

　　 二是「貧血症」。說我國民事訴訟法學患上了「貧血症」，旨在揭示出其所存在的這樣幾個弊端：其一是因理論體系的殘缺不全而導致的「貧血症」，這既表現在宏觀方面，也表現在微觀方面。從整體來看，整個法學系統是如此，從具體來看，特定課題的研究也是如此。由於理論體系不夠健全，致使民事訴訟法學在整體上難以形成有內在力量的思維體系。其二，因民事訴訟法學研究方法論上的單一性所導致的「貧血症」。我國民事訴訟法學研究長期陷入規範分析法學研究的方法論中而難以自拔，從而導致民事訴訟法學的理論研究與實踐運作越來越脫節，以致對實踐的指導力顯有不足，實踐與理論形成了「兩張皮」的相互隔離狀態。下文將詳細論述，此處不再贅言。其三，由於民事訴訟法學理論研究相互之間所存在的內在矛盾而導致的「貧血症」。此一命題研究中所得出的結論與彼一命題所產生的結果不能相互印證和說明，以致形成了理論與理論之間相互隔離的狀態。其四，由於民事訴訟法學理論體系的主流話語體系在定性上存在搖擺不定的游移現象所導致的「貧血症」。比如，有學者認為：「中國現在的法治走向基本上是大陸法的路徑，尤其是在民事訴訟法方面實際上繼受的是大陸法民事訴訟法的框架體系」。[6]這種通過簡單的歷史性思維就將我國民事訴訟法學理論體系定性或定位於大陸法系學術譜系的觀點，長期以來盤踞在我國民事訴訟法學的上空。

　　 然而，這種觀點如果說在我國民事訴訟法學起步階段或初級形成時期還不無道理的話，那麼，在我國民事訴訟法學的概念、命題及理論框架日趨多元化的現階段，尤其在規範出髮型向事實出髮型、實體本位主義向程序本位主義的思維方式逐漸過渡的時期，這種將我國民事訴訟法學內置於大陸法傳統加以定性認知的觀點，則不無商榷的餘地。事實上，據筆者管見，我國民事訴訟法學的整體構造及其內在稟賦正徘徊在各種法系知識，包括域外法學知識系統與本土法學知識系統在內的劇烈碰撞、博弈和重塑的十字街口，何去何從尚待觀察。這是目前我國民事訴訟法學研究所呈現的整體特徵，從理論體系的主流性與穩定性來說，這也可以視為我國民事訴訟法學尚不夠成熟的局限性所在，因而也成為認定我國民事訴訟法學患上「貧血症」的依據之一。

　　 三是「麻痹症」。如果說前述「二症」—「色盲症」和「貧血症」主要是用來描述我國民事訴訟法學自身研究所存在的局限與弊端的話，那麼，作為前二症的自然反映，「麻痹症」則表現為我國民事訴訟法學對外界關係上的作用不大，因而實際上為「功能麻痹症」。

　　 其一，我國民事訴訟法學對立法和司法改革的指導力或引導力不強。在我國民事訴訟法規範文本的創製過程中，民事訴訟法學的功能是極為有限的。「在民事訴訟立法過程中起到實質性作用的是政治家，而不是法學家。政治家的講話、指示高於法學家的學術話語」。[7]在1991年4月《民事訴訟法》起草過程中，「專家、學者在草案形成上的作用，及其大多數問題上的影響力微乎其微。除了一些具體的事務性工作外，幾乎沒有多少發言權」；[8]2007年修改《民事訴訟法》時學者幾乎沒有任何參與；2012年進行的《民事訴訟法》修改，學者的實質性作用仍然是有限的。這不僅是我國立法體制與機制有待健全與完善的問題，而且在一個側面印證了我國民事訴訟法學自身的「功能麻痹癥狀」。民事訴訟法的立法與修法是如此，與民事訴訟法緊密相關的民事審判方式改革以及民事司法改革，也大抵如此。

　　 其二，民事訴訟法學的批判力不足。民事訴訟立法與司法運作只有在理性的審視下，不斷地接受學說的洗禮與拷問，方能進步。反觀我國民事訴訟法學理論，應該說在立法完善與實務運作上從正面提出了諸多對策和建言，但總體而言，其所應有的理論批判性功能稍顯薄弱。同時，民事訴訟法學作為理論形態亦步亦趨地跟隨在實踐發展之後，解釋性有餘，前沿性不足。

　　 其三，中國民事訴訟法學的知識貢獻力尚顯不足。眾所周知，科學知識是一個系統。民事訴訟法學與其他法學一樣，作為一種知識形態，應當融於科學知識這個系統之中，不僅在該系統中共進，同時也要對該系統做出知識上的貢獻。後文將揭示，不僅我國民事訴訟法學在外引率上一向偏低，而且我國民事訴訟法學的「被」外引率更不理想。我國民事訴訟法學在整個的法學系統乃至社會科學知識體系中，其「家族成員」的角色並不突出。

　　 綜上可知，我國民事訴訟法學不僅在理論體系上存在諸多空白，患上了「色盲症」，同時，由於在理論體系內部存在內聚力不強的弊端，患上了「貧血症」，「色盲症」和「貧血症」的雙重存在，必然決定了我國民事訴訟法學的「功能麻痹症」。我國民事訴訟法學要成為富有生命力的強勢學科，必須要克服上述三種「病症」。唯其如此，才能真正使之由著述數量和規模上的繁榮轉變成為研究質量與價值上的繁榮。

　　 二、現代化轉向之一：程序哲學觀的二元並存

　　 為把握程序哲學觀的二元並存觀，首先需借用一個概念，即「法制現代化」。法制現代化是我國法制建設中提出的一個時代性命題，其實質在於對不符合我國現代社會發展需要的傳統法制進行革新的範式轉換，這種轉換通常具有整體性和結構性的特徵。我國民事訴訟法面臨法制現代化的轉向問題，同樣，也面臨法學現代化的轉向問題，二者實為一物兩面的關係。經過法制現代化的改造，我國民事訴訟法學就帶上了現代法學的鮮明色彩。我國民事訴訟法學現代化轉向是共性與個性相統一的概念，其特徵必然既具有世界性，也具有中國的國別性。「中國法制現代化是中國人在本國的歷史條件下所進行的一場法律變革運動，有其特殊的歷史運動軌跡，具有獨特的發展道路。即使在進入所謂的『地球村』時代以後，世界變得更加互相依賴，法律發展中的共同性日益增多；但是，世界法制現代化進程並不是由此而變得呆板劃一，而是更加多樣化。中國法律發展的特殊性，恰恰顯示了中國法制現代化的世界性意義」。[9]我國民事訴訟法學現代化面臨著複雜而又特殊的背景：「既有本身根深蒂固的法律的傳統，又有外來的變革法律的強大壓力，在本土的因素中，既有古代法律的孑遺，又有近代以來各個思想流派各家政治勢力直至當下中國人民變革法律的努力；在外來的文化中，既有英美法系、大陸法系對中國的傳播，也有蘇聯法制的深刻影響」。[10]在這樣的背景下，我國民事訴訟法學的現代化轉向需要設定一些特殊的目標。

　　 筆者認為，我國民事訴訟法學現代化具有兩個主要的指標性特徵：其一，程序哲學觀的二元並存；其二，研究方法論的多元遞進。本部分先談前一個特徵。

　　 任何法學的研究都需要有一個確定的哲學觀作為指導，民事訴訟法學的研究也不能例外。在我國，支配民事訴訟法學研究的哲學觀先後經歷了兩種形態：一是程序工具主義的哲學觀，二是程序本位主義的哲學觀。程序工具主義的哲學觀產生在先，程序本位主義的哲學觀發展於後。目前這兩種哲學觀處在並存狀態，而且在今後相當長的歷史時期內，這種並存狀態不會有實質性改變；所發生變化的，只是兩種哲學觀所分布的領域以及所呈現的比例。

　　 程序工具主義的哲學觀是在哲學本質主義（近代哲學）的支配下形成的。從歷史上看，程序工具主義是在法律發展到一定歷史階段後產生的，其理論上的集大成者首推英國哲學家邊沁。邊沁曾對程序工具主義做出過至今仍被人們不斷引述的經典表達，他說：「審判活動的直接目的在於實現判決的正確性和準確性，即正確地將法律適用到已得到證明的事實之上；程序法作為附屬法，程序相對於它所要達到的審判結果而言，反具有工具或手段的意義」。[11]與程序工具主義相對應的是實體本位主義，實體本位主義意味著人類的法典化努力已達至理性的頂峰。馬克思在其著名的辯論詞「關於林木盜竊法的辯論」中所說過的一段名言，就其實質而言也屬於程序工具主義的範疇。馬克思說：「使訴訟和法律獲得生命的應該是同一種精神，因為訴訟只不過是法律的生命形式，因而也是法律的內部生命的表現」。[12]現在我們將程序工具主義貼上貶義詞的標籤其實是有失公允的。因為程序工具主義的理論優勢在於：它認真地對待了案件事實和實定化的法律，它要求司法者精準地認定案件的客觀事實，並在客觀事實的基礎上嚴格地適用實體法律，從而做出正確的裁判結果，由此形成了著名的涵攝型司法三段論，甚至積澱成了大陸法系國家的司法傳統。我國《民事訴訟法》深受程序工具主義的影響。例如，《民事訴訟法》第7條規定的基本原則「人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩」就是典型的正面適例。

　　 然而，程序工具主義作為一種程序理論有其內在的缺陷，集中表現在它忽視了程序法的獨立價值以及程序法對實體法的能動作用。「人們致力於塑造一部作為最高立法智慧而由法官機械地運用的完美無缺的法典，忽視了司法在實現公正中的重要作用」。[13]我國《民事訴訟法》由此形成了一個反面例子，即第179條第二款的規定，根據該條款規定，「對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形」，「人民法院應當再審」。依此規定，違反法定程序本身並不構成再審事由，而若要成為再審事由，其違反的程度必須達到造成實體錯判的地步，表現在這裡的程序工具主義法律思維是極其明顯的。

　　 程序工具主義最終不可避免地面臨哲學困境，這就是現代哲學或後現代哲學對以黑格爾哲學為代表的傳統哲學理論進行了全面的、深刻的反思和質疑，批判其中的絕對主義、本質主義和形而上學，使相對主義、非本質主義和反形而上學的哲學思潮開始抬頭並迅猛發展。哲學範式的上述轉向，也反映到了程序法和實體法的關係之上，直接催生了程序本位主義的哲學觀。以日本為例，在進入20世紀50年代以後，以程序中心論為基本特徵、以程序保障為基本內容的民事訴訟法學「第三波」理論應運而生，備受關注。被譽為日本「民事訴訟法學之父」的兼子一是其代表人物之一，他先後提出了訴訟目的論上的「糾紛解決說」、關於既判力本質的「權利實在說」、關於訴權論的「本案請求權說」、關於辯論主義根據的「實質說」等理論主張，這些就是程序本位主義的某種映現。[14]美國學者羅爾斯在「完善的程序正義」和「不完善的程序正義」兩種理論模型的基礎上提出了代表其理論核心理念的「純粹的程序正義」命題，該命題在內涵上與程序本位主義同構。[15]其實，英美法上的所謂正當的法律程序，即可視為是程序本位主義的制度化反映。事實上，在相當大的程度上，程序本位主義業已成為現代社會構建法治秩序的重要指南，我國民事訴訟法的修訂在立法任務中強調保障訴訟權利、在再審事由中創設獨立的程序違法情形等，也反映了程序本位主義的某種訴求。[16]

　　 然而，在強調程序本位主義哲學觀的同時，是否就意味著，程序工具主義已被送至「歷史博物館」里去了呢？筆者認為，不能這樣看問題。程序工具主義所產生的足以貶降程序法地位尤其是輕視程序法的思維因素，固應排除。但程序工具主義也有其理論優勢和法治貢獻，不能一筆抹殺。尤其在我國當前，程序工具主義對人們在司法中樹立實體法的權威、尊重訴訟事實的真實判定、強調結果正義的不可偏廢性等，均具有不容忽視的理論功能。為順應程序多元化的制度構建，程序工具主義在某些訴訟案件的處理中，如人事訴訟程序、非訟案件的處置程序以及其他實體法被公認為較完備的訟案處理過程中，仍有其廣闊的適用空間和較強的司法指導性。

　　 因此，在我國當下民事訴訟法學的研究中，既要克服傳統程序工具主義的負面影響，又要防止對程序本位主義做絕對化、單一性的理解與恪守。更加符合我國國情以及發展趨勢的做法應當是將程序工具主義與程序本位主義有機結合起來，而不是各持一個極端。我國民事訴訟法學現代化轉向的最為重要的指標性特徵便是樹立程序哲學觀的二元並存論，辯證地理解與堅持程序工具主義與程序本位主義的理論旨趣和功能歸依。當然，尚需指出的是，與民事訴訟法學國際化趨勢相適應，程序本位主義的原則和精神在此二種哲學觀中所佔的比重將日益增長，最終將取代程序工具主義的哲學觀。

　　 三、現代化轉向之二：研究方法論的多元遞進

　　 研究方法的重要性不言而喻。可以說，有何種研究方法，就有何等研究成果。因此，治學者中有這樣一種說法，「學術始於方法，終於方法」。學術不僅僅是知識的積累，更是一定範圍內知識的系統化。民事訴訟法學的研究亦是如此，從民事訴訟法學誕生之日起，民事訴訟法學的研究方法便與之相伴相隨了。民事訴訟法學隨著時代的發展和社會的變遷而不斷發展和演變，貫徹於其中的民事訴訟法學研究方法也相繼更迭和翻新，誠謂民事訴訟法學的知識論與方法論呈同步狀態，如影相隨。

　　 然而，民事訴訟法學研究方法論並非純然屬於主觀性範疇，在其主觀屬性之外，更深層的乃是其客觀性。民事訴訟法學研究方法論的客觀性集中表現在：其一，民事訴訟法學研究的方法歸根結底取決於特定的社會與特定的時代對民事訴訟法學提出的特定的需求，而決定該需求的諸因素是客觀的。其二，民事訴訟法學研究方法論在知識結構的制約意義上，取決於其他社會科學乃至自然科學的發展程度。換言之，民事訴訟法學研究的方法論乃整個科學方法論的一個家族成員，它推動著整個科學方法論的演化，同時也受制於整個科學方法論的基本形態。這說明，探討民事訴訟法學研究方法論，離不開對特定社會狀況的洞察，同時也不可避免地受到其他科學領域方法論的影響。這一點在我國民事訴訟法學研究中表現得尤為集中和明顯。

　　 俯瞰我國民事訴訟法學的發展步履和演化歷程，不難看出在極短的時間跨度中其在方法論上頻頻出新。從新中國成立後，民事訴訟法學就開始其艱難的發展過程，迄今已有六十多年的歷史。這期間，民事訴訟法學在方法論上先後出現了普法法學、移植法學、注釋法學、實踐法學、對策法學、理論法學等多種研究範式，從而推動了我國民事訴訟法學步步提升、日臻成熟，這中間的層次性和階梯性是顯而易見的；民事訴訟法學的研究者也前赴後繼。闡述如下：

　　 1．普法法學時代。普法法學可謂我國民事訴訟法學的啟蒙時代，經由普法法學，民事訴訟法學在知識論層面上的原始積累便告完成。自此，人們知道了何謂民事訴訟法、民事訴訟法由哪些主要的內容構成以及民事訴訟法的功能價值等基本知識。這一點在極度匱乏民事訴訟法學研究傳統的我國尤具意義，也彌足珍貴。普法法學的時間界域可劃定在新中國成立後至第一部民事訴訟法的頒行，即從1949年到1982年。相對於六十餘年的整個時間跨度而言，普法法學所歷經的時間階段可謂漫長，占整個時間的2/3還多。因此，普法法學的內功練得頗為深厚，為此後的其他法學方法論的生成奠定了堅實的基礎。

　　 我國民事訴訟法所歷經的普法法學時代，大致呈現這樣兩個特點：其一普法法學具有不可跨越性。這一點顯示了我國民事訴訟法學與西方民事訴訟法學的顯著差異。如前所述，在中國漫長的古代社會中，民事訴訟法並無一席之地，民事訴訟法學更無從說起；而放眼西方國家，其民事訴訟法的發展史從古羅馬法時代算起至現今，至少已有兩千年的歷史，故而其民事訴訟法學的學術積累已極其豐富。因此，在西方國家，普法法學對他們而言是多餘的，但對中國而言，普法法學卻是不可跨越的，我國民事訴訟法學必須從零起步。因此，在評估我國民事訴訟法學的貢獻時，這應當成為一個重要指標。其二，普法法學具有鮮明的舶來色彩。眾所周知，我國傳統法律文化是以排訴民事法律尤其是民事訴訟法律為基本特質的，企圖在我國傳統法律文化的故紙堆中尋求新中國民事訴訟法學得以孕育和生成的有益因素基本上是徒勞的。新中國成立後，清末變法後逐漸引進、並由「民國政府」主導形成的包括民事訴訟法在內的「六法全書」被全然廢棄。因此，我國民事訴訟法的普法法學之型構，必然在一片廢墟上艱難起步。普法法學所能藉助的研究方法或曰創製方法大體上來自三個淵源：一是對革命根據地時期所形成的民事審判經驗進行理論概括和學術梳理；二是立足於憲法規範對民事訴訟法學進行學理推演和邏輯證成；三是放眼於域外引進民事訴訟法學的基本知識。應當說，前二者所可利用的學術資源是極其有限的，唯有後者才可資充分發掘和利用。利用域外法學淵源建構我國民事訴訟法學的努力，便成為普法法學的顯著特徵和主要路徑。因此，我國的普法法學又不可避免地與移植法學相伴相隨，帶上了鮮明的舶來法學色彩。

　　 當然，此時的移植法學與經過相當程度發展後所引發的新一輪的移植法學不可同日而語。這表現在兩個方面：一方面，此時的移植法學主要著眼於民事訴訟法學基本範疇和理論的引進與介評上，屬於學術空白填充型的法學移植，構成了我國民事訴訟法移植法學的初級階段；另一方面，由於政治制度及意識形態等方面的原因，此時的移植法學在學術譜繫上具有嚴重的單一性和局限性，即它純然以蘇聯民事訴訟法學為鼻祖和濫觴。蘇聯民事訴訟法學經過學者們的精心翻譯和介紹，被廣泛地導入我國民事訴訟法學的寬廣舞台上。因此，我國民事訴訟法學普法法學的形成與發展，被深刻地打上了蘇聯法學的烙印，甚至可以認為，處在普法法學階段的我國民事訴訟法學，在某種程度上是蘇聯民事訴訟法學的翻版和複製。正是在這樣的民事訴訟法學普法法學的籠罩和支配下，新中國第一部民事訴訟法應運而生。新中國第一部民事訴訟法產生後，我國民事訴訟法學便步入注釋法學時代。

　　 2．注釋法學時代。1982年3月8日頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，揭開了我國民事訴訟法學研究注釋法學時代的序幕。注釋法學以實定規範的既存為前提，在我國民事訴訟法首次以系統化規範文本呈現後，一個以閱讀、詮釋、解析、界分為基本研究方法論的注釋法學便逐漸形成。民事訴訟法注釋法學既有別於此前的普法法學，也相異於此後的理論法學、實證法學等，具有其自身鮮明的特徵，主要包括：其一，在研究對象上，民事訴訟法學主要研究民事訴訟法的規範文本，以規範文本的實存性作為其研究視野的最大化界域，民事訴訟法規範文本以外的內容便不在其研究範圍中。當然，這裡的規範文本既包括民事訴訟法典本身，也涵蓋具有法律效力的諸如司法解釋等文本規範。其二，在研究方法上，主要採取概念分析、含義界定、範疇異同、演繹推理、歸納提升、注意問題等方法。這就是我們所熟識的典型的教科書的方法。著述的結構體系和知識系統千篇一律，它構成了民事訴訟法學的「八股文」特色，其內容主要由概念、文義、結構與體系組成。就其分類而言，民事訴訟法注釋法學可以分為體系化的注釋法學和專題性的注釋法學，也可以分為宏觀的注釋法學和微觀的注釋法學、內在的注釋法學與外在的注釋法學等。

　　 注釋法學方法論為我國民事訴訟法學的繁榮做出了重大貢獻，它不僅在既定的範圍內鞏固了普法法學的知識系統，同時也使國人加深了對民事訴訟立法的認知和理解，尤其是為民事訴訟法的貫徹落實提供了知識層面的助推力，一系列民事訴訟法學的概念和理論成為人們掛在嘴邊的司法話語，如起訴權與勝訴權、起訴與受理、審理前的準備與庭審、證據與送達、普通程序與簡易程序、一審程序、二審程序與再審程序、執行程序與涉外程序等。與此同時，我國的民事訴訟法學教育也在注釋法學的支配下形成了穩定的模式。

　　 然而注釋法學存有嚴重的局限性：其一，注釋民事訴訟法學具有嚴重的封閉性或自閉性特徵，其開放性不足。在注釋法學研究方法論的支配下，民事訴訟法學研究完全奉民事訴訟法的立法規定和相關司法解釋為圭泉，凡是未被民事訴訟法納入文本中表述的內容，概不屬於民事訴訟法學研究的範疇。長此以往，民事訴訟法學研究的視野受到了嚴重局限。一個集中的表徵是，民事訴訟法學的知識系統幾乎完全來自蘇聯理論以及與此稍相關聯的大陸法系理論，對於英美民事訴訟法的理論體系則基本沒有涉及。其二，注釋民事訴訟法學在功能結構上顯失偏頗，其服務性功能有餘，而批判性功能不足。在注釋法學思維慣力下，所謂「現行法不得批判」成為學者間代代相傳的學術訓條。故而，民事訴訟法學研究中匱乏足以推動其進步的反思性機制，民事訴訟法學研究由此長期處在低谷的徘徊狀態。其三，注釋民事訴訟法學天然地帶有與實踐阻隔的理論特徵，實踐性不夠。所謂實踐性不夠，就是用民事訴訟法規範和指導司法實踐的支配力不夠，從而形成理論與實踐「兩張皮」的背反現象。其結果將是，民事訴訟法學研究越是深入，其對民事司法實踐的指導力就越是不夠，理論與實踐漸行漸遠。因而，在注釋法學思維方式的支配下，民事訴訟法學脫離實踐的傾向愈益嚴重，實踐與理論脫節的局面日益形成，民事訴訟法學的理論因未能經常地接上司法實踐這個「地氣」而顯得蒼白乏力，其給人們閱讀上所帶來的美感體驗和心靈震撼庶幾不存。因此，早期曾一度蓬勃發展的注釋民事訴訟法學進入到後期，其正當性與合理性便受到了理論上的普遍質疑，最終，實踐法學的誕生便成為解構注釋民事訴訟法學的第一聲啼鳴。

　　 3．實踐法學時代。實踐法學旨在克服注釋法學之不足，而期望通過對民事訴訟法的實踐運作過程及其效果的觀察提出民事訴訟法學的理論命題，並由此反哺立法的完善。對實踐民事訴訟法學的正當性與合理性進行證成的基本理論範式為理論與實踐的關係命題，即理論來源於實踐，實踐需要上升至理論，二者若魚之於水，密不可分。民事訴訟法學研究中長期存在的理論與實踐相脫節的消極現象，需要實踐法學加以避免與消除。

　　 實踐民事訴訟法學得以形成的標誌性因素主要有四個方面：一是民事訴訟法學研究方法大量借鑒社會學、田野調查學、統計學、心理學、經濟學等學科知識而日具多元特徵。因此，實踐法學蘊含著民事訴訟法學研究方法的多元模式，因為如果缺乏社會學等其他學科的研究視野，則實踐法學猶如缺失了飛翔的「翅膀」或解剖問題的「手術刀」。實踐法學正是藉助其他交叉學科的理論武器來揭開注釋民事訴訟法學的貧瘠面孔，這也是實踐法學不同於簡單的經驗主義的關鍵所在。二是民事訴訟法學研究隊伍的擴容增編。作為職業謀生手段的民事訴訟法學研究開始邁向科學研究的民事訴訟法學，封閉性的研究學術群體由開放性的多種職業者取代，民事訴訟法的一線工作者，包括法官、檢察官、律師等，躋身於民事訴訟法學的觀察、研討和探究中，實踐民事訴訟法學的研究主體以多樣化、多層面為基本特徵。與此同時，民事訴訟法的理論研究者和實踐操作者有了日益增多的共同話題和觀點交鋒，民事訴訟法學的研究領域不斷拓寬。三是大量的數據、圖表等出現在民事訴訟法學的研究中，使民事訴訟法學有了更豐富的實踐素材和更紮實的實證依據。四是民事訴訟法學的案例學分析方法開始被廣泛使用，從案例中提出問題並試圖提出解決問題的方案或建言，從而使民事訴訟法學的問題意識更加凸顯。

　　 實踐民事訴訟法學猶如一陣清風，拂去了籠罩在注釋民事訴訟法學研究者身上的夢魘和囈語，將民事訴訟法學的狹小研究空間與廣闊無邊的實踐天地連接在一起。實踐民事訴訟法學具有明顯的理論優勢和價值：通過實踐法學，有助於測度民事訴訟法的規範文本與實踐理性之間的差距。紙面上的民事訴訟法與運動中的民事訴訟法究竟有多大差距？這採用其他研究方法是難以衡量出來的，而實踐法學則是為此而生；通過實踐法學的研究，我們可以清醒地看出民事訴訟立法究竟在多大程度上能夠指導司法實踐，且由此判斷，民事訴訟法究竟在何種意義上實現了它所預設的「任務」和「目的」，因而藉此可以在民事訴訟法學的知識系統中增加反思機理和批判機理，從而強化民事訴訟法學研究的現實針對性和實踐指引性。不僅如此，如前所述，實踐法學還蘊含著走向理論法學的方法論契機。

　　 4．理論法學時代。德國法學家薩維尼曾言：「法學家必當具備兩種不可或缺的素質，即歷史素養，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統眼光，在與事物整體的緊密聯繫與合作中，即是說，僅在其真實而自然的關係中，省察每一概念與規則」。[17]結合民事訴訟法學來理解，薩維尼的這一段話告訴我們，民事訴訟法學的理論研究，一方面要強調其歷史性，另一方面要注重其系統性。歷史性與系統性其實便是民事訴訟法學所謂理論法學的基本要義，離開民事訴訟法學的歷史性與系統性，便無民事訴訟法學的理論法學之素養。

　　 反觀我國民事訴訟法學的發展歷程，在世紀之交，人們開始意識到從注釋法學走向理論法學的必要性和重要性，突破注釋法學之藩籬，構建具有中國特色的理論法學成為我國民事訴訟法學要求自我提升的目標所向。自此肇始，民事訴訟的理論法學開始大幅度地發展。置重於民事訴訟法學的理論素養，表達出了民事訴訟法學界對長期揮之不去的注釋法學的嚴重不滿，因而顯示出我國民事訴訟法學要求實現自我升華的理論自覺。可以說，我國民事訴訟法學是跨入理論法學的行列之後，才進入其自主發展的新階段。

　　 民事訴訟理論法學具有這樣幾個指標或特徵：其一，批判性與建構性的統一。理論天生就是批判的武器，理論的落腳點雖然是建構主義，但是其出發點卻是解構主義；解構就是立足於現在，用未來的標準對過去進行檢討和反思，從而實現過去與現在、現在與未來的交接與轉換。只此而言，理論法學一般產生於社會變遷的結合部，其預示和標誌著過去的民事訴訟法理論業已難以解釋和指導當下的司法實踐和法治進程，因而必須實現否定之否定的揚棄。比如說，程序本位主義的理論是對程序工具主義理論的否定與超越，程序法與實體法關係的「母子顛倒說」屬於對程序法乃實體法之附庸法的顛覆性理論，訴訟契約論是對訴訟法定論的跨越，舉證責任分配的實質標準說是對羅森貝克「規範說」的更新等。理論之間的更替與學說的推陳出新是通過學術質疑或批判而得以實現的。其二，前沿性與本質性的統一。理論研究是以「理論」或者說「思想」的獲取為研究旨趣和目的的研究，即通過邏輯化的方式揭示事物的「規律」、闡釋其所包含的「道理」的一種思想（或者思維）活動。[18]同樣，民事訴訟理論法學研究的主要使命在於揭示民事訴訟的發展規律和內在本質。比如說，當下我國民事訴訟法學研究主要在於揭示訴權和審判權、法律監督權與審判權、調解權與審判權、執行權與審判權以及陪審權與審判權的辨證交錯關係。宏觀地對上述關係命題進行系統化研究所獲得的學術成果，即可劃歸理論法學的範疇。其三，整合性與體系性的統一。理論法學比較忌諱對民事訴訟法的各個部分進行割裂式的研究，尤其在進行某個局部問題研究時，不顧及民事訴訟法學其他領域的關係處理與照應。比如說，訴權學說、訴訟法律關係論、訴訟標的論、舉證責任分配論、既判力的本質論等論題其實都是相互關聯的。在對其中任何一個論題進行理論化探討時，應當與其他論題的本質觀相互呼應。在分支性的理論命題之間，不宜存在相互衝突、齟齬之處，這就是理論思維與工程思維的差別之處，理論思維首在消除思維矛盾，工程思維重在落實理論命題。其四，多元性與一體性的統一。所謂多元性，指研究主體上的多元性以及由此所規定的理論話語體系上的多元性。民事訴訟法學的理論研究應當在兩個層面顯示其多元性：一是法學內部的多元性，也即民事訴訟理論法學的研究應當從其他學科中汲取學術營養，而不宜做自我封閉式的研究。尤為關聯的是法哲學以及各個公法學科的知識系統，比如憲法學、行政法學以及作為其學科近鄰的刑事訴訟法學和行政訴訟法學，此外當然還包括民事實體法學。民事訴訟理論法學唯有在與這些知識學科交錯互動、碰撞啟迪中方能充分展示其理論色彩，從而與其他學科齊頭並進。二是法學外部的多元性，也就是在更廣闊的視野和領域中引領、涵養和審視民事訴訟理論法學的發展。這其實是交叉學科的研究方法論的要求。德國法學家阿爾弗里德·比勒斯巴赫對此曾指出：「法學研究與各種社會科學（當務之急是與政治學、社會學和國民經濟學）的交叉合作是必要的，以便全面地使理論知識轉變成實踐行動。出於持續的社會變遷，社會的、技術的、科學的發展和必然性等理由，在法律領域也恰當地反映這種發展同等重要」。[19]我國民事訴訟法學要擺脫「法學幼稚症」，在研究方法上實現上述雙重多元性是必然之路。唯有實現了多元性，方能體現其一體性；民事訴訟理論法學的一體性意味著它已獲致躋身於整個社會科學並與之並存共進的內在力量。

　　 理論民事訴訟法學的生成路徑應是以下諸因素的合成：其一，理論民事訴訟法學應當尊重學術傳統。民事訴訟法學與任何學科一樣，均有其昨天、今天和未來；今天的民事訴訟法學在昨天的民事訴訟法學的基礎上發展而來，明天的民事訴訟法學則是對今天的民事訴訟法學的傳承。割斷歷史的傳承性，就窒息了民事訴訟法學賴以發展的氣脈；一個學科（包括一個學者）是否臻於成熟，其重要的衡量標誌之一是其對學術傳統的認可度和傳承度。這也對理論民事訴訟法學提出了特別的規範性要求，也是其區別於工程民事訴訟法學的一大特點。[20]當然，這裡的民事訴訟法學傳統並不僅指中國的民事訴訟法學傳統，同時也包括甚至在更重要的層面包括外國民事訴訟法學的學術傳統。我國民事訴訟理論法學能否走向世界，一個重要的標尺乃是其對國際範圍內民事訴訟法學的傳承特質和汲取能力。

　　 其二，理論民事訴訟法學要有敏銳的問題意識。雖說理論法學遠離具體的司法實踐和立法實踐，但理論法學之根還是在實踐的土壤之中，離開實踐中提出的諸問題以及由問題所形成的問題意識，則所謂民事訴訟理論法學便不能是一種真正的科學理論。誠如孫正聿先生所言：「觀察滲透理論，觀察才有科學意義。在這個意義上，也可以說是科學始於問題」。[21]正是有了問題意識，才將注釋法學、實踐法學和理論法學區別開來。比如，《民事訴訟法》第9條規定了法院調解原則：「人民法院審理民事案件，應當根據自願和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決」。據此規範文本，注釋法學對法院調解原則進行了定義界定、性質描述、範疇異同解析以及程序構成等方面的邏輯分析。注釋法學只對規範文本和立法者宗旨負責，不需要有問題意識，而實踐法學則對法院調解原則在司法實務運作中存在的諸問題進行了調查和了解，藉此其發現法院調解存在諸如強迫調解、違法調解、調解申訴率高以及調解進人強制執行的比率高等問題。[22]發現了這些問題則完成了實踐法學的使命，而針對這些問題進行深層的理論分析，並提出和論證由傳統型調解制度向現代型調解制度轉變的理論命題，這便構成了理論法學的內容。可見，理論法學的基本旨趣便在於通過學科知識的範疇改變和命題轉換，實現特定學科或某一學科的特定方面的新舊更替。

　　 其三，理論民事訴訟法學要有交叉學科的理論涵養。交叉的理論法學則將民事訴訟法學的理論根須導向諸如哲學、政治學、社會學、經濟學、心理學、人類學、民俗學等其他相關學科，「從而形成了一株枝繁葉茂的『理論之樹』，其特點是『樹』而不是『木』。交叉理論法學是運用其他學科的範疇、命題、方法、話語來審視、解讀、詮釋、究問、檢閱、求證民事訴訟法學所關涉的諸問題。它具有兩方面的基本功能：一方面，藉助交叉理論法學的研究，通過範疇啟迪、命題轉換、內涵蛻變等思維中介，可以在瞬間實現民事訴訟法學的知識增量。同時，它推動民事訴訟法學的傳統範疇、本域命題、內生定義等涵養於現代範疇、跨界命題以及外生內涵等寬闊的話語體系中，並歷經它們相互間的碰撞、博弈、砥礪、磨合而生成嶄新的民事訴訟法學理論體系」。[23]比如說，美國學者波斯納有一本書為《證據法的經濟分析》，若要對該書進行研究範式的歸類，那它基本上屬於理論證據法學的範疇，因為他在證據法的分析中導人了系統的經濟學理論和方法，從而在證據法學的研究中創製出了諸如「統計證據」、「概率證明」等新範疇，並對證據的分析提出了兩種經濟學模型：搜尋模型和成本最小化模型。[24]這就大大擴大了民事訴訟理論法學的研究範圍。

　　 這裡需要做一個總結：上述各種法學研究範式之間存在著何等關聯性？對這個問題的解答便呈現了我國民事訴訟法學現代化轉向的一個重要維度。應當首先指出，上述各種研究範式在我國民事訴訟法學研究歷程上均發揮了重要的歷史性作用，以在後的研究範式否定在先的研究範式並不符合歷史唯物主義的基本觀點；況且筆者認為甚至堅信，這多種研究範式在我國民事訴訟法學研究的相當長的歷史時期內，都具有不可替代的、等量齊觀的獨特價值和理論功能。但在另一方面也要看到，就歷史演進的邏輯機理而論，由一種研究範式向另一種研究範式的轉變，確實標誌著我國民事訴訟法學的進步和發展。注釋法學相對於普法法學而言無疑是一種進步，實踐法學對注釋法學也無疑是一種超越，而理論法學的誕生則在相當大的程度上意味著我國民事訴訟法學走上了現代化發展的成熟之路。我國民事訴訟法學能否實現現代化轉向，關鍵取決於研究範式及其蘊含於其中的方法論的現代化轉變，由注釋法學所鋪墊，實踐法學所催生的理論法學便彰顯了我國民事訴訟法學的獨立性、自主性和主體性。只有當理論法學成為一種成熟的研究範式後，方能稱我國民事訴訟法學邁出了現代化轉型的堅實步伐，方能謂在世界民事訴訟法學的學術殿堂中有了不可輕忽的立足之地，也方能一改我國民事訴訟法學被動的附庸地位和追隨者角色。自主性乃現代性的基本要義，而理論性又是自主性的應有之義，就此而言，說理論法學是我國民事訴訟法學趨於成熟並且步人現代化軌道的指標性特徵並不為過，甚至恰如其分。這是本文所意圖強調的一個核心觀點，就是在我國民事訴訟法學多元研究範式並存的現今，應當更加強調和重視理論法學的建構和發展，從而形成獨樹一幟的民事訴訟法中國學派。唯其如此，方能前瞻性地引領我國民事訴訟法制的進步與發展，也方能參與性地為世界民事訴訟法學的繁榮昌盛做出應有的貢獻。

　　 注釋:

　　 [1]常怡主編：《新中國民事訴訟法學研究綜述（1949-1989）》，長春人民出版社1991年版，「說明」部分，第1頁。

　　 [2]參見蔣雋：「我國法學論文資料庫狀況的分析」，《甘肅政法學院學報》2004年第4期。這裡的論文數據，與筆者每年為《北京社科年鑒》撰寫「訴訟法學」綜述時所做的統計相仿。

　　 [3]張衛平：「無源之水—對中國民事訴訟法學貧困化的思考之一」，《司法》2008年第3輯。

　　 [4]參見[英]阿諾德·湯因比：《歷史研究》（上），劉北成、郭小凌譯，上海人民出版社1997年版，第74頁。

　　 [5]參見常怡、田平安、黃宣、李祖軍：「新中國民事訴訟法學五十年回顧與展望」，《現代法學》1999年第6期。

　　 [6]前注[3]，張衛平文。

　　 [7]齊樹潔、熊雲輝：「中國民事訴訟法學成長的啟示—以知識社會學為視角的分析」，《現代法學》2012年第2期。

　　 [8]廖中洪：《中國民事訴訟程序制度研究》，中國檢察出版社2004年版，第111頁。另外參見吳明童：「新中國民事訴訟法立法60年」，載陳桂明、田平安主編：《中國民事訴訟法學六十年專論—中國法學會民事訴訟法學研究會年會論文集》（2009年卷），廈門大學出版社2009年版，第32頁。

　　 [9]公丕祥：《法哲學與法制現代化》，南京師範大學出版社1998年版，第553頁。

　　 [10]徐永康：「交匯與融合：中國法制現代化的主旋律」，《法學》2003年第9期。

　　 [11]陳瑞華：「程序正義的理論基礎—評馬修的『尊嚴價值』理論」，《中國法學》2000年第3期。

　　 [12][德]卡爾·馬克思：「關於林木盜竊法的辯論」，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯：《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第287頁。

　　 [13]陳興良：「刑事司法公正論」，《中國人民大學學報》1997年第1期。

　　 [14]參見[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，「譯者前言」第16頁。

　　 [15]參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第80～85頁。

　　 [16]參見《民事訴訟法》第2條關於「立法任務」的規定和《民事訴訟法》第179條關於「再審法定原因」的規定。

　　 [17][德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第37頁。轉引自李龍、周剛志：「論法律家與法學家的思維範式」，《法制與社會發展》2002年第6期。

　　 [18]參見姚建宗：「法學研究其及思維方式的思想變革」，《中國社會科學》2012年第1期。

　　 [19][德]阿爾弗里德·比勒斯巴赫：《法學與社會科學》，載阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第479頁。

　　 [20]有學者認為，從根本性的研究旨趣及其思維方式的不同與差別來看，法學研究在事實上確實可以分為兩種類型：法學中的法律理論研究和法學中的法律工程研究。參見前注[18]，姚建宗文。

　　 [21]孫正聿：《哲學通論》，遼寧人民出版社1998年版，第247頁。

　　 [22]參見李浩：「當下法院調解中一個值得警惕的現象—調解案件大量進人強制執行研究」，《法學》2012年第1期。

　　 [23]湯維建：「民事訴訟法學研究方法的多元遞進」，《法學研究》2012年第5期。

　　 [24]參見[美]理查德·A．波斯納：《證據法的經濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第37～44頁。

　　 湯維建，中國人民大學法學院 教授

　　 出處:《法學研究》2013年第5期

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