刑事實務中常見罪名法律適用錯誤。| 法律圏

正當防衛

有數量不少的正當防衛無罪案件,實務中被認定為犯罪。這種情形幾乎每個地方都有發生過。主要原因有二個,一是正當防衛的適用條件把握不好;二是怕對方吵鬧上訪,結果和稀泥的心態佔據主導地位。為了平衡雙方的利益,將正當防衛一方入罪,從輕處理一下。事實上,這種做法是違背了正當防衛立法精神的。

　　正當防衛需要綜合考慮案發時全部情況才能夠作出認定。雙方的力量對比,案發現場情況及獲得救助的可能性,防衛方可以選擇的手段、方式,實施防衛行為的及時性和造成的結果,對方實施不非侵害行為的手段、強度及造成的結果等因素,需要統籌考慮。特別是防衛時機的把握,不能苛求不法侵害一方非得先動手才可以防衛,否則就過於機械了。例如,防衛人被一群人持刀團團圍住了,這些人即使尚未實際動手,然而不非法侵害已經不可避免,並且雙方力量對比懸殊的情形下,防衛人可以適當提前實施防衛行為。理由是,這種情形下,不法侵害人一旦都動起手來,防衛方就會實際喪失最好的防衛時機。防衛方要麼再也無力實施正當防衛行為,要麼實施正當防衛完全是徒勞無益的,甚至招來更多更嚴重的不法侵害。在這種特殊情形下,不允許適當提前實施防衛行為,根本無法實現自己免受不法侵害的目的。這顯然是不符合法律規定的。

　　是否明顯超過必要限度的一般把握原則是,防衛方受輕傷,致對方輕傷的,屬於防衛對等;致對方重傷的,屬於超過必要超度;致對方死亡的,屬於明顯超過必要限度。只有明顯超過必要限度的情形,才可以入罪。現實中存在防衛人僅受了輕微傷的結果,又該如何認定呢?出現這種情形,除了前述提前防衛的情形之外,同樣要綜合考慮案發時的全部事實來認定。如果不法侵害行為強度比較大,足以造成防衛人輕傷以上危害結果,只是由於防衛人躲避及時或者運氣好,才沒有遭受這種危害結果的,原則上可以視為造成了輕傷以上危害結果,再與防衛結果進行比較。符合正當防衛全部條件的,仍然要認定為正當防衛。

共同過失犯罪

刑法第二十五條第二款,二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰。問題是,刑法理論上不承認共同過失犯罪,實際卻存在有共同過失犯罪的情形。例如,甲乙兩人各自駕駛一輛車,都有違章超速行為而發生碰撞,甲車把乙車撞上了人行道,結果乙車在人行道上撞死了被害人。經交管部門認定,被害人沒有過錯,兩名被告人負同等責任。如何認定甲乙的行為性質?還有,前車把路上的行人撞倒在路上,後面來的車不注意觀察,又碾壓了被害人,結果被害人死亡是撞死還是碾壓致死的原因無法查清。對於這種共同過失致人死亡的情形,交警部門往往會作出兩車司機共同負全部責任,共同負同等責任,共同負主要責任等事故責任認定。這種責任認定表述方式,許多司法人員不習慣,容易產生誤判。通常以證據存疑為由,不提起公訴,或者作無罪處理。實際上,共同負全部責任即兩人都負100%的責任;共同負同等責任即兩人都負除被害人所負責任外的全部責任;共同負主要責任即兩人都負主要責任,被害人負次要責任。這裡案例中兩人各自的過失行為,組成一個不可分割的有機整體,共同過失地造成了危害社會的結果,兩人的行為都構成交通肇事罪。注意,這種共同過失人之間的「同等責任」與《交通肇事罪司法解釋》中被害人與肇事者之間的「同等責任」,在性質上不是同一個概念。

　　這種共同過失行為之所以不能分割,是因為單獨個人的過失行為,往往在案例中不足以產生危害社會的結果。可是,當兩人以上的過失行為有機地結合在一起,卻是引起危害社會結果發生的唯一原因。對於這種情形,應當認定為共同過失犯罪,具有過失的行為人都應承擔相應的刑事責任。前述案例中兩車先後撞擊碾壓被害人,若因為無法查清致死的原因,就不能定罪的話,那麼今後會出現這種情形,一個司機把人撞死了,馬上打電話叫自己的親友開車來碾壓一次,大家就都沒有罪了,豈不是荒唐么?

劫持汽車罪

對劫持計程車或者私家車的情形,不宜認定為劫持汽車罪。劫持汽車罪是危害公共安全的犯罪,劫持計程車由於車上很可能只有行為人或者司機,是相對特定的人,因此一般不認為對車上不特定人員的人身安全構成威脅。劫持計程車之後,逼迫計程車司機駕車高速逃離的行為,其危險性仍然與飆車相當。加之行為人也在車上,基於自身安全的考慮,行為人要求計程車司機開車速度往往會有所節制,也不宜認定危害了公路上行人的公共安全。因此,劫持計程車的情形不應認定為劫持汽車罪。《中國審判案例要覽》2006年刑事審判卷中胡峰劫持汽車案,計程車被劫持後發生交通事故,造成計程車內其妻子死亡,仍然只構成交通肇事罪,原判認為構成劫持汽車罪不妥。《刑事審判參考》總第92集第866號陳志故意殺人、劫持汽車案,其中陳志劫持他人私家小車逃跑的情形。還有《刑事審判參考》公布的李永文故意殺人、劫持汽車、妨害公務案,也是劫持私家小車這種情形。這些案例談不上危害公共安全,是沒有指導意義的。

非法儲存爆作物

最新《爆炸物案件司法解釋》第八條規定的「非法存放爆炸物的行為」,不包括有批准手續來源合法的爆炸物暫時存放在家中的情形。原因是這種情形具有普遍性,而且合法購買的爆炸物必有存放行為過程。許多時候除了存放在自己家中之外,很難找到符合安全標準的存放地點。在是否危害公共安全的問題上,主觀上要考慮行為人是否具有危害公共安全的故意,爆炸物的存放地點畢竟是在行為人家裡,沒有安全感也不敢存放在自己家中;客觀上常規民爆用品的安全性能是比較好的,民爆用品存放在家裡出事的情形,全國都是非常罕見的。因此,不應過分誇大民爆用品暫時存放在家中的危險性程度,進而草率地以非法儲存爆炸物罪論處。

交通肇事罪

《刑事審判參考》總第92集第858號馬國旺交通肇事案。該案由於馬國旺駕駛的重型卡車是停放在馬路邊的。即便如案例介紹的車輛尾部擠佔了部分道路,影響其他車輛通行,劉大喜駕摩托車由北向南行駛撞上該車右後部,造成重傷。事故發生後,馬國旺棄車逃逸,交警認定馬國旺負事故全部責任。此案從撞擊的部位來看,劉大喜撞上馬國旺卡車的右後部,醉酒駕車的可能性大。交警部門依據《道路交通安全法實施條例》第九十二條規定的前半部分,認定馬國旺負全責,屬於法律適用錯誤。雖說馬國旺逃離了現場,可是沒有移動卡車,不影響交通事故的責任認定。從撞擊的部位看,馬國旺顯然不是主要責任,充其量只承擔次要責任甚至不承擔責任。根據《道路交通安全法實施條例》第九十二條規定的後半部分,「但是,有證據證明對方當事人也有過錯的,可以減輕責任。」故馬國旺不構成交通肇事罪。案發時與無證駕駛也沒有因果關係。交警部門因逃逸情形而推定行為人負全部責任的,辦案時要進行司法審查,不能完全照搬照抄。否則,錯案在不經意間就出現了。

重大責任事故罪

這個罪名原是特殊主體即單位人員,修訂後特殊性大大減弱了。此罪要求「在生產、作業中違反有關安全管理的規定」,這個要件涵蓋的範圍是很寬泛的。對於有組織的生產、作業,有關安全方面的規章制度比較健全。違反安全管理規範,造成重大責任事故的,適用起來問題不大。問題集中在個體戶的情形,若名義上是個體戶,實際上是組織化程度較高的企業,應視為單位一樣適用。若是真正的個體戶,僱工人數少,發生重大責任事故,該如何適用此罪名,有點混亂。具體把握的原則是,所從事的職業具有相關安全操作規程,具有職業資質要求的,例如,挖掘機司機,違反相關安全操作規程因而發生重大責任事故的,可認定為重大責任事故罪。除此之外,一般的無證無資質承攬小微項目施工加工的,在作業過程中發生傷亡事故的,以普通過失犯罪處理較好,例如過失致人死亡罪。

　　《刑法》第一百三十四條第一款是針對生產、作業現場工作人員而言的,第二款是針對組織生產、作業的管理人員而言的。構成要件並不完全相同,需要注意二者之間的區別。

重大勞動安全事故罪

此罪把握的要點是安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定,不具備安全生產的條件,對於現場作業人員或者必須出現在現場的其他人員的人身財產安全形成重大安全隱患的情形。此罪與重大責任事故罪很容易混淆。《刑事審判參考》總第82集公布的黃佩信、馬義鎊等重大責任事故案。2010年在上海市靜安區教師公寓節能改造項目施工過程中,發生重大火災事故,造成58人死亡,71人受傷的特別嚴重後果。此案定性為重大責任事故案。由於該案是電焊工操作時沒有配備接火盆和滅火器,沒有必要的安全防護設備。另外,腳手架的防護網沒有採用阻燃材料的安全網,而是使用尼龍易燃材料製成的防護網,不符合腳手架安全生產規範的要求。主要是因為尼龍網屬於易燃材料,一旦著火,很容易失去控制。因此,本案應當認定重大勞動安全事故罪,而不是重大責任事故罪。一線操作員工不具有相關操作工的資質,也沒有進行相關的安全培訓,在有關人員安排下違規用火,能否談得上是違反了生產、作業安全管理規定都還是個問題。因此,該案一線操作人員即使有責任,也是情節輕微的。施工單位和指揮人員,才是應當承擔該案的絕大部分責任的人。另外,2014年8月2日發生在浙江崑山爆炸案,同樣是安全生產設施不符合安全生產的要求引起,應認定為重大勞動安全事故罪。

生產、銷售有毒、有害食品罪

最常見的就是所謂的「毒豆芽」案,在我國「毒豆芽」已經被妖魔化了。事實上,用黃豆生產豆芽,不是單純的食品生產,而是一個農業生產過程。利用黃豆生產豆芽菜,在生產過程中加入少量的「無根素」,目的是促進豆芽粗大,減少根部萌發,加速細胞分裂以提高產量。衛生部[2004]212號《關於制發豆芽不屬於食品生產經營活動的批複》中明確說明:「豆芽的制發屬於種植生產過程,不屬於……食品生產經營活動。」國家質檢總局[2009]202 號《關於對豆芽生產環節監管意見的復函》「豆芽應屬於初級農產品,建議其監管由農業部門負責。」農產品生產過程受《農產品質量安全法》的調整。

　　《刑法》第一百四十四條所規範的行為,特指單純的食品生產加工過程,要麼直接加工成食材,例如宰殺生豬生產銷售豬肉,要麼直接加工成食品,例如生產熟食。生產、加工食品過程中,摻入有毒、有害的非食品原料的,是指往食品中直接加入有毒有害的非食品原料。豆芽菜的生產,根本就不存在往豆芽中直接摻入「無根素」這樣的事實。從構成要件上來講,豆芽菜的生產與此罪的構成要件完全不相符合。因生產豆芽菜是農業生產過程,不是食品生產加工過程,不屬於《刑法》第一百四十四條調整的範圍,故不可能構成生產、銷售有毒、有害食品罪。在農業生產中,使用類似於「無根素」之類的物質,跟使用普通農藥一樣,是很平常的事。另外,所謂的「無根素」可致癌說法,也是沒有任何科學依據的。《刑事審判參考》公布了譚偉棠、馮永華生產、銷售偽劣產品案的裁判文書,其中定性時適用法律錯誤。該案應適用生產、銷售有毒、有害食品罪的特別法條,而不是適用生產、銷售偽劣產品罪的普通法條。

　　值得一提的是,生產、銷售有毒、有害食品罪的適用有兩個例外。即兩高發布的《關於辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條和第四條規定的情形。筆者認為這個司法解釋的內容是不科學的。

虛開增值稅專用發票罪

從法條看是行為犯,適用時必須把握好一點,就是虛開的增值專用發票,必須是要用於抵扣稅款、危害稅收征管的情形才能入罪。僅有虛開行為沒有抵扣稅款的,或者有實際交易無發票而讓他人虛開沒有造成國家稅款流失的,都不要定罪。理由是沒有侵犯法益,也就不成立犯罪。《刑事審判參考》第336號王紅梅、王宏斌、陳一平走私普通貨物、虛開增值稅專用發票案。該案行為人採用偽報、瞞報等手段,走私普通貨物偷逃國家稅款1.6億餘元。由於是走私貨物,並沒有取得海關代征增值稅專用繳款書,沒有進項稅額。而走私貨物銷售後,購買單位需要取得增值稅發票入賬,行為人必須要開出增值稅專用銷售發票。這樣一來,只有銷項稅額沒有進項稅額,行為人單位必須全額交納增值稅。這意味著先前的走私行為會變得毫無意義了。為了平衡進項稅額,行為人只好讓別人為自己虛開增值稅專用發票作為進項稅額用於抵扣,並以此掩蓋走私行為。由此可見,行為人及單位實際偷逃的只有一筆應納稅款,故只構成走私普通貨物一罪,而不是二罪。案例認為行為人及單位構成虛開增值稅專用發票罪,屬於重複評價了,其裁判理由實際上並不成立。這種虛開情形無疑是走私行為的自然延伸或者延續。當然,若虛開部分超出了走私逃稅部分,仍然還是可以成立虛開增值稅專用發票罪的。

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪

在認定集資人是否具有非法佔有目的時,經常出現誤判。有確鑿證據證明集資人具有非法佔有的目的,無論什麼時候拆東牆補西牆,都具有非法佔有目的。沒有確鑿證據證明集資人具有非法佔有目的,特別是實際有生產經營活動的,不要輕易認定集資人具有非法佔有目的。高法《非法集資案件司法解釋》第四條第二款第(一)項是很容易使人誤入歧途的。凡是生產經營性債務(包括利息),任何時候拆東牆補西牆,即使採取了某些欺詐手段取得集資款,只要獲得的集資款全部用於還本付息,原則上就不能認定集資人具有非法佔有目的。這種情形等同於集資款是百分之百地用於生產經營活動。因此,行為人採取一定的欺詐手段,獲取資金(或者銀行貸款)用于歸還債務的情形,認定具有非法佔有目的時,需要十分慎重。千萬不能簡單適用「明知沒有歸還能力而大量騙取資金的」,也不能輕率適用《非法集資案件司法解釋》第四條第二款第(一)項,以推定行為人具有非法佔有目的。對舊債還本付息行為本身,充分說明行為人是沒有非法佔有目的的。當初沒有非法佔有目的,借款用於生產經營活動產生了債務,集資人任何時候歸還或者無法歸還,都不應認定行為人具有非法佔有的目的,是符合客觀事實的。其中,不存在從某個時候開始,行為人就具有非法佔有目的了。否則,會不自覺地滑入客觀歸罪的泥潭中。

　　經過研究發現,非法集資案資金鏈斷裂崩盤時,主要矛盾是出資人與出資人之間的矛盾,其次,才是集資人與出資人之間的矛盾。換言之。最終無法退還的資金只不過是經集資人的手,以還本付息的形式流向了另一部分出資人手中,集資人手裡佔有的應當退還的集資款金額是很少的甚至是沒有的。因此,真正需要退錢的,主要是已經被還本付息的出資人退還沒有被還本付息的出資人。目前司法機關把注意力集中在集資人身上,要集資人退還集資款,是犯了方向性錯誤,案件難以處理是意料之中的。非法集資案,說到底其實是一個融資民事糾紛案,刑事部分如果存在的話,最多只是其中的內核而已。對此,詳情請參考筆者網上發表的《非法集資案死刑誤區與矛盾化解》一文。

　　非法集資能面向社會擴散,不是集資人採取了什麼高明的騙術。回過頭去看已經處理的案件,所謂的騙術其實是不可能騙得了人的。那又是為什麼呢?原來是社會上一些人在看到其他人因為高利貸獲得可觀利益後眼紅了。這些人也想從中撈一把,他們不關心自己借出的錢作什麼用途,只關心自己的錢能及時返本付息。這些人完全是基於賭博心態參與非法集資的,一旦無法收回本息,就以自己被騙為幌子,利用人多勢眾的優勢,施壓政府要求嚴懲集資人。他們所謂的被騙了,只是掩飾自己參與集資賭博活動的託辭,不少人上了這些賭徒們的當,把他們視為被害人。這是一個很大的誤解。非法集資能夠在社會上擴散,不是這些人上當受騙了,而是社會上具有賭博心態的賭徒大有人在。受高回報的誘惑,出資人參與集資賭博活動,賭的就是集資人能夠為自己返本付息。賭博是沒有被害人的,將出資人視為被害人犯了想當然的錯誤。今後,參與非法集資的,願賭服輸,膽敢上訪鬧事者,應以賭博罪追究其刑事責任。市場經濟本身就是有風險的,只要集資款用於了生產經營,即便經營失敗,也不宜追究集資人的責任。否則就犯了客觀歸罪的錯誤。

　　面向公眾的民間借貸,要是構成非法吸收公眾存款罪,那麼集資人正常還本付息也是構成犯罪的。此時若要處理的話,就會導致集資人無法返本付息,出資人肯定鬧事上訪找政府麻煩。司法機關處理非法集資案件,無論什麼時候介入打擊犯罪,出資人都是要鬧事上訪的。這種民間借貸投入生產經營的案件,筆者認為司法機關完全沒有必要介入,當前的做法的確需要反省。非法吸收公眾存款這個罪名,在實務中幾乎完全變味了,與立法原意相距甚遠,有必要重新檢討這個罪名犯罪構成。

信用卡詐騙罪

對於惡意透支型的信用卡詐騙罪,實務中客觀歸罪的情形十分嚴重。透支超過規定期限或者規定的限額,經銀行兩次催收後仍不歸還的,實務中都作為犯罪處理了。信用卡詐騙罪的惡意透支情形,行為人必須以非法佔有目的才能定罪。可是這個主觀要件,幾乎完全被虛置了,後果就是許多信用卡糾紛案件都成為刑事案件了。另外,認定透支金額時,經常把利息和發卡銀行的收費等都算在內而沒有扣除,這是不準確的。

合同詐騙罪

無論是在獲得他人財物之前產生了非法佔有的目的,還是在取得他人財物後、在履行合同過程中才產生非法佔有的目的,都不影響合同詐騙罪的認定。許多人包括刑法學家在內,都存在一個很大的誤解,就是在取得他人財物之後、在履行合同過程中產生非法佔有目的的,僅能成立侵占罪或者盜竊罪。其錯誤就在於割裂了合同的整體性,片面孤立地進行評價,違反了全面評價原則。行為人當初簽訂合同時,是向對方作出履行合同承諾的,因而獲得對方的財物。在履行合同過程中產生了非法佔有的目的,實施了違反合同約定的行為,例如運輸途中以次充好的「調包」行為,就是違反了當初簽約時承諾的行為。當初基於承諾取得對方財物的這個「調包」部分,實際就是騙取對方的這個「調包」部分。因此,在履行合同過程中產生非法佔有目的並侵犯合同財物的行為,並不是孤立的行為,不能單獨評價,而要把合同的簽訂、履行視為一個不可分割的有機整體,全盤考慮才能準確定性。

　　《刑事審判參考》總第69集第573號劉珍水侵佔案。此案劉珍水經營小劉託運站對外營業從事經營活動,與各被害客戶之間存在合同協議關係。在履行合同過程中,劉珍水以非法佔有為目的,利用送貨上門收取貨款履行合同的便利,侵吞客戶貨款,其實質就是合同詐騙行為。行為人違反了當初對客戶的承諾,沒有把收取的貨款及時如數交還給客戶。本案書中侵占罪的定性及裁判理由是片面的、錯誤的。《刑事審判參考》總第89集第807、808號指導案例,其中定性雖然沒有錯誤,然而其裁判理由卻是完全站不住腳的,對法律規定存在嚴重的誤解。類似的案例經常發生。

非法經營罪

這是一個名符其實的口袋罪,要是其他罪名裝不下了,這個罪名很可能會被派上用場,因而經常出現錯案。把握這個罪的要點有二點,一是必須要違反國家規定,通常是全國人大的決定,有關司法解釋,有關行政法律法規等的明確規定。凡是找不到明確的「違反國家規定」的依據,就不能定罪;二是非法經營行為是相對合法經營行為而言的,非法經營是擾亂市場秩序的行為,只有合法的經營行為存在作為參照物,非法經營行為才能夠談得上。

　　《刑事審判參考》第473號談文明等非法經營案。該案談文明等人擅自製作網路遊戲外掛出售牟利。網路遊戲外掛,實際就是網路遊戲的作弊工具。這種作弊工具隻影響遊戲玩家的興趣和相對應的網路遊戲規則,影響的範圍是有限的。國家從未對網路遊戲玩家的行為進行規範過,不存在所謂的「違反國家規定」。該案例作者給出的裁判理由,是將外掛視為非法出版物,依據《非法出版物司法解釋》第十一條、第十二條之規定,認定談文明等人構成非法經營罪。然而,網路遊戲外掛這種軟體程序,純粹是技術性的,既不存在嚴重危害社會秩序的問題,也不存在擾亂市場秩序的問題,認定談文明等人的行為違反了《非法出版物司法解釋》第十一條、第十二條之規定,屬於法律適用錯誤。

　　網路遊戲的客戶端是免費下載的,遊戲玩家下載客戶端之後,運行客戶端就與伺服器建立聯接,然後進入網路遊戲的虛擬空間中進行遊戲。遊戲玩家參與遊戲時,將在客戶端(玩家)與伺服器端(網路遊戲運營商)之間產生大量的動態數據流量,遊戲運營商是依靠這種數據流量來賺錢的。網路遊戲一般有客戶端與伺服器端,客戶端是次要部分,伺服器端是主要部分,兩個部分是不可分割的整體。網路遊戲外掛有多種,不管是那種外掛,都不存在侵犯知識產權的問題。有些外掛的製作,的確需要借用複製客戶端中的某些文件,所要複製的文件在整個網路遊戲程序文件中,僅占很少的一部分。外掛要被玩家用於網路遊戲活動才有使用價值,仍然要依附於網路遊戲運營商。因此,該案起訴的罪名侵犯著作權罪也是錯誤的。

　　該案外掛實際上是通過過截取、修改遊戲數據,虛假的遊戲數據被網路遊戲伺服器端接收之後,導致伺服器端運算負荷猛增,顯著增加運營成本,縮短網路遊戲壽命,明顯減少經濟收入。其實,這就是一種發生在網路空間中的破壞生產經營的行為,構成破壞生產經營罪。與破壞機器、殘害耕畜等造成生產經營無法進行下去相比,外掛這種破壞生產經營方式,破壞作用相對緩和,消極影響具有長期性和緩慢性。

　　個體戶經營生豬屠宰的,若只有少量經營,與工廠化生產規模無法相提並論,談不上屬於私設生豬屠宰場(廠),不應累計經營數額按非法經營罪論處。個體戶經營生豬屠宰業在農村鄉鎮許多地方仍然是該行業的主體。

　　需要強調的是,《刑法》第三章的罪名涉及其他領域的知識是最多的,往往因不熟悉其他領域的基本知識,司法人員無法正確理解案件事實,似懂非懂,結果辦案中很容易出現問題。就是《刑事審判參考》公布出來的涉及《刑法》第三章的案例,其中的問題和錯誤也是最多的。司法人員必須掌握與法條相關的基本知識,才能準確理解構成要件事實,這是準確定性的前提條件。

過失致人死亡罪

指有過失的行為致人死亡。案例中的行為都是故意的行為,由於這種故意行為本身包含有致人死亡的危險因素,行為人實施這種行為就有避免危險發生的義務,包括預見義務或者注意義務。行為人實施這種故意行為,而沒有盡到應盡的義務以避免危險後果發生的,就是有過失的行為。該行為不只包括行為人的身體動作本身,還包括周圍的環境因素,需要綜合起來考慮。要成立過失致人死亡罪,就必須要有過失的行為。

　　實務中經常有「被害人」自己實施了危險行為,導致死亡後果發生後,就把相關人員作過失致人死亡處理。例如甲乙兩人打賭跳橋,甲不相信乙真敢跳,結果乙當著甲的面跳橋致溺水身亡。這裡跳橋行為是乙自己實施的,並不是甲實施的,故甲不存在有過失的行為,不構成過失致人死亡罪。當然,不構成犯罪不代表沒有民事責任。

　　過失致人死亡中有過失的行為,不包括故意傷害、非法拘禁等行為。最常見是把故意傷害致人死亡的,當作過失致人死亡處理。有兩個原因,一是罪名構成要件把握不當;二是故意傷害致人死亡法定刑配置不合理。故意傷害致人死亡的法定刑,立法時只考慮死亡結果百分之百地由故意傷害行為直接造成的情形。事實上,故意傷害致人死亡的情形十分複雜,存在大量的介入因素,例如被害人自身的疾病,特定的環境條件等,只規定了一檔法定刑,按照罪責刑相適應原則,無法滿足實務量刑的需要,而且刑法第六十三條第二款特別減刑適用程序過於複雜。因此,行為人責任相對較輕的故意傷害致人死亡的案件,很多都作為過失致人死亡罪處理了。建議將來修法時將故意傷害致人死亡的情形,增加規定兩檔較低的法定刑。

　　《刑事審判參考》總第89集第812號季忠兵過失致人死亡案。該案中季忠兵在鍋爐房與被害人發生毆鬥,季忠兵把裝有香蕉水的油漆桶甩向被害人,致盛放桶內的香蕉水潑灑在被害人身人,香蕉水隨即著火燃燒,被害人被燒傷送醫院搶救無效死亡。顯然,季忠兵實施的是故意傷害行為,不是過失致人死亡。該案過失致人死亡的定性及裁判理由都是不準確的,應以故意傷害致人死亡定性。

故意傷害罪

這個罪名最大問題是虛假的法醫學鑒定意見。司法人員大都不能審查法醫鑒定意見內容的科學性和真實性,一些法醫抓住辦案人員這個弱點,有意作出不符合實際的鑒定意見,結果無罪變有罪,有罪變無罪,重罪變輕罪,輕罪變重罪的情形時有發生。實務中經常遇到的法醫鑒定意見,只有創口長度類,骨折類,血氣胸類,功能類等數種情形,這幾種法醫鑒定意見的審查,務必要學習掌握好,就能應付實務中絕大多數法醫鑒定意見了。

　　故意傷害致人死亡。死亡結果的發生,通常有介入因素,故意傷害行為往往不是唯一的原因,甚至不是主要原因。有時介入因素對於死亡結果的發生起決定性作用,例如輕微的故意傷害行為,誘發心臟病死亡的情形。從罪刑法定原則的角度,只要故意傷害行為是引起死亡結果發生的原因之一,就應當以故意傷害致人死亡定性。但從罪責刑相適應的角度,考慮到故意傷害致人死亡法定刑的局限性,常常有意無意改變定性按過失致人死亡罪處理,這個問題有待未來修法時解決。

強姦罪

女方控告男方強姦,男方以女方同意為由進行抗辯,這種「一對一」的案件是經常遇到的。要做到不枉不縱,準確把握案件事實與證據是關鍵。通常應以被害人的陳述為中心,用其他間接證據進行補強,以證實強姦犯罪事實成立。無論是男方的無罪辯解,還是女方控告有罪的陳述,都要仔細審查每一個細節,爭取從中找到一些契合點。對於女方控告的有罪材料,重點關注與其他間接證據可以印證的地方。辦案中需要將雙方的關係,交往的情況,報案情況,案發時的外表及行為表現,現場情況及遺留物,雙方的說法等等全面分析,綜合考慮,得出強姦事實成立與否的結論。一些人常因被告人不供述就認為是孤證,有束手無策之感,這可能會放縱了犯罪。

非法拘禁罪

要注意的是時間較短、拘禁方式特別的非法拘禁情形。《刑事審判參考》總第90集第832號李某故意傷害案。該案李某在孫麗娟(已判刑)經營的足療店務工,受其老闆孫麗娟的指使,2009年7月16日23時許,李某在北京市平谷區平谷鎮樂園西小區42樓2單元5號房間內,協助孫麗娟之妹孫飛(已判刑),使用注射器將甲苄噻嗪注謝液(鹿用麻醉藥物)多次注入張國忠體內,致張國忠甲苄噻嗪中毒死亡。該案孫麗娟被以故意殺人罪判死緩,孫飛被以故意傷害罪判有期徒刑十年。之所以要給張國忠兩次強行注射麻醉藥物,目的是要使張國忠頭腦不清醒時在離婚協議書上簽字。無論是主犯孫麗娟、孫飛,還是協助抱腿的幫助犯李某,定性都不準確。這種控制被害人強行注射麻醉藥物,注射後仍要控制一段時間,總的人力控制時間並不長,然後藥物起作用對被害人進行持續控制。這是一種非法拘禁行為,出現了死亡結果應是行為人意料之外的,應以非法拘禁致人死亡定性,最多只能判十五年有期徒刑。原判對孫麗娟、孫飛分別作出的故意殺人、故意傷害的定罪量刑,還有案例中對李某的故意傷害定性,都是不妥當的,將強行注射視為故意傷害,違反了基本常識。

綁架罪

對涉及婚姻家庭矛盾引發的綁架行為,以綁架罪定性應特別慎重。《刑事審判參考》總第87集第794號張興等人綁架案。被告人張興與被害人王鳳英於2008年12月開始保持不正當兩性關係。2009年4月30日晚,張興在東莞市萬江區共聯溜冰場見王鳳英與另幾名男子玩,欲將王帶走,但遭王拒絕,二人遂發生矛盾。後張興糾集被告人符安仁等六人幫忙欲將王鳳英帶走,反遭與王鳳英在一起玩的幾名男子毆打。當晚,張興等人密謀綁架王鳳英。次日中午,王鳳英打電話約張興見面,張興等二人即到東莞市道溶鎮小河村一出租屋租下房間,後將王鳳英帶至此房間。此後,張興等毆打王鳳英並索要人民幣5000元錢。王鳳英被迫拿出1000元,又打電話給其他親戚朋友,要他們將錢匯至張興提供的賬戶。後張興等人怕被人發現,欲將王鳳英轉移。張興等人挾持王鳳英搭乘一輛計程車,張文青等人隨後。當張興等人行至該鎮綠福酒店門前路段時,所乘計程車與一輛小汽車發生相撞,張興等人逃離,王鳳英因純性外力打擊頭部致嚴重顱腦損傷死亡。

　　此案由於雙方存在同居關係,因為感情問題被他人毆打引起雙方矛盾糾紛,張興因對方背叛行為使感情受傷索要5000元錢在廣東省東莞市並不算大數目,因雙方同居期間肯定是要花費錢的,這種情形不宜認定為張興等人以非法佔有的目的,也不宜認定為張興等人以勒索他人財物為目的。這種事出有因的綁架他人只索要區區5000元,定綁架罪明顯違背罪責刑相適應原則。綜合全部案件事實,該案在形式上與綁架行為類似,在實質上與綁架行為具有質的不同,不符合綁架罪的構成要件,實際是一起非法拘禁案件。後面發生交通意外致被害人死亡,是張興等人完全沒有預料到的,全案應以非法拘禁罪(致人死亡)定性較為妥當。

搶劫罪

搶劫罪是重罪,對被害人人身權利的侵害要求達到較為嚴重的程度,此乃實質性要件。所謂較為嚴重,要考慮案發當時的環境條件,站在一般人的角度進行評價。不少形式上像搶劫行為,實際包含行為人私力救濟的成分,例如熟人之間因矛盾糾紛引發的強拿硬要行為等,雖然有暴力、威脅行為存在,但是暴力、威脅較為節制,達不到搶劫犯罪的危害程度,這種情形認定行為人具有非法佔有目的構成搶劫罪一定要慎重,可以考慮按尋釁滋事罪或者搶奪罪處理。然而,現實中通常按搶劫定罪量刑,犯了形式主義的錯誤,沒有把握好搶劫罪的內涵與實質。

盜竊罪

此罪存在三大問題,一是盜騙結合的盜竊案件作詐騙罪處理;二是涉計算機的詐騙罪都按盜竊罪處理;三是公共盜竊說引起新的混亂。

　　盜騙結合的案件,很容易產生爭議。這種案件消除爭議的辦法就是,把案件案發時的情景修改為這樣:在被害人視線範圍內,當行為人攜帶財物遠離開被害人時,被害人不反對,不去追行為人,那麼就是詐騙;要是去追行為人,不允許其攜帶財物離開,那就是盜竊。唯一的例外是借用或者試用機動車的情形。

　　「機器不可以被騙」的公理,在智能機器(電腦時代)早就不合時宜了。雖然智能機器智能程度很低,但與智能程度高的自然人一樣,也是根據判斷來決定如何行為的。電腦系統可以模擬人的意識、人的判斷和人的行為,例如ATM機,獨立自主代表銀行(交易主體)與客戶進行存款、取款、轉賬等銀行交易行為。冒用他人的信用卡,ATM機無法區分真假,仍視為持卡人本人使用對待,如同ATM機是被騙了一樣。這就是信用卡詐騙罪的本質。刑法學界未能與時俱進,理論落後於實踐,解決不了實務中出現的類似問題。

　　凡是涉計算機的侵犯財產犯罪,行為人都要利用已有的電腦程序實施其行為。由於電腦程序本身就是被害單位設計的,當然是代表單位意志的。那種認為利用單位設置的電腦程序實施違背單位意志的盜竊行為,是不了解電腦程序的基本知識,違反了軟體程序的基本常識,毫無疑問是錯誤的。已經公布出來的涉及計算機犯罪的許多盜竊案例,無一例外,都是詐騙類犯罪被錯誤定性為盜竊罪的。《刑事審判參考》和《最高人民法院公報案例》上公布的涉計算機犯罪案例,無一例外,盜竊定性都是錯誤的。

　　公開盜竊學說是從日本照搬過來的。公開盜竊學說與我國傳統觀念和刑法框架不相適應,這種不顧文化差異照搬照抄的行為是任性而不合時宜的。公開盜竊學說的實質,就是將特殊情形下的搶奪罪和通常意義的搶奪罪一部分,企圖重新定義為盜竊罪。這種想法未能解決問題卻產生新的問題,使得實務中盜竊與搶奪的界限不能一目了然,還不如原來的理論清晰。將秘密竊取視為盜竊罪的本質特徵,與我國傳統文化一脈相承,實務操作又非常簡便,具有很強的生命力。需要強調的是,刑法是面對公眾的法律,對刑法的解釋與適用,都要優先考慮社會公眾的認同感和接受度。若是把刑法搞得只有專家學者才能明白的話,刑法就是奢侈品而不是日用品了,那就脫離實際很遠了。總之,公共盜竊學說的引入,沒有充分考慮我們的國情,容易產生了新的困擾和混亂,必須堅決摒棄和抵制。

詐騙罪

凡是涉計算機的侵財犯罪,都是詐騙類犯罪。詐騙罪的要點就是被害人對財物具有處分意識。當被害人將財物交給行為人之後,當時不會找行為人再拿回來,不會找行為人索要對價。對於在交易中或者臨時借用、看管過程中,財物所有人將財物暫時交給行為人,只是形式上轉移佔有,不是轉移財產權利的行為,不屬於詐騙罪所要求的「處分行為」,行為人乘人不備,偷偷攜帶財物溜走的行為,是盜竊而不是詐騙行為。

　　行為人實施詐騙行為時,若利用了職務之便,原則上就要把職務便利的因素納入評價範疇。此時行為人取得財物,往往是職務行為與非職務行為交織在一起的,必須綜合考慮其中職務行為作用的大小。通常情形下職務行為是起決定性作用的,應當評價為職務犯罪,例如職務侵占罪,貪污罪等。《刑事審判參考》總第91集第850號苗輝詐騙案。該案例定性詐騙不準確,裁判的理由不成立。家電經銷商苗輝實際是利用了職務上的便利實施詐騙國有財產的行為,苗輝屬於「臨時聘用」型的受委託管理國有財產(家電下鄉財政補貼資金)的人員,苗輝構成的是貪污罪而不是詐騙罪。農機補貼、家電下鄉補貼等國家財政專項補貼資金的管理,不同於傳統專項資金的管理模式——完全由國家機關管理,而是出現新的管理模式——個體經銷戶參與其中,成為國家機關臨時聘用人員。這種新模式具有一條線管理國家財政專項資金的新特點,與過去由一個國家機關管理的模式不同。在這種新的管理模式中,個體工商戶實際上是發揮重要作用的,甚至是關鍵作用。所以,定罪時必須考慮這種新形勢。

　　實務中經常遇到連環詐騙行為,這種情形經常被綜合認定為詐騙罪。這是違反罪刑法定原則的。遇到連環詐騙行為,要把注意力集中在最終取得財物的行為上,之前為最終取得財物創造條件的詐騙行為,沒有實際直接取得財物,都不能認定為詐騙罪,而是民事欺詐行為。《刑事審判參考》第53號龍鵬武、龍雄武詐騙案。該案例兩行為人並無經濟實力,採取欺騙手段騙取對停產企業的兼并,然後利用對被兼并企業具有的職務上的便利,對企業的財物進行侵吞、騙取後非法佔有的,應以取得財物的直接行為認定為(職務)侵占罪,而不允許違反罪刑法定原則,將多個行為綜合認定為詐騙罪。該案例的詐騙定性錯誤,裁判理由不符合事實和法律規定。

搶奪罪

搶奪罪的暴力是針對財物本身的。這種針對財物的暴力,在程度上客觀存在一個由大到小一直到零的區間。當財物處在所有人、持有人、保管人視線範圍內時,儘管財物與物主沒有緊密聯繫,但仍然屬於物主控制之中,這就是觀念上的財物控制。例如,停在馬路邊的汽車,車主不在周圍也不影響其對車輛的控制,車主對車輛就屬於觀念上的控制。對物主觀念控制的財物,行為人利用有形力將財物帶離現場,這種有形力相對於觀念控制力而言,就是使用暴力了。這種理解符合客觀實際,清除了所謂公開盜竊成立的空間。對於《刑法》第二百六十七條第二款,注意要從主客觀上相一致的角度把握,不要客觀歸罪。

(轉化型)搶劫罪

罪狀都是針對行為人本人而言的。要從行為人主客觀相統一的角度判斷是否符合「當場」的要件,而不是從其他人的角度判斷。《刑事審判參考》第300號賀喜民搶劫案。2003年10月21日,賀喜民在一處麥當勞餐廳內扒竊一名顧客的錢包後,隨即離開麥當勞餐廳又至附近新世界商廈肯德基快餐廳內欲再次行竊未果。當其欲離開商廈時,早已跟蹤伏擊的公安人員上前抓捕,賀喜民為了抗拒抓捕,從褲袋裡掏出彈簧刀欲打開行兇,後在眾人的幫助下將其制服。因賀喜民已經離開了扒竊地點麥當勞餐廳,來到了新的肯德基快餐廳,就行為人而言,已經不存在「當場」的概念了。賀喜民在肯德基餐廳只是盜竊預備,尋找作案目標,不構成盜竊罪。他只需要對麥當勞扒竊他人財物負責,不符合轉化型搶劫罪的構成要件,不構成搶劫罪。因此,該案定性為搶劫法律適用錯誤,裁判理由也是不成立的。

侵占罪

在履行合同過程中行為人產生非法佔有目的,然後實施侵犯合同財物的,容易錯誤定性侵占罪。掛失提取賬戶名下他人存款的行為,也經常被錯誤定性侵占罪。這是侵占罪適用時常見的兩個錯誤。前者應構成合同詐騙罪或者職務侵占罪,後者應構成信用卡詐騙罪或者詐騙罪。《刑事審判參考》總第69集第573號劉珍水侵佔案。此案例應認定合同詐騙罪。《刑事審判參考》總第95集第938號曹成洋侵佔案。該案應認定為信用卡詐騙罪。兩起指導案例的侵佔定性都是不妥當的,給出的裁判理由,要麼片面評價,要麼違反了客觀事實,沒有參考價值。兩案都不能定侵占罪的理由,筆者另發專題詳細解釋。

　　把盜竊罪當侵占罪處理是經常發生的。《刑事審判參考》總70集第583號楊飛侵佔案。楊飛在自己家中盜竊父母承攬加工的襪子出賣牟利,本身就不是侵佔行為,不可以自訴。楊飛明知盜竊財物系自家保管的他人財物,不能適用盜竊案件司法解釋中「盜竊自己家裡的財物或者近親屬的財物,一般可不按犯罪處理。」的規定。因其中」盜竊自己家裡的財物「,是特指自家具有所有權的財物,不包括自家代為保管的他人財物。這種情形不成立侵占罪,應當構成盜竊罪。法院定性和裁判理由都是不成立的。

故意毀壞財物罪

此罪名要求把握好,財物毀壞後是無法恢復其實使用價值和價值的。如果財物的價值和使用價值只是發生了轉換,從被害人手裡轉移到另一個人手裡,則不屬於刑法意義上的「毀壞」。還要注意的是,故意毀壞財物之前,如果取得財物的行為構成犯罪,那麼故意毀壞財物只是一種處理贓物的方式,不再定故意毀壞財物罪了。《高法公報案例》上海市靜安區人民檢察院訴朱建勇故意毀壞財物案。此案朱建勇非法侵入他人股款賬戶,惡意交易造成股票賬戶財物損失的行為,因其行為是以賬戶主人名義實施的,行為人的結果由賬戶主人承擔,屬於民法上無權代理行為,不符合任何犯罪構成要件,只需要承擔民事賠償責任。實際上,賬戶主人具有從行為人惡意交易中獲利的可能性,例如高價買入的股票,有可能買入之後連續出現漲停板而獲得利益,低價賣出的股票也一樣,有可能賣出後連續出現跌停板而減少損失。行為的這種屬性,是任何故意毀壞財物的行為所不可能具備的,故原判認定故意毀壞財物罪違背了客觀事實,當然是錯誤的。《刑事審判參考》第310號孫靜故意毀壞財物案。孫靜是利用職務之便,騙取了公司的奶製品32萬餘份,並對騙取的奶製品大部分作用於餵豬處理。將奶製品用於養豬的行為,是一種利用財物的行為,只是太奢侈浪費了,但不屬於故意毀壞財物行為,不具有刑法評價的意義。孫靜利用職務之便,騙取了公司的財物,應認定為職務侵占罪,其後的行為是贓物的處理,不具有單獨評價意義。該案起訴的罪名是正確的,法院裁判的罪名和理由不符合客觀實際,違反了罪刑法定原則。

職務侵占罪

行為人利用職務之便,騙取單位財物非法佔有的。經常出現的情況是,行為人既有利用職權的內容,又有超越職權的內容。行為人之所以能詐騙成功,其中職務性因素往往是詐騙成功的關鍵所在,起了主要作用,從而決定了案件的性質。在這種情形下,案件定性必須將被告人行為時的職務性因素納入評價之中,才是符合客觀實際的。

破壞生產經營罪

這個罪名也是經常遇到的口袋罪。實務中常有民間矛盾激化,常有阻工斷路堵門的群體性事件發生,一般就會用這個罪處理的。其中,有不少就是單方面的無理訴求得不到滿足引發的,往往有金錢數額方面的要求,這種情形以敲詐勒索罪按情節嚴重處理更為妥當。

妨害公務罪

妨害公務案件中,有相當部分就是襲警的案件。該罪作為行為犯,並非所有暴力、威脅行為都構成犯罪,而是要求暴力、威脅行為達到較為嚴重的程度,才考慮使用刑法調整。一般情節的妨害公務行為,屬於治安管理處罰法調整的範疇。實務中,一些情節較輕,並不構成犯罪的妨害公務的行為。例如行為人酒後滋事過程中,對抗警察出警使用了輕微暴力的,常被作為犯罪處理了。這種案件不作犯罪處理,又會面臨公安機關的壓力,體現了特權思想作祟。

組織、領導、參加黑社會性質組織罪

　在打黑除惡鬥爭中,要注意防止把惡勢力團伙升格為黑社會性質組織對待。黑社會性質組織的最本質最核心的特徵是非法控制特徵。在一定區域或行業內,形成非法控制或者重大影響,嚴重破壞經濟、社會生活秩序。達不到這種非法控制或者重大影響程度的,原則上不認定組織、領導、參加黑社會性質組織罪。

賭博罪和開設賭場罪

許多的聚眾賭博行為被認定為開設賭場罪。聚眾賭博肯定要設置賭博檯子,與開設賭場有些相似。不少司法機關把兩者搞混淆了。實際上,兩者之間是有明顯區別的。開設賭場要求具有公開性,至少要有半公開性,地點具有固定性。在周邊群眾中間要有一定的知名度,愛好賭博的人去了,能夠找到參賭的機會。聚眾賭博則不同,除參賭人員外,其他外人並不知情,地點也是不固定的,今天在這裡賭,明天到那裡玩。郭美美案雖然地點相對固定,但是不具有公開性或者半公開性,參賭人員都是打電話聚集起來的,屬於典型的聚眾賭博的案件,構成賭博罪,不符合開設賭場罪的構成要件。

　　關於地下「六合彩」問題。在內地利用香港「六合彩」開獎信息坐莊開單競猜賭博的行為,不少地方司法機關以非法經營罪論處。其依據為《賭博刑事案件司法解釋》第六條之規定:「未經國家批准擅自發行、銷售彩票,構成犯罪的,依照刑法第二百二十五條第四項的規定,以非法經營罪處罰」。國內地下「六合彩」,與香港「六合彩」經營機構之間沒有任何關係,沒有彩票的外觀形式,也不公開發行,只在「地下」秘密活動。非法經營彩票,外觀上應有彩票的形式,要面向社會公開發行。故地下「六合彩」與前述規定不符,不屬於非法經營彩票的行為,不能適用《賭博刑事案件司法解釋》第六條規定以非法經營罪處理。但這種行為完全符合聚眾賭博的主客觀特徵,應以賭博罪定罪處罰。

妨害作證罪

《刑事審判參考》總第90集第838號吳榮平妨害作證、洪善祥幫助偽造證據案。洪善祥因賭博、償還賭債、住宿賓館等原因總共向吳榮平借款近20萬元。吳榮平獲悉洪善祥有商品房一套已被洪善祥協議賣與他人,便與洪善祥惡意串通偽造借條,多寫借款金額,並指使洪善祥書寫虛假的借款原因。以待日後起訴時騙取人民法院的裁判文書,待該房屋拍賣後可多參與分配。2010年3月8日,吳榮平持偽造的借條以洪善祥因生意經營向其借款24.90萬元不予歸還為由,向法院提起民事訴訟。法院判決洪善祥賠償吳榮平借款及利息共計25.10萬元。

　　該案洪善祥實際欠吳榮平近20萬元。為了盡量減少自己的經濟損失,增大參與房屋拍賣後獲得賠償的比例,兩人共謀,將洪善祥出具給吳榮平的借條金額,由20萬元增加到24.9萬元。這種串通增加訴訟標的的行為,具有損害第三人合法權益的目的。但是,這種串通後出具的借條及相關證言,僅有少部分內容不屬實,其社會危害性相對有限,不屬於刑法意義上的「偽造證據」。在刑法視野內,賭博債務不算虛假債務,也是實際債務。妨害作證罪罪狀中的「偽證」,特指從形式到內容全部是偽造的情形,至少絕大部分是偽造的情形。在民事訴訟中,一方或者雙方當事人存在不同程度的訴訟欺詐行為,是很常見的。因此,本案中吳榮平不存在刑法意義上「指使他人作偽證的行為」,洪善祥也不存在「幫助當事人偽造證據,情節嚴重的行為」,故吳榮平不構成妨害作證罪,洪善祥不構成幫助偽造證據罪。該案裁判罪名及裁判理由,都是不成立的。值得一提的是,區分妨害作證罪與幫助偽造證據罪,與行為人能否從虛假訴訟裁判中直接獲取利益沒有任何關係。然而,該案裁判理由持相反的觀點,值得商榷。

組織他人偷越國(邊)境罪

由於我國邊境地區青壯勞力外出打工,當地的農業生產勞力缺乏嚴重,常有境外邊民越過國境到我國境內臨時務工。一些地方這種情形比較普遍,此類偷越國(邊)境的案件處理時一般要盡量從輕。對此,高法有必要出台司法解釋,對於這種短期務工未滯留的情形,全部作無罪化處理為妥。

　　邊境線雖然客觀存在,但是往往並沒有明顯的實線標記,是否越過了邊境線容易發生爭議。為了解決這個問題,在執行過程中,通常不以客觀存在的但沒有明顯標記的實際邊境線為標準,而是以一條邊界帶為標準,越過了邊境帶才算是進入對方國(邊)境內,否則仍然屬於未進入對方國(邊)境內。《刑事審判參考》總第93集第883號農海興組織他人偷越國境案。該案作者為了使被告人獲得從輕處罰,作出了很大的努力,但其給出的裁判理由是不成立的。本案偷越國境人員已經進入我國境內沒有爭議的地方,已經越過了實際掌握的邊界帶,應當屬於偷越國境既遂,不再是「偷越國(邊)境過程中」了。

非法行醫罪

這個罪名錯誤集中的地方,是適用《非法行醫案件司法解釋》第二條第(四)項非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後,再次非法行醫的,認定為非法行醫「情節嚴重」的構成要件。該司法解釋第二條中的行政處罰,必須是嚴格依法進行的行政處罰,違法的行政處罰不能計算在內。

　　依據《中華人民共和國執業醫師法》第四十五條、《鄉村醫生從業管理條例》第四十二條,非法行醫的行政處罰種類,只有唯一一種。其內容就是由縣級以上地方人民政府衛生行政主管部門予以取締,沒收其違法所得以及藥品、醫療器械,違法所得5000元以上的,並處違法所得1倍以上3倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足5000元的,並處1000元以上3000元以下的罰款。需要強調的是,這個行政處罰是一個有機整體,是不可分割的。其中的罰款都是「並處」,而不是「單處」。然而,許多地方的衛生行政部門,並不嚴格依法行政,一般只對非法行醫人員作出單處罰款的處理,等同於放水養魚一樣。這種違法的行政處罰因其沒有法律依據,應視為沒有作出行政處罰,不能適用《非法行醫案件司法解釋》第二條第(四)項之規定。刑法責任是嚴格責任,必須嚴格依法行政處罰,才能計算行政處罰的次數。

容留他人吸毒罪

「他人吸毒」是不包括本人吸毒在內的情形。因為吸毒人員相互邀請對方共同吸毒的情形是很普遍的。在公共場所請人吸毒尚且不構成犯罪,在自己家裡請人吸毒就更不應該構成犯罪了。張默容留他人吸毒案的定罪處罰,是對此罪名的誤讀。

貪污罪

經銷商騙取「家電下鄉專項補貼資金」、「農機補貼專項資金」的行為,實務中常被錯誤定性為詐騙罪。實際上經銷商屬於受委託從事國有財產管理的「臨時聘用」人員,其利用職務上的便利,騙取國有財產非法佔有的,應認定為貪污罪,而不是詐騙罪。貪污定性的理由,請參考《刑事實務中常見的法律適用錯誤(二)》中詐騙罪部分。

利用影響力受賄罪

受賄罪的「利用職務之便」,斡旋受賄的「利用本人職權或者地位形成的便利條件」,利用影響力受賄罪的「通過該國家工作人員職務上的行為,或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件」,這些因素是行為人能夠實施受賄行為的資本,對實施受賄犯罪具有決定性作用。若案例中的行為人只具有一種身份時,並不難區分。然而,當行為人具有雙重以上身份時,例如行為人本人是國家工作人員,同時又是被其利用的國家工作人員的情夫(婦),行為人有可能是「利用職務之便」,有可能是「利用本人職權或者地位形成的便利條件」,還有可能是「通過該國家工作人員職務上的行為,或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件」,為請託人謀取不當正利益,索取或者收受請託人財物的情形,該如何區分行為人的受賄罪類型呢?筆者認為當出現這種情形時,要根據行為人實際利用的「資本」主要是哪一種類型,以此決定行為人受賄罪的類型。《刑事審判參考》總第84集第754號陸某受賄案。陸某是某市某區信訪局局長,之前任該區新城管委會辦公室主任、發展和改革局副局長。陸某同時與該區負責新城建設的副縣長劉某是情人關係。陸某通過劉某職務上的行為,為請託人謀取不正當利益,收受請託人的財物。陸某關鍵在於利用了自己與劉某存在情人關係所具有的影響力,與陸某自己本身的國家工作人員的「職務之便」或者「本人職權及地位形成的便利條件」,都沒有太多的關係,故陸某應認定為利用影響力受賄罪,而不是斡旋受賄罪或者受賄罪。像陸某這種位置的公務員,在一個縣處級單位中為數不少,陸某本人國家工作人員的職權及地位形成的便利條件,是不可能達到這種目的的。故原判認定為斡旋受賄罪及裁判理由,都是不符合實際的。

單位受賄罪

單位受賄罪犯罪對象只能是其他單位或者個人的財物。私分國有資產罪的犯罪對象國有資產,必須是本單位管理的國有財物。《刑事審判參考》總第95集第939號徐國楨等私分國有資產案。該案徐國楨等人將本單位的無線電檢測業務先後授權唯遠公司、咸元公司以本單位的名義開展定檢工作,直接向非國家撥款的單位和個人收取檢測費;監測站也以國家財政撥款和轉移支付項目專款向唯遠公司、咸元公司支付檢測費用,主要用於國家撥款的單位無線電檢測業務。雙方約定須將監測站的撥款及公司收取的檢測費,按50%的比例以現金形式返還監測站。該案由於無線電檢測業務的定檢工作是由唯遠公司或者咸元公司具體實施的,那麼相應的撥款和收費應當屬於該公司提供定檢服務的營業收入來源,屬於公司自己的單位財產。雙方之間的返還約定,無法改變返還錢款屬公司所有的性質。該案監測站是以單位名義索取唯遠公司、咸元公司的錢款之後,用於本單位內部集體私分,集體私分是對單位受賄贓物的處置,故應定性單位受賄罪,而不是私分國有資產罪。

作者：肖佑良
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