易延友：非法證據排除規則的中國範式（二）

四、「毒樹之果」的保障作用

　　在非法證據排除規則的發源地美國，毒樹之果原理是非法證據排除規則的重要組成部分。美國聯邦最高法院判例認為，沒有毒樹之果原理，非法證據排除規則的效力將大打折扣。[8]本文收集的案例數據有效地驗證了這一命題。在二次供述、多次供述的語境下，由於毒樹之果原理欠缺，突出顯示非法證據排除規則的無效。不僅嚴禁刑訊逼供的法律規則實效性大打折扣，其他對犯罪嫌疑人、被告人的保護性機制也受到削弱。

(一)不同毒樹長出的「毒果」

　　在美國，毒樹之果原理既包括第四修正案毒樹之果問題，也包括第五修正案和第六修正案毒樹之果問題。其中，第四修正案涉及非法搜查、扣押獲得的證據；第五修正案涉及反對強迫自證其罪的權利；第六修正案主要涉及獲得律師幫助的權利。由於我國刑事訴訟法對物證、書證的排除規則賦予法官的自由裁量權比較大，實務中很少有排除物證、書證的案例，更談不上排除根據物證、書證進一步尋找到的其他證據。因此，我國刑事訴訟中目前存在的僅涉及刑訊逼供、違法採取強制措施這兩項制度中的毒樹之果問題。

　　在所有與毒樹之果有關的案件中，刑訊逼供最普遍，反映的問題也最嚴重。例如：

　　邱濤受賄案，海南省高級人民法院(2013)。本案辯護人二審庭審中出示兩份證據，以證明2011年10月28日至29日偵查機關製作的訊問筆錄及邱濤的《自我交代》系非法取得。經查，一審並未採信該期間製作的訊問筆錄及《自我交代》作為定案依據，故辯護人出示的該兩份證據與本案沒有關聯性，本院不予採信。關於上訴人邱濤及其辯護人提出公訴機關當庭出示並用於證明其犯罪的2011年10月31日、11月1日的訊問筆錄均系非法取得的上訴理由、辯護意見。經查，看守所關於邱濤的提訊情況記載：偵查人員於2011年10月31日18時00分至20時10分、11月1日9時02分至14時00分在看守所對邱濤進行了提訊。偵查人員在此期間製作的訊問筆錄證實，邱濤在看守所期間的有罪供述均經過其閱讀並簽名，其在每份筆錄上均寫明「以上筆錄我看過，和我說的一樣」，而且在筆錄的製作時間和地點相應部位上均按有手印。因此，偵查機關依法對邱濤採取強制措施後，在看守所對其製作的筆錄是依法收集的，系合法有效的證據。該上訴理由、辯護意見不能成立，本院不予採納。

　　從本案二審判決書認定的事實看，偵查機關在未合法採取強制措施的情況下即於10月29—30日對被告人進行訊問，並且在訊問過程中伴有刑訊逼供；一審法院對辯護人提出的排除該期間被告人所作供述的申請實際上是認可的，所以才會有「一審並未採信該期間製作的訊問筆錄及《自我交代》作為定案依據」的結論。然而，被告人及其辯護人顯然並不是僅僅申請排除這一期間所獲得的供述，而是申請排除之後的所有供述，但是一審法院只排除了非法拘禁期間獲得的供述。二審期間，被告人及其辯護人試圖出示非法拘禁期間獲得的供述作為證明之後的供述也應予排除的依據及線索，但被二審法院認定為此三份證據不具有關聯性而加以拒絕。二審法院關於這些證據與案件無關的說法是錯誤的。如果真的無關，被告人就不必申請排除；既然申請排除，顯然是作了有罪供述；既然是有罪供述，當然與案件有關，而且屬於控訴證據；即使與案件實體事實無關，如果確系非法取得，則用於質疑控方其他證據合法性時也具有關聯性。

　　除刑訊逼供外，因違反強制措施規定被申請排除非法證據的現象也時有發生。比較普遍的現象是，入所之前供述予以排除，入所之後供述不予排除。例如：

　　譚某某等販賣、運輸毒品案，重慶市第四中級人民法院(2014)。庭審中，本院啟動了非法證據排除程序，公訴機關出示了倪某某入所身體健康狀況檢查表等證據，以證明偵查機關取證程序合法，但未能提供倪某某被關押至看守所之前供述的同步錄音錄像，不能客觀反映該時段取證過程，故根據有利於被告人的原則，本院對公訴機關舉示的倪某某的第一次和第二次供述予以排除。因無直接證據證明偵查人員對倪某某進行了刑訊逼供，入所體檢表證明倪某某入所時身體健康，入所後偵查人員在訊問倪某某時的錄音錄像反映其精神狀況良好、回答問題邏輯性強，偵查人員在訊問中無強制性語言，結合倪某某供述的內容與本案其他證據相吻合，足以認定倪某某在看守所羈押期間的有罪供述是自願和真實的，應作為定案證據予以採信。

　　本案法院依法排除了被告人在看守所外被訊問時形成的筆錄，卻容許入所後訊問形成的筆錄。這樣判決所確立的規則，實際上就是入所前的供述因可能涉嫌刑訊逼供不具有可采性，但無論入所前是否存在刑訊逼供，只要入所後沒有刑訊逼供，所獲得的供述就具有可采性。這一規則的不利後果是：入所前對犯罪嫌疑人進行刑訊逼供，直到其不敢翻供為止。

(二)「以二證一」現象

　　有些案件，法院以之後的取證程序合法倒推之前的程序合法。本文稱這種現象為「以二證一」或者「二三證一」。例如：

　　周某某等盜竊、掩飾、隱瞞犯罪所得案，上海市松江區人民法院(2014)。關於非法證據排除的問題，本案被告人周某某所稱其鼻部、口唇皮膚處傷勢是在第一次接受訊問時，偵查人員對其毆打所致，但是公訴機關向法庭出示的是被告人周某某2013年5月3日的訊問同步錄音錄像即第二次訊問，在該次訊問中，公安機關更換了偵查人員並進行了同步錄音錄像，根據同步錄音錄像顯示被告人周某某沒有受到偵查人員刑訊逼供等非法手段獲取口供，周某某對於訊問的內容作了相關供述和辯解。此外，公訴機關又向法庭舉證了被告人周某某在審查批捕階段所作的供述，同樣該次訊問亦未受到刑訊逼供。據此，對被告人周某某及其辯護人提出要求排除被告人供述的意見，於法無據，不予採信。

　　本案中，被告人申請排除的證據為偵查階段供述，其主要依據是第一次供述遭受偵查人員毆打。但法院拒絕排除該案證據，理由是第二次訊問同步錄音錄像證明沒有刑訊逼供，而且審查批捕階段也沒有刑訊逼供。這是典型的以之後的合法訊問證明之前的訊問合法的思路。

　　又如：

　　李長發搶劫案，河南省鄭州市高新技術產業開發區人民法院(2014)。被告人稱第一次供述系被身上澆冷水逼供所得，稱第二、第三次供述未受到身體或精神上的折磨，系其自己害怕被非法取證而作的供述，對此公訴機關認為其未提供相應的線索和證據，其在看守所所作的第三次供述無逼供的條件，應視為其真實意思，且與前兩次供述內容一致，與被害人陳述的案件細節能夠相互印證，被告人假想其可能被刑訊逼供而作供述的辯解不能成立。本院認為，李長發辯解其供述系被逼供的意見缺乏證據，本院不予採納。公訴機關對公安機關取證合法性的說明客觀可信，本院予以採納。

　　該案法院判定第一次供述系合法取得的依據，一是本案第二次、第三次供述均系合法取得；這是典型的「二三證一」論證模式；二是本案三次供述相互印證，因此第一次供述系被告人真實意思表示。這屬於典型的「真實故合法」論證模式，本文將在下一部分加以論述。

(三)妨害毒樹之果原理實現的制度因素

　　在一些國家，非法證據排除規則主要由法官應用，除法院以外的機關不主動將自己的證據認定為非法證據而予以排除。在我國，除人民法院外，公安機關、檢察機關均應按照規定排除非法證據。前者可稱為法官掌控型的非法證據排除規則，後者可稱為法官分享型的非法證據排除規則。

　　法官分享型非法證據排除規則設置的初衷是很好的，其目的也是為了保障人權，當然也不排除為了提高指控獲得認可的成功率。如果同時確立毒樹之果原理，這一法官分享型非法證據排除規則原本無可厚非。實務中，確實存在公安機關、檢察機關主動將明顯有問題的證據予以排除的情況，並且取得了較好效果。但是由於缺乏毒樹之果原理的制約，這一制度的實踐效果也有其令人失望的一面。例如：

　　蹇某等盜竊、詐騙案，重慶市涪陵區人民法院(2014)。被告人蹇某及其辯護人辯稱被告人蹇某受到了刑訊逼供，請求對其在公安機關所作的供述予以排除。經查，被告人蹇某申請的非法證據排除，已由檢察機關在審查起訴時進行了調查核實，其在公安機關所作的供述已作為了非法證據予以排除，在庭審時未作為本案的證據舉示。因此，對上述辯護意見，本院不予採納。

　　在缺乏毒樹之果原理約束的語境下，允許偵查機關自行排除非法證據的做法，實際上賦予了人民法院在偵查機關、公訴機關未提交非法證據的情況下拒絕審查其他間接來源於違法行為的證據的合法性的借口，不利於非法證據排除規則的實施。這種做法也不利於法庭通過證據合法性的審查實現對偵查行為的約束和監督，不利於通過法庭審判向人們傳播權力應當受到制約的觀念。最後，這種制度安排不僅沒有起到讓法院監督偵查機關、公訴機關的作用，反而給偵查機關一個洗白受污染的證據甚至立功受獎的機會。

　　當然，本文並不是主張公安機關、人民檢察院不應當排除非法證據，而是主張，在欠缺毒樹之果原理的情況下，公安機關、人民檢察院主動「排除」非法證據的做法有時並不利於庭審中的被告人維護自己的合法權利。因此，解決這一問題的思路並不是廢除公安機關、檢察機關排除非法證據的權力，而是確立毒樹之果原理。

　　五、適用中的證明責任問題

　　在絕大多數案件中，人民法院都遵循法律規定，由公訴方承擔證明取證程序合法的責任。有些案件判決書中還明確宣示了這一責任。在大多數案件中，當證據合法性遭到質疑後，公訴方都能積極舉證證明取證程序合法，舉證的方法最主要的包括警察出庭作證、相關證人出庭作證、播放同步錄音錄像、出示看守所體檢表、出示偵查機關出具的《情況說明》等。有些案件，人民法院甚至認定《情況說明》不足以證明取證程序合法，並據此宣布相關證據為非法取得。例如：

　　王某某玩忽職守、受賄案，海南省高級人民法院(2009)。本案進入起訴階段以後，王某某、何某某均稱原供述是偵查機關刑訊逼供、誘供取得，審訊人員不讓其休息連續多日審訊，審訊筆錄是辦案人員寫好後逼迫簽字的；訊問筆錄證實，何某某、王某某被羈押在看守所期間均沒有供述行賄、受賄事實，後專案組將二人押至海口市龍華區檢察院審訊室審訊後交代了犯罪事實。根據《看守所條例實施辦法(試行)》第23條和《人民檢察院刑事訴訟規則》第139條的規定，提訊人犯，一般應當在看守所進行，只有因偵查工作需要提押犯罪嫌疑人出所辨認罪犯、罪證或者追繳犯罪有關財物時，才可以提押犯罪嫌疑人到人民檢察院接受訊問。本案辦案人員將何某某、王某某提至檢察院連續審訊違反了上述規定。抗訴機關雖出示《情況說明》自述辦案人員在審訊過程中沒有逼供、誘供，但沒有相關證據佐證，故《情況說明》並不能證明何某某、王某某在龍華區檢察院作的有罪供述是合法取得。

　　當然，在本研究收集的其他案例中，並不都像本案那樣明確否定《情況說明》的證據價值。在有的案件中，甚至僅有情況說明，完全沒有其他證據，法院也會認定違法取證的情形不成立。

　　有一些案件，法院判決誤解了《刑事訴訟法》有關證據合法性證明責任的規定，至少在一定程度上將證明證據不合法的責任施加給被告人一方。例如：

　　劉某某等盜竊、詐騙、搶劫、搶奪案，甘肅省慶陽市中級人民法院(2014)。上訴人劉某某在一審庭審中稱不下十個人打他，二審庭審中稱在刑警隊六七個人用拖把把和皮帶在其頭、耳後、臉上打；上訴人廖某某在一審庭審中對所稱刑訊逼供沒有具體描述，二審庭審中稱在刑警隊有三個人用皮帶打其左邊身上、胳膊和頭部，對其腰疼陳述前後不一。二上訴人在一、二審對所稱的刑訊逼供人數、部位等細節描述不一致，且如果用拖把把、皮帶在其頭、耳後、臉上毆打，那麼隨後入所檢查時應該有相應的傷情，而二人入所時分別只有左臂部、左右耳後淤青、雙手腫脹和左上臂後外側、左耳後淤青各一處。傷情與所稱毆打情形並不對應。上訴人所提刑訊逼供沒有證據證實，不予認定，其供述應視為合法取得。

　　從判決書本身的表述可以看出，本案被告人受到刑訊逼供，法庭也啟動了非法證據排除程序，但偵查人員無一出庭接受質詢，僅以《情況說明》證明訊問的合法性；被告人雖不能提供充分的證據對刑訊逼供的情況加以證明，但是對刑訊逼供的人數、使用的工具、刑訊的部位都有詳細的陳述，應當認為已經提供了比較充分的「線索」；另外，法院判決書也認定，入所體檢表確實顯示二被告人身上均有傷，而且傷情與所述刑訊逼供情形大體對應。在此情況下，公訴機關負有證明不存在刑訊逼供的法定責任，且應當將不存在刑訊逼供這一事實證明到排除合理懷疑的程度。

　　在一個辯護人以偵查機關違法限制人身自由為由提出排除非法證據申請的案例中，法院將證明責任轉嫁至申請方的特徵更加明顯：

　　郭冠受賄案，河南省社旗縣人民法院(2013社刑初字237號)。辯護人指出：被告人郭冠自2013年8月5日被通知接受詢問至2013年8月12日被執行逮捕止，一直被限制人身自由，偵查機關未履行相關手續，故被告人郭冠在此期間的口供屬非法證據，應予排除。對此辯護意見，本院認為，辯護人未就被告人郭冠被非法限制人身自由的事實提供充分的證據予以證實，同時被告人郭冠在庭審中，對起訴書指控事實，均承認收受事實存在，故該辯護意見不予採納。[9]

　　在該案中，正確的做法應當是由公訴機關提交在8月5日至12日期間偵查機關對被告人採取限制人身自由措施的合法手續證明；在公訴機關不提交相關證據的情況下，應當認定這一期間偵查機關限制人身自由的措施違法，並排除在此期間獲得的相關證據。但是，判決書的表述卻明顯要求被告方就被告人被非法限制人身自由的事實「提供充分的證據予以證實」，這顯然違背刑事訴訟法的規定。

　　在大量決定不予排除的案件中，人民法院在其判決書中對不予排除的理由提供了獨特的證明思路：由於被告人的供述是真實的，因此它是合法的，因此不予排除。本文稱這種現象為「真實故合法」的論證模式，它有幾種表現形式：一是法院對被告人供述的真實性予以肯定，並以此直接斷定該供述取得程序合法；二是通過供述之間的前後穩定推斷供述內容的真實性，再以供述內容的真實性斷定取證程序的合法性；三是以供述證據與其他證據之間的相互印證推斷供述的真實性，再以此推斷取證程序的合法性。後兩種情況可稱為「穩定故合法」、「印證故合法」。這些案件背後的邏輯是：既然被告人供述前後穩定，或者供述與其他證據能夠相互印證，那麼它就是真實可信的；既然它是真實可信的，它的取得程序也就是合法的。

　　例如，在一個販毒案件中，人民法院對被告人供述的合法性問題論述如下：

　　劉剛販賣毒品案，廣東省珠海市香洲區人民法院(2014)。被告人劉剛及其辯護人沒有提供相應的線索證實被告人劉剛可能受到刑訊逼供，因此對被告人劉剛及其辯護人提出的非法證據排除申請本院不予採納。被告人劉剛在偵查階段三次作出有罪供述，並且向偵查人員提交了一份親筆供詞，其中一份筆錄是其在看守所所作，被告人劉剛也承認作該份筆錄時偵查人員沒有非法取證的行為。證人黃某的證言也證實被告人劉剛向其販賣毒品的事實。而且被告人劉剛的供述中所述的細節與證人黃某的證言中所述的細節一致，如被告人劉剛與證人黃某均述先前約定毒品的價格為人民幣1500元，但證人黃某隻向被告人劉剛支付了人民幣1400元，表示還有100元先欠著。可見被告人劉剛的供述與證人黃某的證言相互印證，足以證實被告人劉剛向黃某販賣毒品的事實，不採納被告人劉剛及其辯護人提出的被告人劉剛沒有向黃某販賣毒品的辯解和辯護意見。

　　該案法院認為，被告人在偵查階段三次作出有罪供述，並且還親筆書寫了供詞，對其中一份供述被告人也承認沒有非法取證，這些供述之間相互印證，與證人證言也能印證，因此「足以證實」劉剛販賣毒品的事實，故不存在違法取證的情形。這是典型的「真實故合法」論證模式，它實際上是以證據內容真實性的內心確信來證成取證程序合法性的內心確信。

　　又如：

　　黃某等盜竊、搶劫案，廣東省深圳市南山區人民法院(2014)。被告人潘某的入所體檢記錄以及公安機關、偵查人員出具的取證過程合法的說明材料均證實潘某被羈押在看守所時體表並無外傷，除其被抓獲當天所作有罪供述外，其在庭審前還有過多次有罪供述，供述內容與被抓獲當天所作供述一致，均對實施犯罪的時間、地點、情節和手段供認不諱，上述證據可以證實偵查機關不存在以非法方式收集證據的情形，被告人潘某提出的非法證據排除的申請不能成立。被告人黃某、麥某、李某及同案犯吳某均指認被告人潘某共同參與了2013年9月4日的兩次犯罪以及2013年9月5日、2013年9月7日的犯罪，並供述了被告人潘某所實施的具體犯罪行為，2013年9月4日某乾果行門口的現場視頻錄像、證人龔某甲的證言以及被告人麥某供述均證實被告人潘某手持鋼管威脅證人龔某甲，且被告人潘某庭審前多次供述其參與了2013年9月4日的兩次犯罪以及2013年9月5日、2013年9月7日的犯罪，前後供述內容穩定、一致，與上述證據均能相互印證，足以證實被告人潘某參與了2013年9月4日的兩次犯罪以及2013年9月5日、2013年9月7日的犯罪，本院對被告人潘某的當庭辯解不予採納。

　　本案屬於典型的「印證故真實＋穩定故真實=真實故合法」的案件。法院的邏輯是，既然視頻錄像、證人證言、同案被告人麥某的供述均證實被告人潘某實施了被指控的犯罪，這些證據與被告人潘某的供述能夠相互印證，就說明潘某的供述是客觀真實的；同時，潘某在庭審前作過多次供述，前後穩定，這也說明潘某的供述是真實的；既然潘某的供述客觀真實，也就說明其供述的取得是合法的。

　　「真實故合法」的論證模式顯示了保障無辜者不被錯誤追究理念在司法實踐中被過多強調，其負面意義是有罪者即使基本權利受到侵害，在訴訟中也無從獲得救濟。

　　六、非法證據排除規則的中國意義

　　從本文收集的案例數據看，中國刑事訴訟的實踐表明，非法證據排除規則對於保證無辜者不被錯誤追究、促進偵查機關依法辦案、通過吸收不滿加強刑事裁判的正當性、實現審判中心主義以及體現個人人權對國家權力的約束等均有明顯功效。

(一)保障無辜者不被錯誤追究

　　非法證據排除規則的意義之一，在於保證無辜者不被錯誤追究。禁止刑訊逼供，防止逼供、誘供和以其他非法方法搜集證據的首要意義，皆在於此。非法證據排除規則在實踐中應用的意義，也突出體現在這一方面。從本文數據看，多個案例由於適用了非法證據排除規則，被告人被宣告無罪。雖然不能百分之百確定這些被認定無罪的被告人就一定在事實上是無罪的，但是從防範冤假錯案的角度看，多一個人被判無罪，就少一分出現冤假錯案的可能性。在有些案件中，雖然被告人並沒有被全部宣告無罪，而只是部分指控事實沒有認定，也體現了定罪量刑的精細化。

(二)促使偵查機關依法辦案

　　在大量非法證據排除規則案件中，控方不得不為了證明爭議證據的取得程序合法而進行一定的舉證活動，其中包括申請法庭傳喚偵查人員出庭作證，傳喚同監犯人出庭作證，通知偵查機關對有關問題作出解釋，提供犯罪嫌疑人在監所期間的體檢表、健康檢查表、醫院出具的體格檢查證明等。有時偵查人員不得不在法庭上接受被告人及其辯護律師的交叉詢問。通過這些舉證活動，一方面使檢察機關、偵查機關均不斷地意識到自己的偵查權力受到約束，另一方面也可喚醒偵查人員的法制意識，尤其是尊重犯罪嫌疑人、被告人基本人權的法制意識，從而提高辦案水平，提高偵查程序的法治水準。在有非法證據排除規則的情形下，非法證據排除規則就如懸在偵查人員頭上的達摩克利斯之劍。

　　非法證據排除程序啟動，對爭議證據合法性的證明以及對不合法證據的認定與排除，都對偵查機關及其偵查人員的行為構成有力的約束。其震懾力度在某些方面甚至超過刑法規定的刑訊逼供罪。這是因為，第一，刑法規定的刑訊逼供罪往往要達到一定的傷害程度才會被認為構成犯罪，而非法證據排除規則不存在這樣的要求。第二，對刑訊逼供罪的認定要由公訴機關舉證加以證明，這也在一定程度上加劇了這類犯罪的認定難度，非法證據排除規則卻是反過來的，它要求控方實際上是偵查機關、偵查人員證明自己沒有實施刑事訴訟法所禁止的行為，這意味著舉證責任分配的轉換，對於犯罪嫌疑人、被告人而言具有舉足輕重的意義。第三，刑訊逼供本身難以證明，導致真正受到指控的刑訊逼供行為僅如同冰山一角；非法證據排除規則意味著警察可能被傳喚出庭作證，通過交叉詢問被發現違法的可能性大增。

(三)促進法治

　　非法證據排除規則的另一個重要意義，是在於體現法治原則，即國家權力受到約束，公民權利應受保障。即使在被告人沒有被宣告無罪的案件中，只要啟動了非法證據排除程序，無論爭議證據是否最終得到排除，非法證據排除規則的效力都得到了實現。首先，在那些爭議證據最終被認定為非法證據的案件中，法院通過對證據取得程序合法性的審查以及對證據取得程序違法的宣告，最終實現了審判權對偵查權、檢察權的制約，完成了《刑事訴訟法》規定的三機關之間分工負責、互相制約的使命。其次，通過對爭議證據取得程序違法的宣告，向公民傳達出偵查機關權力受到制約的國家理念，使公民的權利能夠通過這種宣告獲得一種心理上的安全感，在更高層次上實現了《刑事訴訟法》規定的「國家尊重和保障人權」的任務。最後，即使經過審查後爭議證據未被宣告違法，對非法證據排除程序的啟動本身也傳遞了偵查權力並非不受約束的權力的信號。

(四)實現審判中心主義

　　證據規則的主要功能之一，是通過對各種證據進行各種形式的質疑，對偵查機關收集的證據進行形式與實質的審查和判斷，對其中可能有問題的證據進行排除，從而切斷偵查與審判之間的聯繫，防止以偵查機關對案件事實形成的心證代替法官對案件事實的心證，從而實現刑事訴訟的審判中心主義。從理論上看，非法證據排除規則應當具備通過對偵查機關收集的證據提出質疑、甚至最終予以排除而防止以偵查人員的心證代替審判人員心證的作用，其對於實現審判中心主義的功能應當不言而喻。從實踐看，非法證據排除規則從總體上提升了法院在認定事實方面的權威，對於防止偵查人員無論以何種手段收集的證據都能夠在審判法庭暢通無阻的局面發揮著不可替代的作用。尤其是在那些因排除非法證據而致使被告人被宣告無罪的案件中，非法證據排除規則在阻斷違法證據對於法官心證的影響方面的作用尤其明顯。

(五)加強刑事裁判的正當性

　　即使爭議證據最終沒有被宣告為非法取得，當事人通過非法證據排除申請，啟動非法證據排除程序，最終促使法院對偵查機關取得證據的程序進行審查，並促使偵查機關通過不斷舉證的方式證明其取證程序的合法性，這一過程本身也具有極強的法治意義。一方面，它使被告人的合法權利得到實現，也是被告人作為當事人通過訴訟渠道就其在偵查程序中遭遇的不公發泄不滿的一種途徑，因此這一程序實際上是吸收不滿的一種機制；另一方面，它使偵查機關在舉證過程中加強對自身偵查手段及其過程合法性的檢視，也提醒偵查機關其偵查權力必須受到當事人權利及人民法院審判權制約。可以說，非法證據排除規則的實施，對於偵查機關、審判機關和作為國家法律監督機關的檢察機關來說都是有利的，都在促進它們的工作，都有利於保證國家法律的正確實施。

　　綜上所述，無論爭議證據最終是否排除，對於提出排除非法證據申請的當事人而言或許存在輸贏，對於審判機關、檢察機關和偵查機關而言，卻只有贏，沒有輸。對於整個國家而言，也是法治昌明、法律獲得嚴格施行的一種保證，它在整體上促進了整個國家的法治化程度，也促進了國家、政府在執法方面的文明化程度。

　　七、有效實施非法證據排除規則的建議

　　從實踐案例看，我國非法證據排除規則適用過程中凸顯的不足之處集中在三個方面：一是裁判文書的說理問題；二是《刑事訴訟法》解釋方面存在的問題；三是刑事訴訟法本身存在的問題。針對這些問題，建議採取如下進路完善這一法律規則的實施。

(一)加強裁判文書說理，有關非法證據排除問題的記載應當完善，相關論證應當符合事理邏輯和法律規定

　　前述案例數據中的裁判文書，主要存在以下問題：第一，在10％左右的不啟動非法證據排除程序的案件中，法官將《刑事訴訟法》有關提出申請排除非法證據的一方應當提供相應線索的規定，理解為當事方應承擔較高的舉證責任，結果是當事人沒有達到證明標準，法官拒絕啟動非法證據排除程序。第二，有些案件法官將舉證責任轉嫁給提出申請的一方，這可能是因為法官誤以為申請方應當承擔舉證責任，也可能是由於判決書表述有誤：法官想表達的也許是由於公訴方舉出了一定的證據證明不存在刑訊逼供或者其他違法取證手段的情形，被告方沒有證據證明存在違法取證情形，因此認定違法取證情形不存在；但是卻表述為：被告方沒有證據證明存在違法取證情形，因此對爭議證據不予排除。前者可以理解為控方實際上將不存在違法取證情形的事實證明到了排除合理懷疑的程度；後者卻完全看不出法院是否正確理解了刑事訴訟法有關證據合法性證明責任分配問題的規定。第三，有些案件裁判文書雖然在前半部分對辯護人提出非法證據排除請求的事實進行了陳述，但是在後半部分卻對辯護律師的請求不置一詞。

　　對此，本文建議，首先，應當加強刑事審判人員有關非法證據排除規則的培訓，尤其要加強對裁判文書寫作、論證方面的培訓。在非法證據的問題上，只要當事方提出非法證據排除申請，人民法院就應當在判決書中詳細記載以下事項：(1)哪一方當事人提出申請；(2)當事人申請排除的是什麼證據；(3)當事人提出申請的理由；(4)當事人是否提供了線索或者證據，如果提供了，包含什麼內容；(5)法院是否就非法證據排除申請進行了審查，即是否啟動了非法證據排除程序；(6)如果沒有啟動非法證據排除程序，理由是什麼；(7)如果啟動了非法證據排除程序，控訴方以何種方式向法庭就取證程序的合法性進行了證明；(8)法院認為控訴方的證明是否達到足以排除取證程序不合法的可能性的程度及其理由；(9)法院對爭議證據最終的裁決是什麼。

　　其次，「真實故合法」、「印證故合法」、「穩定故合法」的論證方式必須禁止。非法證據排除規則的目的既在於防止無辜者被錯誤定罪，也在於對國家權力進行約束，對公民受到侵犯的基本權利提供救濟，而無論受到侵犯的公民是事實上有罪的人還是純粹的無辜者。在這個意義上，即使遭受刑訊逼供、非法搜查等恣意侵犯的公民事實上的確實施了所指控的犯罪，對其基本人權的侵犯也不會因此而獲得合法性。順理成章，一個犯罪嫌疑人、被告人在遭受刑訊逼供等非法方法侵犯之後作出的供述，無論是否符合客觀真實情況，都應當予以排除。如果非法證據排除規則只排除經審查不符合客觀真實情況的證據，這一規則就不應稱為「非法證據排除規則」，而應稱為「非真實證據排除規則」。

　　最後，「舉證責任倒置」現象應當糾正。《刑事訴訟法》明文規定，證明取證程序合法的責任應當由公訴人承擔。被告人及其辯護人既不承擔證明取證程序合法的責任，也不承擔證明取證程序違法的責任。被告人一方只需要提供存在違法取證情形的線索或材料。從證明責任分配的角度而言，被告方的這一責任連「提證責任」都談不上，最多可以稱為「質疑責任」，對取證程序的合法性提出質疑即可。「提證責任」對應的證明標準為「表面可信」，也就是其舉出的證據應當使人一看就相信可能真的有這麼回事。但是非法證據排除規則要求的被告人一方的責任沒有這麼高，只要按照法律規定提出了線索，法院就應當啟動非法證據排除程序，對控方提交的證據合法性進行審查。

(二)確立毒樹之果原理

　　實踐表明，根據違法行為獲得的第一手證據而間接獲得第二手證據的情形比較普遍；有些案件第二手證據雖然表面上似乎與第一手證據並無直接關聯，但實際上與違法行為本身有著不可分割的因果聯繫。在刑訊逼供案件中，犯罪嫌疑人由於刑訊逼供而作出供述，這一供述本身的違法性不言而喻，有時候也能勉強被排除；但是一個嫌疑人在第一次供述之後，再次對其進行訊問時，由於之前已經遭到刑訊逼供，往往會繼續作出供述。在此情形下，如果只排除刑訊逼供時作出的供述，不排除之後沒有刑訊逼供時作出的供述，非法證據排除規則在此類案件中將失去震懾效果。當然，不能排除這種情況：犯罪嫌疑人在遭受刑訊逼供後作出了真實的供述，該供述也與案內其他證據相互印證；因此在第二次、第三次以及此後的所有訊問中，自知無法抵賴，雖然沒有刑訊逼供也作出了供述。即便如此，為了保障人權，這些二次供述也應予以排除。

(三)確立「權利分類型」排除規則

　　我國非法證據排除規則秉承傳統，以「證據分類」為基礎進行排除，並將重點放在非法獲得的言詞證據這一類型。這一做法有一定的可取之處，對非法證據排除的證據種類範圍方便加以限定，但也存在不利於實現權利保護目的的弊端。非法證據排除規則的主要目的是震懾執法人員的違法行為並且為受到侵犯的公民提供救濟。既然如此，非法證據排除規則就應根據權利的不同類型加以設計，避免掛一漏萬。以反對強迫自證其罪的權利為例，該權利所禁止的是強迫自證其罪，因此凡是以強迫的、非自願的方式獲得的證據，無論其屬於言詞證據還是實物證據，都應予以排除，這項權利才可能得到完整的保護。

　　以權利分類為基礎設置非法證據排除規則，也有助於解決兩種不同的毒樹之果問題。毒樹之果最開始著眼於間接淵源於違法行為的證據，例如根據供述找到的作案工具。但是，毒樹之果並不限於間接淵源於違法行為的證據，相反，直接淵源於違法行為的證據也屬於毒樹之果。該理論之所以最初強調間接淵源於違法行為的證據也要排除，是因為直接淵源於違法行為的證據屬於毒樹之果從而需要排除是毋庸置疑的，不強調並不等於直接淵源於違法行為的證據就不是毒樹之果。以權利分類為基礎的非法證據排除規則，既可解決間接淵源於違法行為的非法證據排除問題，例如「二次供述」、「多次供述」、根據供述找到的其他證據等問題，也可解決直接淵源於違法行為但不屬於「言詞證據」的情形，例如通過違法採取強制措施獲得的供述，根據目前《刑事訴訟法》的規定就很難排除，但若以權利分類設計非法證據排除規則就可以排除。

　　結語

　　本文的數據顯示，不僅有超過9％的案件被告人成功地排除了非法證據，而且在排除非法證據的案件中，12％的案件被告人獲得無罪釋放，7％的案件被告人部分指控未獲得認定，這意味著總體上有19％的被告人通過非法證據排除獲得了無罪認定。這些數據表明，即使在排除非法證據導致對被告人無法定罪時，人民法院仍會選擇將非法證據予以排除，這體現了保障無辜者不被錯誤追究的觀念在個案中對防範有罪者被錯誤放縱觀念的勝利。僅從判決書中無法得知那些被宣告無罪的被告人事實上是否有罪，不過即使個別有罪者因此而逃脫懲罰，也是在法律所允許的範圍內，至少是保障無辜者不受錯誤追究這一價值目標在現實層面上必然付出的代價。

　　除保障無辜者不受錯誤追究外，非法證據排除規則更重要的功能應當體現在約束國家權力、震懾執法人員違法行為等方面。即使執法人員侵犯的犯罪嫌疑人、被告人屬於事實上的有罪者，非法證據排除規則也不得有所避讓。在這一問題上，「印證故合法」、「穩定故合法」等「真實故合法」現象的存在，以及間接淵源於違法行為的毒樹之果普遍不被排除，反而被用來證明直接源於違法行為的證據取證程序也合法的做法，說明司法實務中非法證據排除規則的實施仍然不夠徹底。有罪者在罪責存疑時能夠得到更多關照，而在罪責無疑的情況下，很難享受到非法證據排除規則提供的保護。

　　以保障無辜者不受錯誤追究為終極關懷的非法證據排除規則，只有在無辜者處於被錯誤追究的危險境地時才能發揮作用。這樣的排除規則固然也能起到保障人權的作用，但可能會局限在無辜者不被錯誤追究這一狹隘的領域。本文的研究證實了上述命題的正確性。當事實上的有罪者也提出非法證據排除申請時，其獲得支持的可能性將會大大降低；為實現打擊犯罪的目標，司法者在考慮、論證非法證據排除問題時，對於爭議證據的真實性問題可能會給予過多考慮，而對收集證據本身的過程可能有所忽略。非法證據排除規則的完善，應當從變革非法證據排除規則只是為了保障無辜者不受錯誤追究這一邏輯起點開始。當觀念發生改變，規則的實施才會得到優化。

【注釋】 [1]參見張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，北京：法律出版社，2010年，第302頁；陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，北京：人民法院出版社，2012年，第69頁。

[2]北大法寶資料庫網址：http://www.pkulaw.cn/.本研究歷時一年，最初完成時間為2014年年底，完成後發現該資料庫案例更新較快，為收集更多案例，使研究結論具有更堅實的基礎，本文在更新案例後重新進行了數據分析，最後檢索時間為2015年8月11日。

[3]2015年案例68例，主要原因是數據不完整。

[4]在一個以中部省份為研究對象的實證研究中，研究者發現樣本區域內的律師辯護率僅為22％。(參見馬靜華：《刑事辯護率及其形成機制研究——以刑事一審為中心》，《四川大學學報》2011年第6期)

[5]為方便查閱、核實相關案例，本文引用的案例以北大法寶的案例名稱作為案例名，並在案例名稱之後輔以審理該案的法院名，以便區別於其他同名的案例。括弧內為案件審結的時間。

[6]本文通過對判決書進行刪節或者改寫的方式敘述案情，判決書的核心內容與核心觀點力求保持原樣。

[7]最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條。

[8] Silverthorne Lumber Co.v. United States,251U. S.385(1920).

[9]該案上訴後，二審法院以事實不清、證據不足為由，撤銷原判、發回重審。(參見河南省南陽市中級人民法院刑事判決書(2014)南刑二終字第00038號)

文章出處:《中國社會科學》2016年第1期

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