大法官說理的邊線與底線

來源：人民法治網

作者：楊貝

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　 放眼世界各國的裁判文書說理，最具看點的當屬美國聯邦最高法院的法官意見，表面看來無拘無束的法官意見其實有章可循。本文選取2003年的Lawrence v. Texas案(本案確認將同性性行為入罪的法律違憲，文中簡稱「勞案」)以及2015年的Obergefell v. Hodges案(本案承認同性戀有權締結婚姻，文中簡稱「奧案」)作為主要樣本進行分析。通過概述大法官們在意見書中的爭論，辨明法官說理的邊線與底線。邊線是指某些特定類型的理由，當法官提出這類理由後，通常無需繼續說理。底線則是指法官說理必須遵循的規則，包括形式規則與實質規則。

　　大法官說理的邊線

　　一般而言，所有論斷都可能遇到「為什麼」的無窮追問。佩雷爾曼、圖爾敏、沃頓等人對於論證結構的總結都印證了這一點：理由本身有時候也需要進一步的理由加以支持。例如，法官判決被告賠償原告1萬元精神損害賠償的理由是被告侵犯了原告的名譽權並造成了嚴重的心理傷害，而被告構成名譽侵權這一理由本身只是法官的論斷，該論斷還需要法官繼續提供理由解釋為什麼被告的行為構成侵權。邊線的劃定意在阻止無盡的倒推與追問，它為法官說理劃定基本範圍，也設定基本的論證負擔。當法官們提出可以作為邊線的理由之後，其不必再為這一理由提供進一步的理由。雖然聯邦最高法院沒有制定說理規則，但大法官們似乎已就說理的邊線達成默契。這種默契體現在：一方面，當大法官提出這一類理由之後，不會就該理由提出進一步的理由;另一方面，其他大法官通常也不會就這些理由本身的正確性或正當性提出質疑。

　　在勞、奧兩案的意見書中，大法官們提出了以下四類不受追問的理由。

　　一是判例類理由。判例法國家的法官意見常常引用大量先例作為論據。僅從勞案來看，3份法官意見里出現的案例就達60餘個。大法官們在引用案例時，通常只提及案件名稱，以及案件用以說明的論點，至於為什麼該案例應作此種理解，則常常不在討論範圍。例如，法律界一般認為Eisenstadt v. Baird案是基於平等保護條款做出了准許未婚人士採取避孕措施的判決。如果大法官們引用該案是為了說明平等保護條款的運用，那麼只需提及案件名稱即可。然而，如果大法官們擬用該案說明正當程序條款的運用，則需要提供進一步的理由。這正是勞案的多數法官在提到Eisenstadt案時的做法。從雙方的爭論可以看出，只要法官對判例的引用不違背基本共識，判例通常可以成為法官說理的邊線。

　　二是規範類理由。該類理由主要指明文規定的法律規範。大法官在引用法律規範時，只需說明法律的出處和內容即可，無須論證這一規定本身的正當性。例如，奧案的多數法官只在判決意見中說明1996年的《婚姻保衛法》將婚姻定義為「一男一女作為夫妻的法律結合」，卻不必就這一規定是否合理、正當展開討論。不過，如果大法官們就法律的含義產生爭議，他們就需要為自己的法律解釋提供理由。在勞、奧兩案中，大法官們都引用了美國憲法第十四修正案的原文「未經正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產」作為保護民權的重要武器，這一正當程序條款的權威性和正當性從未受到質疑，但它的含義卻屢屢引發爭議。在奧案中，多數意見認為正當程序條款所保護的「自由」賦予了人們積極追求自己權益的權利，是一種積極自由;而托馬斯大法官則在其反對意見中花了大量篇幅，旁徵博引地論證正當程序條款的「自由」只是一種消極自由，其強調的是免受干擾。由此可見，如果法律規範本身清晰、確定，能與案件事實直接對應，那麼法律規範就可成為法官說理的邊線，法官不必就法律為何如此規定給出理由。然而，如果人們就法律規範的含義發生了爭議，那麼法官須就其法律解釋給出理由。

　　三是事實類理由。事實類理由是有關事實的陳述，包括案件事實和社會事實。案件事實是指經由法律程序確認的案件相關事實。美國聯邦最高法院不討論案件事實問題，所有的討論都基於事實已經確鑿無誤的前提。因此奧案的大法官們在敘述三名原告的經歷時無須提供任何證據加以證明。許多國家都有類似做法，如我國《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第九條規定，生效的民事判決、仲裁裁決以及有效的公證文書中已經確認的事實不需要再加以舉證。社會事實是指大法官對於社會歷史或形態做出的描述或判斷。當法官陳述一項社會事實時，往往運用篤定、確證的語氣，但這其實只賦予所謂的事實推定為「真」的效力。Bowers v. Hardwick案的判決意見里寫道，「禁止雞姦行為有著歷史根源」，但沒有就此給出理由。這一事實陳述在17年後的勞案的法官意見中掀起巨大爭議。勞案的判決意見認為Bowers案對歷史的判斷有誤，也沒有注意到在過去50年間，西方社會已經形成了一些新的觀念。反對意見對此不以為然，他們認為，首先，判決意見對歷史的梳理僅限於刑法，這不能推翻Bowers案中更為一般化的論斷;其次，過去50年間並沒有形成所謂的新觀念。在勞案的紛爭中，我們再次看到。大法官們關於事實的陳述通常也不會提供進一步的理由。例如，雙方就過去50年間究竟有沒有形成新的社會觀念做出了截然相反的論斷，但都沒有提供進一步的理由。

　　四是權威類理由。權威類理由是指大法官引用的權威人物的論述，這些權威人物是「可靠的信息來源，具體包括某一特定學科領域的專家，以及另外一些其意見值得被接受、被引證或請教的人。」在奧案的判決意見中，大法官們為了論證婚姻的重要意義，引用了東西方先賢孔子和西塞羅的名言，如「禮，其政之本與。」(《禮記·哀公問》)同樣，大法官們不必就權威人物觀點本身的正確性進行論證，只須說明這類理由的權威出處即可。這一類理由之所以能豁免大法官們的論證義務，並不在於這些理由本身的不證自明，而源自社會公眾對權威的認可與信任，推定其觀點是正確的。

　　以上理由都可視作大法官說理的邊線，它們的出現意味著說理不再繼續。誠如德國哲學家阿爾伯特所總結，說理活動一般將面臨3種可能性：其一，無限倒退，永遠在尋找進一步的理由支撐;其二，循環論證，以之前出現過的論斷作為之後論斷的理由，陷入因為A所以A的困局;其三，在某個主觀選擇的點上斷然終止論證過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的「教義」來結束論證的鏈條。在第一種情況下，論證將永無休止地繼續下去，這不符合司法活動的效率原則;在第二種情況下，將之前出現過的結論作為理由，這不符合理性原則，也容易為法官擅權提供便利。因此，我們只能選擇第三種情形，在某一特定時刻人為地中斷論證。從美國聯邦最高法院的法官意見來看，大法官們都接受了最後一種做法。在長期的司法實踐中，說理的邊線似乎已經約定俗成，這實質是司法說理與司法效率之間的平衡線，也是司法理性與司法擅斷的分界線。

　　大法官說理的底線

　　「司法公正的重要保障即在於司法程序本身必須是一個自由、平等與公開的說理過程，其中每個法官(不論是幾品、有沒有官銜)都可以不受壓制、毫無顧忌地表達自己對憲法與法律的觀點。」基於這一理念以及言論自由的基本原則，大法官們在意見書中秉筆直書、揮灑自如，但這並不意味著大法官們可以在意見書中天馬行空。事實上，大法官們的「任何法律意見——無論是多麼智慧或荒謬——也都將受到法學界同行、學者乃至整個社會與歷史的無情檢驗。」這些檢驗標準中蘊含著大法官們不可逾越的底線，包括形式和實質兩個方面。

　　就形式而言，大法官們的意見書至少應遵循語言和邏輯的基本規則。在語言方面，準確地使用辭彙、標點符號等清晰地表達觀點是基本要求。可以想見，如果法官意見前言不搭後語、語義混亂，說理無從談起。由於大法官及其助理們均受過良好教育，其表達能力毋庸置疑。不過，語詞的準確性仍存在引發爭議的可能。例如，奧康納大法官在勞案的平行意見中使用了「更深入的理性審查形式」一語，這種新創的表述方式因與慣行的將審查標準分為理性審查、中度審查、嚴格審查的表述完全不同，立即引起同行的不滿，稱這一表述聞所未聞，不知所云。在邏輯方面，這主要是要求法官的意見不能違反形式邏輯的基本準則，必須具備邏輯正確性。邏輯正確是觀點有效的前提。我國學者張繼成教授曾對南京彭宇案一審判決書進行了十分詳盡地邏輯批判，指出該判決書存在循環論證、倒因為果等多項邏輯錯誤。這些謬誤直接否定了該判決的推理過程，成為該法官個人以及司法說理無法抹去的硬傷。

　　除此之外，法官在不同案件中表達的意見也應具有一致性。如果法官在不同意見中發表的觀點前後矛盾，其說理的真誠性就將受到嚴重質疑。大法官們在意見書中發表的對於憲法和法律的看法應當是其經過深思熟慮之後寫出，發自內心認同的觀點。這也是法律體系獲得一致性，司法行為具有可預期性的重要保障。奧案判決尚未發布，社會各界就從大法官們過往的表現推測出判決結果。九位大法官的基本立場在過往的法官意見中早已顯露。以肯尼迪大法官為代表的五位大法官一直強調要結合當下的時代環境來解釋憲法，認為過去不能統治現在。因此，不能用傳統的婚姻模式來否定同性結婚的權利也就成了順理成章之事。相反，持反對意見的斯卡利亞大法官則是原旨主義的代表人物，鑒於法官意見已不足以表明他的解釋立場，他索性寫了一本專著專門闡明他支持從立法者原意解讀法律的主張。知曉這一點之後，社會公眾對於他反對依據正當程序條款做出有利於同性戀的判決也就不難理解了。

　　就實質而言，大法官的意見不得違反法治國家的基本原則，不能違背法治國家的共同信念。不論大法官們就具體判決產生的分歧有多大，不論他們對於法律的見解相去多遠，他們都必須在以下問題上保持一致：尊重憲法、信仰法律、保障基本權利等。他們也許對如何解釋憲法各執己見，但絕不會貶損憲法的權威;他們可能對法律是否合憲有疑慮，但從不否定法律的重要性;他們可能對於同性戀結婚是否屬於基本權利有爭議，但絕不否定正當程序條款對於基本權利的保護。不止如此，這些爭議事實上還是以大法官們的基本共識作為默認前提：憲法可以由最高法院解釋，是否合乎憲法是判定法律是否有效的依據，正當程序條款旨在保護基本權利。

　　勞、奧兩案都涉及如何看待同性戀的道德問題。在勞案的討論中，大法官們是否依據道德裁判成為關注的焦點。儘管不少評論家認為大法官們的道德偏好影響了各自的判斷，但沒有一位大法官在公開意見中承認其以道德為依據做出裁判。不止如此，大法官們紛紛在意見中重申自己對該問題持道德中立的立場，並在討論中將爭議問題轉化為「多數人的道德偏好是否可以成為正當的州利益」。這一表述絕不只是文字遊戲，它意味著道德問題轉化為法律問題。惟其如此，大法官們才可以在意見中加以討論。這表明，大法官們不得對純粹的道德問題進行裁判，法官個人的道德偏好不能成為判決理由。在奧案的討論中，大法官們的爭議觸及另一個更為根本的底線問題——司法的許可權。大法官們爭執不下的是：最高法院可否未經民主討論程序，直接就同性戀有沒有結婚的基本權利做出判斷。首席大法官羅伯茨認為多數意見越俎代庖，在憲法之外創製了新的基本權利。這是對立法程序的僭越，是對憲法確立的三權分立原則的背棄。面對反對意見者的指責，多數意見也不敢昂然坦承法院可以取代立法機構，只是努力地辯白：「個體不必等待立法來宣稱基本權利。」在這節辯論的攻守之間，從反對意見的慷慨激昂和判決意見的唯唯諾諾中可以看到，立法與司法的分權是另一個不得逾越的底線。這一底線正是法治國家的構成要素之一。即使威嚴如大法官，也不敢在法官意見中公然挑戰法治國家的基本理念。

　　可見，大法官們說理的實質底線是法律共同體的核心價值，這是維繫法治社會的精神紐帶。如果這一紐帶出現斷裂，法治也將無以為繼。大法官說理的形式底線和邊線反映的則是理性、效率等司法活動應有的價值，這些價值是實現司法正義的保障。追根究底，大法官說理的邊線與底線所維護的是法律共同體所認同的基本價值，這些價值的設定又取決於一國對於法律、司法的基本態度。

　　(作者單位：對外經濟貿易大學)

　　(本文刊載於《人民法治》2015年10月號)