對信用卡透支罪與非罪的思考

對信用卡透支罪與非罪的思考--以對惡意透支行為定性的重置為價值取向作者：金德鄭巧 發布日期：2014-01-10閱讀：2386次信用卡透支是指持卡人根據與銀行達成的協議，在信用額度內消費時無須支付現金，由銀行先行墊付，待到期後再行還款的一種行為。理論上透支可分為善意透支和惡意透支。善意透支是指持卡人按照約定在規定限額、規定期限內的透支行為；惡意透支是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行兩次催收後超過三個月仍不歸還的行為。[1]惡意透支信用卡構成犯罪的以信用卡詐騙罪定罪處罰。可見，信用卡透支罪與非罪的區別關鍵在於對惡意透支行為的認定。司法實踐中，涉及信用卡的案件主要是因信用卡透支形成的，其中信用卡糾紛案件較為普遍，相比之下因惡意透支形成的信用卡詐騙案件較少。這主要在於受害方即銀行不願以刑責的方式追究所謂惡意透支的持卡人及司法機關對惡意透支入罪持謹慎態度。本質上來說，為體現刑罰的寬容性，對信用卡透支入罪應從嚴把握。一、司法實踐中惡意透支型信用卡詐騙案的基本情況為了解惡意透支型信用卡詐騙案在司法實踐中的情況，筆者以路橋法院所審理的相關案件為研究樣本。2011年至2013年10月，路橋法院共審理涉及信用卡案件1388件，其中信用卡糾紛案件（民事）1250件，信用卡詐騙案件138件；信用卡詐騙案中惡意透支型信用卡詐騙案137件。具體見（圖一、圖二）。圖一：路橋法院2011年-2013年10月涉及信用卡案件數據樣本類型時間涉及信用卡案件總數信用卡糾紛案件數（民事）信用卡詐騙罪案件數（刑事）惡意透支型信用卡詐騙罪案件數2011年47846711112012年43235478782013年1-10月4784294948圖二：惡意透支型信用卡詐騙罪案件與信用卡糾紛案件數量對比圖1.因信用卡透支不還被追究刑責的情況極少從圖一、圖二可知，近三年來，因信用卡透支形成的信用卡糾紛案件占涉信用卡案件的主要地位，為90.06%；惡意透支型信用卡詐騙案件只佔了涉信用卡案件總數的極少數，為9.87%，具體為2011年為2.30%，2012年為18.06%，2013年1-10月為10.04%，可見，信用卡透支不還後持卡人多數情況下承擔的是民事還款責任，而非刑事責任。2. 惡意透支型信用卡詐騙罪是信用卡詐騙罪的絕對主角由圖表一可知，2011至2012年，信用卡詐騙罪全部以惡意透支的形態呈現，2013年1-10月，除一例以冒用他人信用卡被判處信用卡詐騙罪以外，其餘也均是惡意透支行為導致的犯罪結果，這說明司法實踐中的信用卡詐騙罪以惡意透支型為主。3.惡意透支型信用卡詐騙案件數起伏較大2011年，該院所審理的惡意透支型信用卡詐騙案只有11件，僅占涉信用卡案件總數的2.3%，到2012年，案件猛增至78件，相關比例上升至18.06%，上升幅度較大，到2013年1-10月有關數據又有所回落（見圖三）。經筆者調研，近三年來，惡意透支型信用卡詐騙案件數驟升驟降的原因，主要是因為2012年司法機關在全國範圍內實施打擊經濟犯罪專項整治行動及其後續影響所致。二、信用卡透支後追究刑責少之原因分析民事領域的信用卡糾紛案與刑事領域的惡意透支型信用卡詐騙案在客觀表現上具有雷同性，即均是持卡人在透支後沒有按期履行還款責任。但之所以出現信用卡糾紛案件多，惡意透支型信用卡詐騙案件少的現象，與受害方即發卡銀行及司法機關的傾向性態度有關。1.發卡銀行不願意輕易以信用卡詐騙罪追究持卡人所謂的惡意透支行為銀行作為金融機構，趨利是其本性，利益最大化是其終極目標，因此，信用卡領用合約及章程中往往就欠款逾期規定了極高的利息、滯納金等略帶懲罰性的措施。據筆者了解，在某些商業銀行，信用卡透支利息、滯納金等收入佔了銀行年利潤的近三分之一，有些信用卡持卡人循環使用過程中支付的利息、滯納金甚至早以超過了透支本金，銀行的資本早已得到了回報。因此，在出現持卡人透支經催收仍未還款的情形時，銀行選擇以信用卡糾紛案由將案件訴諸法院的主要目的除了要回欠款外，更是為了拿到一紙判決用於銀行內部核銷壞賬。另一方面，在司法實務中，若銀行選擇向公安機關報案，啟動刑事司法程序以追究持卡人的刑責，除了有可能被判處緩刑的持卡人會為了取得銀行的諒解而選擇還款外，其他的很少會再予以償還，加之目前法院系統案多人少矛盾突出，實無精力再在判決生效後繼續追贓，因此判決後追贓的效果寥寥，於銀行而言，這是實實在在的損失。因此，銀行並不是特別追求透支持卡人的刑事責任，寧可將部分信用卡的欠款轉化為金融借款或簽訂分期還款協議也不願以刑罰了事。2.司法機關對惡意透支行為的認定較為謹慎根據刑法規定，惡意透支需以非法佔有為目的，而司法實務中非法佔有作為主觀意圖很難認定，故法律又規定了催收要件，即經兩次催討後過三個月仍不歸還的，即可推斷持卡人有非法佔有的主觀惡意。因此，司法機關對催收要件這一證據要求極其嚴格。基層司法機關通常規定有效催收必須分三步走：一是使用信用卡逾期告知單，獲得持卡人本人、持卡人直系親屬或近親屬簽字確認，視為一次有效催收記錄。若有關人員不願意在逾期告知單上簽字的，應使用手機等攝像設備將不願意簽收場景錄下作為催收證據。二是若無法獲得持卡人及其親屬簽字，也無法將當時場景錄下的，需要寄送信用卡逾期告知單挂號信，獲得有關人員簽字確認的回執單，方可視為一次有效催收記錄。三是若持有關人員不願意簽字，當時場景也未錄下，再寄挂號信仍不願意簽收的，應在獲得不簽收回執後，再採用逾期登報公告，公告期限為三個月，並將相關逾期信息張貼在逾期人員社區或者村委會公示欄里，才算一次有效催收記錄。同時，還規定兩次催收記錄時間必需間隔15天以上。可見，司法機關對信用卡惡意透支構罪是持謹慎態度的，不會輕易將信用卡透支認定為惡意透支。三、對現階段立法上惡意透支認定的質疑如上文所述，由於惡意透支需要以非法侵佔為目的，而對持卡人是否有此目的，立法上又規定從其客觀行為進行推斷。筆者認為，簡單的從持卡人不及時還款的行為推斷出其有非法佔有的目的並不妥當。一般來說，持卡人申領信用卡通常是為了日常消費所需，可以避免攜帶大量現金的不便，或者用於偶爾的資金周轉，很少預謀非法佔有。實務中，絕大多數信用卡糾紛案件顯示，持卡人往往是正常使用信用卡較長時間後出現逾期，逾期之後也曾嘗試還款，只是由於銀行實行高額罰息，所還款項甚至不及新增的罰息數額，久而久之持卡人便失去了還款的能力和意願，最終變成了惡意透支。經調查發現，路橋法院判決的137名惡意透支型信用卡詐騙罪的被告人中有92人同時也是民商事案件的被告人，這說明有一大部分持卡人是由於經濟狀況惡化，失去還款能力而導致的惡意透支，屬客觀不能。有學者認為，根據行為與責任同時存在的原理，非法佔有目的必須存在於透支時，透支時具有歸還的意思，透支後由於客觀原因不能歸還的，不能認定為信用卡詐騙罪。[2]筆者認為，從邏輯上看，惡意透支是相對於善意透支而言的，是一個透支行為的兩個階段，信用卡透支由善意向惡意轉變過程在時間上是量變到質變的過程。簡單地依據持卡人透支後逃匿、改變聯繫方式，逃避銀行催收，就認定持卡人具有非法佔有的目的，對於持卡人行為時是否具有非法佔有目的，是否由於客觀原因導致沒有能力還款等不予考察，這種推定是將客觀行為視為主觀目的的表徵，實質上是以人為規定代替了對行為主觀方面的探究，有客觀歸罪之嫌。持卡人透支時即有非法佔有目的的，如透支用於違法犯罪活動等，當然應該承擔刑事責任；透支時無非法佔有主觀惡性，只是因為經濟狀況惡化等客觀因素導致還款不能或雖有非法佔有意圖但經發卡銀行催收後歸還的，不宜以惡意透支定論。四、對惡意透支行為價值的重新認定對持卡人而言，先消費後還款是信用卡的基本功能。持卡人透支，是持卡人合法使用信用卡的一種合同交易行為，透支行為在行為發生之時是完全符合法律規定的，也是為發卡銀行所提倡的，不存在善意、惡意的區分。[3]透支後形成的還款以及欠款是合同債權債務的正常體現，應屬於民事法律關係範疇，並且銀行在發卡時通常沒有告知惡意透支的法律後果，導致大部分持卡人對刷卡透支不還的嚴重後果缺乏法律上的認識，因而存在僥倖心理，想拖一拖再作打算，結果導致了犯罪。可見，持卡人的主觀惡性較小。因此，筆者認為，對持卡人透支信用卡不還的行為應以非犯罪化處理為原則，犯罪化處理為例外。首先，非犯罪化處理體現了刑罰的謙抑性。刑罰的謙抑性是指以最小的支出、少用或不用刑罰，而用其他的處罰替代措施獲取最大的社會效益，有效預防和控制犯罪。[4]換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪。在民事法律關係中，自然人之間的借款合同所產生的債權，只能通過民事訴訟的手段解決，而當信用卡糾紛中借款的出借方為銀行時，卻需要刑法的介入來解決問題，這明顯違背了刑事法律謙抑主義的精神。惡意透支型信用卡詐騙罪的持卡人一般均是合法取得信用卡使用權，持有和使用信用卡具有明顯的合法性，在其透支後，合法期限屆滿之前，其使用透支款的行為一般不具有欺騙性，也不具有使用偽造信用卡、冒用他人信用卡的先天非法目的性，具有較多的民事糾紛性質，主觀惡性較小，對社會的危害性也較小，可以通過民事法律法規來進行防範。其次，非犯罪化處理是刑法罪責刑相適應原則的內在要求。罪責刑相適應原則是指犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，即罰當其罪，罪刑相稱；在分析罪重罪輕和刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握各方面因素綜合體現的社會危害性程度，從而確定其刑事責任程度。[5]由此可見，刑罰的輕重不是單純地與犯罪分子所犯罪行相適應。司法實務中，銀行為了追逐利益，片面追求發卡量，將發卡數量與員工績效掛鉤，在街頭路邊擺攤設點，拿著各式小禮物打著免年費、積分返還等旗號，千方百計吸引客戶，對申領信用卡大行方便之道，對持卡人經濟基礎及信用狀況未盡謹慎審核義務，其濫發信用卡的行為具有「釣魚」之嫌。[6]同時，信用卡逾期時銀行監管機制的缺失，也是導致透支款項無法追回的重要原因。由雙方當事人的共同過錯產生的信用卡惡意透支，應由雙方當事人共同承擔責任，一旦信用卡惡意透支入罪，則是將雙方共同過錯產生的不利後果，全部由持卡人負擔，不符合公平理念。從社會效果來看，惡意透支案件中的持卡人，不會因為被追究刑事責任而使其清償能力得到提高，反而可能因為承擔較重的刑事責任而怠於履行民事責任，不利於金融秩序的穩定。對於違法行為人來說，科以刑事責任還有一個看不見的後果，那就是在以後的人生道路上，往往會因為曾經接受過刑事制裁而在日常生活、就業甚至婚姻等各方面遭遇歧視和限制。持卡人因惡意透支行為所負擔的責任過重，不符合罪責刑相適應的刑法基本原則。當然，並非對所有的惡意透支行為都不宜以刑法來規制，也有例外情況，但罪名應不再屬於信用卡詐騙罪。惡意透支型信用卡詐騙罪與其他類型信用卡詐騙罪存在一定區別。惡意透支型信用卡詐騙罪不具有其他信用卡詐騙罪的基本犯罪過程，不要求受害方被騙的即時性，反而往往從合法透支開始，不存在持卡人欺騙銀行的行為，銀行支付金錢也不是基於錯誤認識，而是基於合同約定。所以惡意透支行為並不符合詐騙罪的構成要件，它實際上是一種背信行為。惡意透支信用卡多數情形是持卡人在透支時並沒有犯罪的故意，也沒有要佔有財產的主觀心態，後來在無力償還之時才產生不還款的犯罪故意，不宜認定為詐騙。筆者認為，不管是透支過程中還是事後的非法佔有意圖，都可以歸結為對銀行信任的一種濫用，是濫用信用卡的一種行為，侵害的是發卡銀行與持卡人之間的信賴關係。所以，對於情節比較惡劣、後果較為嚴重的惡意透支行為可以設立一個獨立的濫用信用卡的罪名，且此罪名可強調該行為與其他類型的信用卡詐騙行為有本質區別。關於惡意透信用卡的刑事立法，國外也有獨立成罪者。如德國《刑法典》第266條b規定：「濫用接受支票或信用卡的機會，誘使簽發者支付並造成其遭受損失的，處3年以下自由刑或罰金刑」，瑞士《聯邦刑法典》第148條也明確規定了「濫用信用卡」的犯罪，[7]值得我們借鑒。[1] 《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條[2] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第77頁。[3] 劉憲權、庄緒龍：《「惡意透支」型信用卡詐騙罪若干問題研究——兼評「兩高」《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋》之有關內容》，載《當代法學 》2011年第1期，第64頁。[4] 張平：《惡意透支的催收要件分析》，載《黑龍江省政法管理幹部學院學報》2005年第3期，第103頁。[5] 高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第30頁。[6] 孫福瑞：《打擊信用卡惡意透支要避免傷及無辜》，載《金融經濟》2010年第1期，第37頁。[7] 趙秉志、楊誠：《金融犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第146-147頁。
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