陳瑞華：刑事訴訟法學的研究困境

【英文標題】Review and Reflection on the Research of Criminal Procedure　　【作者簡介】陳瑞華，法學博士，北京大學法學院教授。　　【內容提要】由於研究方法和研究視角的限制，中國刑事訴訟法學研究正面臨前所未有的挑戰。要走出學術困境，迎來法學研究的繁榮，刑事訴訟法學研究者應當在對傳統的法學方法加以完善的基礎上，引入社會科學的研究方法，從經驗事實中提煉出有生命力的法學理論。為此，應當從中國問題出發，提煉出一些對中國問題具有理論解釋力的概念和範疇；應當放棄那種動輒「讚美西方法制」、「批判中國法制」的研究態度，從中國移植西方法制的經驗和教訓中找到一些規律性的東西；應當從中國自生自發的司法改革中發現制度形成和生長的規律，從而發現那些真正有生命力的制度，並提出中國的法學理論；應當糾正那種過於重視引進西方證據概念和證據理論的傾向，從中國的司法哲學、法律史和法律實踐中發現證據規則，形成自己的證據理論。　　Due to the limitations and constraints of the research methods and perspectives, China"s criminal procedure studies are facing an unprecedented challenge.In order to overcome the academic difficulties and usher a prosperous criminal procedure law study, researchers on criminal procedure law should not only commit to improving the traditional research methods, but also introduce into it the social science research methods which mainly focus on extracting the viable legal theories from the empirical facts. To this end, we should proceed from China"s own legal problems, and extract some theoretical concepts and categories which，of some explanatory power to those problems; we should give up the per-functory study attitudes of 「praise the western legal system」 and 「criticize China"s legal system」，and try to find some-thing regularities from a number of experiences and lessons learned from the process of transplanting western legal system into Chinese legal system; we should try to find some theories and disciplines from China"s own judicial reform, so as to not only find those systems of true and real vitality，but also advance and bring forward China"s domestic legal theory;and finally, we also should redress the wrong tendency of emphasizing too much on the introduction of western concepts and theories of evidence, and try to summarize some evidential rules form China"s judicial philosophy, legal history and legal practice, so as to create and bring about our own theory of evidence.　　【關 鍵 詞】刑事訴訟法學/研究方法/理論體系/問題意識Criminal Procedure Jurisprudence/Research Methods/Theoretical System/Problem Consciousness　　近年來，刑事訴訟法學研究取得了一些令人矚目的新進展。法學界在持續關注刑事訴訟法「再修改」問題的同時，就律師辯護、證人出庭、取保候審、刑事和解、量刑程序等問題進行了重點討論，提出了一些旨在推動刑事訴訟立法的新思路。與此同時，實證研究方法得到了初步的運用。有的學者在進行實證調研的同時，選取若干基層法院、檢察機關、公安機關進行「改革項目的試驗」，這種試驗主要涉及取保候審、量刑程序、刑事和解、律師參與偵查程序等訴訟領域。通過項目試驗，法學者更深入地了解了基層刑事司法的運作方式及其問題，發現了諸多自生自發的改革出台的背景，並對一些改革方案的實施效果有了更為真切的認識。　　近年來的研究進展固然是我們觀察中國刑事訴訟法學現狀的一個切入點，但是，我們的觀察卻不能僅僅局限於對年度研究情況的回顧和總結。要對刑事訴訟法學的前沿問題作出全面的討論，我們需要有一些歷史感，將觀察的視角投向此前更長時間的研究歷程，從更深層次上發現那些具有重大輻射力的學術問題。①在本文的討論中，筆者將從研究方法、理論體系、法律傳統的衝突、制度成長的邏輯以及證據法學的困境等五個方面，對刑事訴訟法學所面臨的困境進行初步的討論，以期達到總結經驗、避開彎路和尋找理論突破口的效果。　　一、研究方法　　迄今為止，幾乎所有法學方法都在刑事訴訟法學研究中得到了運用，並使得這一學科的研究取得了不俗的成績。那種旨在探求法律條文背後之「法理精神」的思辨法學研究方法，曾受到眾多學者的青睞，被視為研究刑事訴訟價值問題的必備方法。通過運用這種方法，刑事訴訟法學界反思了結果本位主義的價值理論，提出了旨在探究法律程序之內在價值的程序正義理論，引入了法律程序的訴訟成本和訴訟效益理念。這種研究對於弘揚正當程序理念、克服「重實體、輕程序」的傾向，具有積極的推動作用。刑事訴訟法學界對比較法學方法的運用也給予了高度的重視。曾幾何時，法學界在討論刑事訴訟和證據問題時，已經形成了「言必稱英美法和大陸法」的研究習慣。通過對兩大法系國家各種訴訟制度的比較分析，研究者力圖揭示這些國家所具有的不同制度模式，發現制度變遷的某種規律，並從中發現對中國刑事司法改革富有啟發性的靈感。伴隨著中國刑事訴訟法制的發展歷程，法解釋學方法也較早地被應用到法學研究過程之中。對於這種經常被冠之以「注釋法學」或「法教義學」的方法，研究者往往用來解釋法律條文的立法原意，對於那些語言表述較為模糊和抽象的法律條文，則作出較為準確、可操作的解釋。不僅如此，那種旨在研究法律實施效果及其問題的實證方法，也在刑事訴訟法學研究中逐漸興起。特別是在1996年刑事訴訟法的修訂工作完成之後，面對刑事訴訟法實施過程中出現越來越多的問題，刑事訴訟法學者「大興調查研究之風」，深入到基層法院、檢察機關、公安機關和律師執業機構，掌握了不少鮮活的案例和第一手的素材，對中國法律實踐乃至中國社會的複雜性有著更為透徹的認識。這種研究對於克服那種唯西方法制馬首是瞻的教條主義傾向，具有積極的意義。完全可以說，中國今天的刑事訴訟法學研究，逐漸具有面向本土問題的學術格局。　　近二十年來，面對中國刑事訴訟的法典化水平不高、刑事訴訟法的實施效果不盡如人意的現狀，法學界一直將「刑事訴訟法的修改與完善」視為刑事訴訟法學研究的首要課題。1979年，在「文革」結束之後出現的法制建設運動中，新中國第一部刑事訴訟法被立法機關頒布實施了。從20世紀80年代中後期開始，法學界發動了一場「刑事訴訟立法運動」，這場運動到90年代中期達到了頂峰，並最終促成了1996年刑事訴訟法的成功修訂。而在1996年「修改後的刑事訴訟法」生效實施不到十年的時間裡，刑事訴訟法學界又針對刑事司法實踐中存在的諸多問題，「同仇敵愾」地提出了「刑事訴訟法再修改」的目標和方案。在長達二十餘年的時間裡，從事某一部門法研究的學者如此孜孜不倦地推動著法律的修改和再修改工作，並就此投入了大量的學術資源，取得了數量不菲的研究成果，這本身就是一個值得反思和研究的問題。這種以推進法律的制定、修改和完善為目標的「對策法學」或「法律對策學」，目前已經成為在刑事訴訟法學研究中佔據壟斷地位的研究方法。　　對策法學的長期盛行，造成了20世紀末一度興起的思辨法學的逐漸式微，也使得刑事訴訟法學界形成一種注重實用和功利的風氣。在這種風氣的影響下，比較法學成為一種旨在移植和引進西方法制的研究活動，實證研究的成果往往是一份份旨在發現法律實施問題的調查報告，項目試驗的研究則被視為一種有效影響刑事訴訟立法進程的實用研究方法。研究者想當然地認為，法學研究無非是「發現問題」、「解釋問題」和「解決問題」的綜合活動。研究者在發現問題的基礎上，盡量找到問題形成的原因，並最終提出從立法層面解決問題的方案或對策。至於立法方案的來源，則要麼是西方國家的「普遍法制經驗」，要麼是在中國司法實踐中行之有效的改革經驗。於是，一種類似於工程科學的研究「策論」的學問大行其道。②　　然而，如果研究者不帶有任何成見的話，就不難發現中國司法實踐中普遍存在著刑事訴訟程序失靈和規避程序法律的問題。無論是偵查機關、檢察機關還是法院，都對書本法律中確立的程序規則視而不見，而有意無意地奉行一套在現實中行之有效的「潛規則」。近年來，法學界所討論的合議制被架空、逮捕和取保候審的功能出現異化、疑罪從無規則名存實亡、兩審終審制形同虛設等方面的問題，以及幾乎所有程序性違法行為難以受到制裁的問題，都足以顯示，成文法難以得到實施的問題才是刑事訴訟法制所面臨的最大挑戰。這一問題的出現，固然與刑事訴訟法典化水平不高、刑事訴訟立法存有疏漏有著密切的關係，但更主要的原因卻應當在成文法以外的因素中去尋找。比如說，在現行的「公檢法三機關相互配合、相互制約」的司法體制中，就暗含著司法裁判機構缺乏足夠權威的問題，使得司法終局裁判原則難以得到實現，這在一定程度上造成眾多程序規則實施上的困難。又比如說，目前的「公檢法三機關」績效考核制度，造成辦案機關和辦案人員對案件的某種實體結局具有直接的利害關係，而現行的司法財政撥款制度，使得辦案機關的經費直接或間接地來源於通過辦案所罰沒的贓款、贓物，從而帶來辦案機關與案件的處理具有經濟利益上的牽連，甚至一些公安機關在案件進入法庭審判階段之前，就先行組織所謂的「立功嘉獎大會」或者「公開逮捕大會」，以至造成在法庭之外先行定罪的局面……這些情況對於刑事訴訟法的實施都帶來負面的影響。③再比如說，刑事訴訟法作為「憲法的適用法」和「動態的人權法」，向來都屬於一個國家憲政狀況的「風向標」。而在我國現行的憲政框架下，刑事訴訟法的有效實施似乎會遇到一系列的體制困難。　　成文法難以得到有效實施的問題，就如同公民權利無法獲得救濟的問題一樣，已經成為中國走向法治之路的重大障礙。對於這一問題，立法機關即便「博採眾長」，廣泛移植西方各國的刑事訴訟制度，頒布一部較為理想的刑事訴訟法典，也未必能夠解決刑事訴訟中的主要問題。其實，刑事訴訟法制中的問題並不是單純通過研究刑事訴訟程序本身所能解決的。要真正地發現問題和尋找問題的成因，我們需要站在法律之外，從政治、經濟、文化以及社會轉型的視角，作出新的理論分析。而要做到這一點，就需要引進社會科學的研究方法。　　所謂社會科學的研究方法，簡單說來就是按照社會科學研究的一般規律研究社會問題的方法。按照這一方法，研究者應當將法律問題視為一種社會問題，不僅要關注「書本中的法律」，更要關注「社會生活中的法律」，也就是法律在社會中的實施狀況。無論是立法活動、司法活動還是法律改革，都不過屬於研究者所要研究的「法律現象」。將社會科學方法引入到法學研究中來，意味著研究者要以科學態度展開自己的研究。具體說來，研究者通過觀察和思考已經發生過的經驗事實，從中發現根據現有理論無法得到解釋的問題；研究者透過對問題的研究，進行「概念化的處理」，提出某一假設或者命題；研究者通過將所提出的假設和命題放入不同的經驗事實中進行檢驗，對其得到論證的部分確立為理論，並將那些無法得到驗證的部分予以否定；研究者提出的理論要麼對某一制度、實踐、改革問題的深層結構作出了模式化的概括，要麼對某一長期反覆發生的問題作出了因果關係意義上的解釋，提煉出了某一具有解釋力的理論變數，揭示了某種因果律；研究者與本領域最前沿的理論進行學術對話，假如推翻了某一既有的理由，或者提出了某一主流理論的例外，就意味著這項理論研究取得了創新性成果，推進了理論的發展。④　　從上個世紀90年代以來，一些學者就已經開始在刑事訴訟法學研究中運用社會科學方法，並取得了一定的成果。例如，對於刑事訴訟構造的研究，在總結和反思「職權主義」與「當事人主義」的二元構造理論的基礎上，研究者提出了刑事訴訟橫向構造與縱向構造的理論分類，並出現了「線性結構」與「三角結構」、「流水作業模式」與「以裁判為中心的模式」的理論概括，甚至就連「偵查中心主義」與「裁判中心主義」的概念也已經為法學界所普遍使用。⑤又如，通過對刑事和解制度的重新解讀，一些研究者將其與普通法國家興起的恢復性司法運動進行了比較，在此基礎上作出了概念化的努力，一種以「對抗性司法」與「合作性司法」為核心的新的訴訟模式理論開始出現，而「合作性司法」則被進一步區分為「最低限度的公力合作」、「公力合作」與「私力合作」等三個模式。⑥再如，通過總結基層司法機關所進行的量刑制度改革的經驗，研究者發現包括無罪推定、程序正義在內的正當程序理論，以及現行的「以被告人權利保護為中心」的訴訟制度，其實大都是圍繞著控制定罪問題而確立的，甚至就連證據法也主要是為避免定罪權的濫用而存在的。然而，實踐中自生自發的量刑程序改革卻已經顯示，上述理論和制度並不適用於那種相對獨立的量刑程序。於是，一種以量刑控制為中心的程序理論開始出現。⑦　　目前，社會科學方法在刑事訴訟法學研究中只是得到初步的運用，還遠遠沒有達到成熟的程度。作為一種方法論上的探索，這種方法的運用並不意味著全面替代其他研究方法，而是強調研究者在過去僅僅從內部視角觀察刑事訴訟問題的基礎上，完全可以從外部的視角重新審視這些問題，將這些問題視為一種社會現象，並對其作出理論上的解釋。而要做到這一點，研究者還需要有意識地進行學術範式的轉變，使得研究方法能夠有效地服務於創新性的法學研究。首先，研究者應當區分「法制問題」與「理論問題」。我們之所以動輒產生通過修律來「解決問題」的想法，是因為這裡所說的「問題」不過是法律制度中存在的問題而已，而根本談不上「理論問題」。要作出超越西方學者的學術貢獻，就要學會將「制度問題」轉化為「理論問題」。例如，可以將「刑訊逼供屢禁不止」這一制度問題，轉化為「宣告無效的制裁方式在中國難以落地生根」這一理論問題；可以把「證人不出庭作證」這一制度問題，轉化為「法庭審判為什麼流於形式」這一理論問題；還可以從「律師會見難」這一制度問題出發，發現更深層次的「訴訟權利如何獲得救濟」這一理論問題……　　其次，研究者應當區分「法制」與「法學」。人們之所以經常將法律制度的改良和完善視為法學研究的目的，是因為誤以為法學理論僅僅是一種規範性的理論，也就是旨在為法制完善提供理論指引的根據。其實，法學理論除具有為法律制度提供深層理論依據的功能以外，還具有對法律問題作出解釋的作用。通過對問題及其成因作出令人信服的解釋，研究者可以總結制度的模式，從理論上總結制度變遷的規律。這種表面看來與規範性理論格格不入的解釋理論，恰恰可以為法律制度提供最深刻的理論依據，也是法學得以與其他社會科學進行學術對話的前提。畢竟，無論是自然科學還是社會科學，都只有在解釋的層面上才可以展開基本的科學對話，而在「應然」或者規範的層面上，科學是難以有其發揮作用空間的。因此，一種獨立的「法學研究」應當將「法制」問題視為研究和解釋的對象，而不應僅僅立足於對「法制完善」的服務上，否則，這種研究將無法擺脫「法制之附庸」的地位。　　最後，研究者還應當區分「政治」與「學術」。幾乎所有從事部門法學研究的學者都有一種充當「立法專家」的情懷，也就是將推動立法進程、推動司法體制的改革甚至促成憲政變革作為自己法學研究的最高成就。結果，這些學者在不經意之間將「學術」視為實現某種政治抱負的工具。過去，法學研究曾經受到過「階級分析方法」的嚴重影響，並被深深地打上政治的烙印。如今，政治對學術的直接干預已經不復存在了。然而，眾多法學者卻依然樂於充當「立法項目顧問」或者「社會活動家」，而疏於從事帶有獨立性的學術活動，更談不上作出超越時空的學術貢獻。迄今為止，中國在社會轉型過程中出現了層出不窮的問題，在法制轉型過程中也出現了許多具有研究價值的素材，這本應當是湧現思想家和法學大師的最佳時代。但對於那些擁有政治抱負、放棄基本學術立場的學者而言，要想作出學術上的創新，甚至作出超越西方學者的學術貢獻，恐怕是沒有多少可能性的。⑧　　二、理論體系　　如何區分制度範疇與理論範疇，構建一套獨立於法典體系的法學理論體系，這是幾乎所有部門法學都要認真對待的學術問題。一般說來，一門法律學科成熟的標誌之一，就是該門學科已經具有較為發達的法學理論體系。所謂「法學理論體系」，一般是指一套足以對法律制度的形成具有解釋力的理論，這些理論來源於法律實踐，但又高於法律實踐，成為法律賴以產生、改革以及長遠發展的深層理論依據。　　中國刑事訴訟法學理論體系的構建，是通過借鑒和移植西方國家的相關法學理論來展開的。這一點，與通過引進西方法制來推動中國法制改革的思路頗為相似。早在民國時期，一些學者就開始從大陸法國家引入一系列訴訟範疇，初步構建了中國刑事訴訟法學的理論體系。例如，夏勤在其主要著作《刑事訴訟法要論》一書中，就提出了「刑事訴訟階段」、「刑事訴訟法律關係」、「刑事訴訟條件」、「刑事訴訟方式」、「刑事訴訟之主義」、「刑事訴訟主體」、「刑事訴訟行為」等諸多理論概念。⑨陳瑾昆在對刑事訴訟主體、刑事訴訟行為作出更為系統的研究的基礎上，提出了兩個新的理論概念：「訴訟標的」和「訴訟資料」，前者是指「刑罰權之存否及範圍」，後者意味著「為裁判或處分所用之材料」。⑩20世紀40年代末蔡樞衡出版的《刑事訴訟法教程》，以「訴訟主體」、「訴訟客體」和「訴訟行為」為框架，構建了較為成熟的刑事訴訟法學理論體系。在蔡樞衡看來，刑事訴訟法與民法雖分別屬於公法與私法，其所規範的對象及內容確實是十分相似的。「民法中有主體、客體和行為三個概念，刑事訴訟法之所規定的，亦不超出主體、客體和行為三個範疇——至少可歸納於三個範疇中」。(11)　　民國時期刑事訴訟法的理論體系後來被中國台灣地區的學者所繼承，並逐漸有了一些發展。而在中國大陸，這一理論體系基本上受到拋棄，法學界接受了蘇聯刑事訴訟法學的一些概念和範疇。從50年代開始，諸如「刑事訴訟基本原則」、「刑事訴訟主體」和「刑事訴訟職能」等理論概念開始進入刑事訴訟法學的理論體系之中。直到90年代，一批青年學者基於對傳統「注釋方法」的反思，開始探索刑事訴訟法學的基本理論。例如，一些學者在反思傳統的程序工具主義觀念的基礎上，認為刑事訴訟法的理想目標並不只是「保障發現事實真相」或者「保障刑法的正確實施」，還要通過程序來保障人權以及「維護正當程序」。於是，一種建立在「控制犯罪」與「正當程序」基礎上的刑事訴訟目的理論勃然興起。(12)又如，針對法學界對刑事訴訟程序的研究「只見樹木、不見森林」的問題，一些學者從歐洲和日本法學理論中引入了「訴訟構造」的範疇，這種從「控訴、辯護和裁判三方的訴訟地位和法律關係」的角度，總結了兩大法系刑事訴訟構造的基本模式，並對中國刑事訴訟的構造模式作出了理論上的概括。由此，一種新的「刑事訴訟構造」理論產生了越來越大的影響。(13)再如，基於對中國長期以來「重實體，輕程序」的法律傳統的不滿，一些學者通過引進西方的訴訟價值理論，提出了刑事訴訟的多元價值理論，認為刑事訴訟程序不僅要通過保障事實真相的發現和實體法的實施，來發揮其工具價值，而且還應體現某種內在的優秀品質，也就是通過維護利害關係人的充分參與和理性協商，來實現程序的正義。在重視程序工具價值和內在價值的基礎上，「刑事訴訟價值理論」又引入訴訟成本和訴訟效益的概念，強調刑事訴訟程序的多元性和兼容性。(14)　　刑事訴訟法學界研究「基本理論」的風氣對這門學科的發展產生了重大影響。研究者或者通過繼續借鑒歐洲、日本以及我國台灣地區的法學理論，或者通過對民國時期中國刑事訴訟法學的回顧和總結，對於刑事訴訟法學的理論體系進行了一系列的研究探索。研究者不僅重點研究了「訴訟目的」、「訴訟構造」和「訴訟價值」問題，還進一步討論了「訴訟主體」、「訴訟職能」、「訴訟客體」、「訴訟法律關係」、「訴訟行為」等理論問題，甚至還一度出現了研究「訴訟文化」的風氣和潮流。這種對「基本理論」問題的熱衷和討論，在一定程度上提升了刑事訴訟法學的理論品格，使這一部門法學的研究擺脫了低層次的「法條注釋」，也適度遠離了那種急功近利的「法對策學」研究。在很多學者編寫的刑事訴訟法學教科書中，諸如「刑事訴訟法學的基本理論範疇」、「刑事訴訟法學的基本原理」之類的內容，開始被納入法學理論體系之中。有的教科書甚至專門以上述概念或範疇為理論線索，來編織刑事訴訟法學基本理論的網路。一些被命名為《刑事訴訟原理》的著作，也將其中一部分概念和範疇作為「刑事訴訟原理」的重要內容。　　然而，無論是民事時期的刑事訴訟法學著作，還是今天的刑事訴訟法教科書，都只是將這些概念、範疇置於某一章節之中，作為「刑事訴訟法學研究動向」來展示，而沒有將它們所表述的理論貫穿於全部知識體系之中。幾乎所有教科書在研究「立案」、「偵查」、「審查起訴」、「第一審程序」、「上訴審程序」、「再審程序」等具體訴訟程序問題時，都仍然採取了「就事論事」和逐條解釋的表述方式，更多的是在表述刑事訴訟程序的具體知識，而少有基本理論的具體展開。例如，研究者儘管討論了「刑事訴訟行為」的理論問題，卻對諸如偵查、審查起訴、審判、辯護、上訴、抗訴等具體「訴訟行為」的法律效力問題，缺乏有針對性的分析；研究者概括了「刑事訴訟構造」的主要理論，卻在分析偵查、審查起訴、第一審等訴訟程序時，沒有運用這些理論來解釋各訴訟程序的「具體構造」；研究者儘管重視「實體真實」與「正當程序」的平衡問題，卻對於偵查過程中的非法取證問題、審查起訴階段的濫用公訴權問題以及審判階段的程序性違法問題，沒有給予較為充分的論述……　　當然，有人可能會辯解說，各種法學概念、範疇及其所表述的理論都屬於刑事訴訟法「總論」部分的內容，正如刑法總論要充分討論犯罪論和刑罰論方面的基本理論一樣，而在「分論」部分則更多的是將基本理論運用於具體程序問題，而不太可能繼續分析刑事訴訟的基本理論問題。這種說法確實是不無道理的。但是，真正的基本理論應當貫穿於對所有程序問題的分析之中，而不應僅僅被作為展示刑事訴訟法學抽象理論的「窗口」，否則，不僅「分論」部分難以貫徹這些基本理論的內容，甚至就連「總論」部分也難以體現這些基本理論的要求。例如，在今天的刑事訴訟法學教科書中，諸如「迴避」、「管轄」、「強制措施」等總論部分，究竟有多少「理論」的色彩？諸如「專門國家機關」、「訴訟參與人」、「辯護」等總論部分，又能與「訴訟主體」、「訴訟價值」、「訴訟構造」、「訴訟行為」等基本理論有什麼關聯呢？甚至就連被普遍視為理念性最強的「刑事訴訟基本原則」，又與前面提到的基本概念和範疇有多少聯繫呢？很顯然，至少在刑事訴訟法教科書中，前述概念和範疇還處於「曲高和寡」的狀態，與基本的刑事訴訟知識還存在著脫節的問題。迄今為止，刑事訴訟法學在理論體系上還依附於刑事訴訟法典體系，從而在低層次上發揮著注釋刑事訴訟法律規範的功能。　　為什麼法學界的理論努力沒有從根本上改變刑事訴訟法學的現狀呢？在筆者看來，這首先是因為上述理論範疇大都來自西方國家的法學理論，中國學者所做的無非是簡單的引進和移植而已。這些理論範疇及其所表述的理論，對於解釋西方國家的刑事訴訟制度和實踐或許是有意義的，但對於中國刑事訴訟制度及其所存在的問題，卻未必具有令人信服的解釋力。民國時期，中國學者主要是從日本和德國法學中引入刑事訴訟法學的理論範疇；上世紀50年代以後，蘇聯的法學理論對中國刑事訴訟法學產生了深遠的影響；自上世紀90年代以來，中國學者在對蘇聯法學理論進行反思的基礎上，引入了大陸法國家的刑事訴訟理論，並受到英美刑事訴訟理論的影響。可以說，一部刑事訴訟法學的發展史，在很大程度上就是法學概念、範疇和理論的引進史。當然，假如中國「原汁原味」地引進了西方國家的刑事訴訟法律規範，那麼，中國學者使用這些國家的法學理論來解釋源自這些國家的法律規範，這的確是無可厚非的。比如說，我國香港地區的學者可以直接援引英國法學理論來解釋香港刑事訴訟制度，澳門地區的學者也可以直接根據葡萄牙法學理論來解釋澳門刑事訴訟制度。然而，無論是民國時期還是上世紀80年代以後，中國刑事訴訟法都沒有對某一國家或某一法系的法律制度進行簡單的移植，而只是程度不同地受到這些法律制度的影響而已。特別是自從1996年修訂後的刑事訴訟法實施以後，移植西方法律的運動在刑事訴訟立法領域遇到了越來越大的障礙，一些自生自發的法律改革勃然興起，並為中國刑事訴訟法的修改提供了一種新的思路。在此背景下，那種依靠西方法學理論來解釋中國法律制度的研究方式，註定會面臨越來越多的困難。另一方面，面對刑事法律實踐中出現的諸多問題，特別是現行刑事訴訟法律規範受到架空和規避的問題，中國刑事訴訟立法運動已經陷入一定的困境之中。迄今為止，無論是西方法律還是中國本土自生自發的改革，都難以為中國刑事訴訟立法提供足夠的靈感和資源。可以說，在可以預計的較短時間裡，中國立法機關要頒布一部可得到有效實施的刑事訴訟成文法典，這幾乎是不可能的。在此情況下，要創立一套足以對本國刑事訴訟法典具有解釋力的刑事訴訟理論，這也是一件同樣困難的事情。而源自西方的這套刑事訴訟概念和範疇體系，不僅對中國現行刑事訴訟法缺乏全面的解釋力，而且難以對未來的刑事訴訟立法運動具有有效的指導意義，更遑論對中國刑事司法實踐中出現的問題進行令人信服的解釋了。　　其次，這些概念和範疇大都來自大陸法系國家的刑事訴訟理論，對於英美法國家的刑事訴訟制度缺乏足夠的解釋力，而中國的刑事司法改革更多地受到英美法的啟發和影響。這就造成一種「制度引自英美法」、而「理論來自大陸法」的怪異局面。近20年來，中國法學界對英美刑事訴訟法律制度有著愈來愈濃厚的興趣。無論是非法證據排除規則、沉默權規則、律師在場權制度，還是交叉詢問制度、辯訴交易制度，都無一例外地受到中國法學者的高度關注。與此同時，刑事訴訟立法運動也出現了一種「偏向英美法」、「遠離大陸法」的發展趨勢。1996年，中國的刑事審判方式發生了重大變化，原來實行的帶有大陸法傾向的「職權主義審判方式」，被一種帶有明顯對抗性色彩的「抗辯式審判方式」所取代。這種「審判方式改革」被普遍認為是中國「引進英美對抗制」的集中體現。時至今日，一種以英美證據法為藍本的證據立法運動又重新勃然興起。無論是法律學者起草的證據立法「專家建議稿」，還是司法機關擬議中的證據規則草案，所確立的幾乎全都是源自英美證據法的證據規則。包括「非法證據排除規則」、「沉默權規則」、「口供自願法則」、「傳聞證據規則」、「意見證據規則」、「品格證據規則」等在內的一系列證據規則，都被轉化成為中國刑事證據法的組成部分。不僅如此，基於對法官在量刑環節上濫用自由裁量權問題的強烈反應，最高法院積極推動了一場旨在建立相對獨立的量刑程序的改革運動。而這場改革運動不僅直接受到英美法的啟發，而且所要建立的帶有對抗性和公開性的量刑聽證制度，也有可能吸收英美經驗，確立相對靈活的量刑證據規則。　　在這種普遍「以英美法為師」的法制背景下，法學者所引入的那些源自大陸法的刑事訴訟理論就顯得處境尷尬了。這些範疇及其所表述的理論不僅不能解釋那些源自英美法的訴訟制度和證據規則，甚至還會支持某種與英美法完全不同的制度安排。例如，按照源自大陸法的「訴訟客體」理論，法院對於檢察機關提起公訴的案件，只要不違背公訴事實的同一性，就可以對被告人適用新的刑法條文，判處新的罪名。但是，按照英美法中的起訴制約審判範圍的制度，法院的審判不得超出公訴的範圍，既要受到公訴所及的被告人、犯罪事實的約束，而且也要局限在對檢察機關起訴的罪名是否成立加以裁判，而一般不得變更起訴罪名。又如，按照這種「訴訟客體」理論，對於同一被告人、同一犯罪事實，國家只有一個刑罰權，同一案件一經法院生效判決加以確定，即產生「既判力」，不容任何法院再行受理針對此同一案件的重新起訴。這就是所謂的「一事不再理原則」。然而，按照英美法中的「禁止雙重追訴」的原則，國家對於任何犯罪案件只有一次起訴機會和一次裁判機會，禁止使被告人因為同一行為受到兩次或者兩次以上的重複追訴和審判。結果，初審法院一旦對被告人作出無罪宣告，檢察機關就連提出上訴的機會都被剝奪了。再如，根據大陸法中的「訴訟行為」理論，無論是法院、檢察機關、偵查機關的訴訟行為，還是被告人、被害人、辯護人的訴訟行為，都有一些共同的成立要件、生效要件，違背這些要件，任何訴訟行為要麼屬於不成立的行為，要麼被歸於無效的訴訟行為。大陸法中的訴訟行為理論一般並不對公共權力機關與當事人的訴訟行為作出區分。然而，在英美法中，幾乎所有訴訟行為無效制度的設定，都無一例外地建立在「約束公共權力」和「保障被告人訴訟權利」的基礎上。無論是非法證據排除規則、撤銷起訴制度，還是撤銷原判、發回重審制度，都屬於針對違法偵查行為、違法起訴行為、違法審判行為的一種程序性制裁，這種制裁帶有宣告訴訟行為連同其結果失去法律效力的特徵。而對於當事人及其訴訟代理人之訴訟行為的成立和有效問題，則並不為英美法所特別關注。　　再次，中國刑事訴訟法學界引入的這些基本理論大都來自大陸法國家的民法理論，屬於從民事法律制度中提煉出來的概念體系。然而，民法屬於旨在調整私人之間民事法律關係的私法，屬於旨在確定公民民事權利、義務和責任體系的實體法，而刑事訴訟法則屬於旨在規範國家公共權力、保障當事人個人權利的公法，屬於旨在保障實體法實施以及訴訟程序規範自身有效實施的程序法，兩者所面臨的基本問題是不可同日而語的。　　很多學者都想當然地認為，民法存在著以「法律主體」、「法律客體」和「法律行為」為主線的理論體系，刑事訴訟法也可以直接借鑒這一理論體系，按照「訴訟主體」、「訴訟客體（或訴訟標的）」和「訴訟行為」的線索，建立刑事訴訟法學的理論體系。但是，民法中的「主體」、「客體」和「行為」等概念，更多的是從民事權利行使的角度來提出和界定的。民法權利的主體分為自然人和法人，是指民事權利的歸屬者，也是民事法律關係本質內容的承擔者；民事權利的客體或標的是指權利所指向的對象，包括「人格」、「身份」、「物」以及「特定行為」等；民事法律行為則是指以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律要件。(15)這些基於私法自治而抽象出來的基本概念，所表達的無非是民事法律關係的基本構成要素而已。然而，刑事訴訟屬於國家司法機關確定被告人刑事責任的國家活動，除了被告人與其委託的辯護律師產生民事法律關係以外，諸如控訴、辯護與裁判三方的法律關係，就很難被歸入到「民事法律關係」的範疇之中，更與私法自治原則沒有太多的關係。在很大程度上，刑事訴訟從整體構造上所面臨的主要問題是訴權與裁判權之間的訴訟控制關係，同時還涉及諸如偵查、起訴和裁判三方國家權力之間的相互關係。這裡所面臨的核心問題仍然不超出公法所要調整的主要問題——如何限制公共權力和保障個人權利的問題。對於這種「訴訟法律關係」，法學者即便將偵查、起訴、裁判與辯護各方參與者都冠以「訴訟主體」的名稱，即使將所謂的「訴訟客體」界定為那種由被告人與指控事實組成的「案件」，又即便將控訴、辯護與裁判各方的訴訟活動一律納入「訴訟法律行為」的範疇之中，恐怕也僅僅具有形式上的理論意義，而很難概括出其中的實質規律，更遑論作出原創性的理論貢獻了。　　近年來，這種通過援引大陸法理論建構起來的「訴訟主體」、「訴訟客體」和「訴訟行為」理論，儘管在形式上顯得邏輯嚴密，並具有一定的法理思辨意味，但對於刑事訴訟理論的創新卻沒有實質性的幫助。其實，這種源自民法理論的概念和範疇，與刑事訴訟法的基本品格是格格不入的，當然也就沒有特強的說服力。從本質上看，刑事訴訟法是一種公法、程序法，也是人權法，甚至可以說是憲法的適用法。這種基本品格決定了那種建立在意思自治基礎上的民事法律關係理論很難直接適用於這一學科的研究之中。例如，對於訴訟主體理論，僅僅研究諸如「訴訟權利理論」、「訴訟行為能力」等問題，或許在民事訴訟法學研究中還會有一定的意義，但在刑事訴訟法學研究中卻沒有太大空間。其實，刑事訴訟法學所要解決的不是什麼訴訟能力的問題，而是被告人、被害人的訴訟主體資格問題，也就是與偵查機關、公訴機關和裁判者之間的平等交涉和理性對話的能力問題。又如，對於訴訟客體理論，僅僅研究諸如「公訴事實的單一性」、「公訴事實的同一性」等問題也是沒有太強針對性的，在這一領域中，刑事訴訟法學所要研究的恰恰是公訴對裁判對象和範圍的約束問題，也是如何限制法院對同一行為進行雙重審判和處罰的問題。再如，所謂的「訴訟行為」理論，研究訴訟行為的分類、成立條件、生效要件等問題，其核心理念與民事法律行為理論是一脈相承的，也就是過於注重行為主體的意思表示問題。然而，刑事訴訟法學所要面對的主要不是當事人訴訟行為的成立和生效問題，而是偵查行為、公訴行為和裁判行為成立的要件問題，特別是在違反法律程序的偵查、公訴和裁判行為實施之後，司法機關如何為其確定「制裁性法律後果」問題。　　迄今為止，作為刑事訴訟法學理論體系的集大成者，刑事訴訟的諸多理論概念和範疇受到了法學研究者的普遍重視，它們被置於法學教科書的顯要位置，被奉為刑事訴訟法學的「基本理論」或者「原理」。一些年輕的學者更是沿著學術前輩的思路，將這些理論範疇作為博士論文的選題，或者作為基本理論研究的重要突破點。然而，這種研究主要屬於對大陸法相關理論的回顧和總結，而很少能結合中國刑事訴訟的基本問題，提出具有學術解釋力的理論來。　　當然，上述分析並非否定這種從概念和範疇入手提煉法學理論的學術傳統。事實上，如果所提出的概念和範疇真的具有普遍解釋力，如果所總結出來的基本理論確實是令人信服的，那麼，這種研究將具有很強的學術生命力。筆者所不贊同的是那種生吞活剝地照搬西方法學理論，不經過反思和分析而直接引進西方學者提出的理論範疇的做法。正如同「南橘北枳」所寓意的那樣，那些源自西方法學的概念和範疇在中國會出現「水土不服」，甚至最終因為無力解釋和解決中國刑事司法中的問題而變得「曲高和寡」，難以轉為「中國的刑事訴訟理論」。相反，假如從中國問題出發，提煉出一些對中國問題具有理論解釋力的概念和範疇，並以此為基點發展出刑事訴訟的基本理論，那麼，這種研究就可以為中國刑事訴訟法學理論體系的建立作出貢獻。近年來，中國法學界對於「刑事訴訟目的」的研究，使得傳統的程序工具主義的目的觀受到挑戰，有助於正當程序觀念的確立；對於「刑事訴訟價值」問題的深入討論，帶來了程序正義理論的勃興，有利於一種多元化訴訟價值理論的確立；對於「刑事訴訟構造」問題的研究，導致一些具有原創性的理論的提出，諸如刑事訴訟「橫向構造」與「縱向構造」的區分、「訴訟形態」與「非訴訟形態」的區分、「裁判中心主義」與「流水作業模式」的區分等，就顯示出一種來自經驗事實而又高於經驗事實的訴訟理論獲得法學界的普遍接受。這些研究探索顯然都屬於成功的範例，對於我們構建刑事訴訟法學的理論體系是有建設性作用的。　　三、兩種法律傳統的衝突　　在告別了那種帶有意識形態色彩的階級分析方法之後，中國法學界迎來了全面研究西方法學理論和法律制度的時代。一時間，西方的法律理念被奉為普適性的「原理」，西方國家的法律制度則被視為中國推進法治過程中可供借鑒和參考的對象，甚至那些能夠「體現普遍發展規律和共同趨勢」的制度，還被看作中國法律所致力達到的目標。於是，法學界在將大量西方法學理論介紹和引進的同時，也對兩大法系國家的法律制度進行了全面的研究，並推動了中國的法治進程。很多源自西方的法律原則、制度和規則連同其所賴以維繫的理念都被引入中國法律制度之中。　　在刑事訴訟領域，法學研究者對「正當程序」的理念與制度進行了全面的研究，並給予了高度的推崇，將其奉為中國刑事訴訟制度改革的理論源泉。1996年修改後的刑事訴訟法確立了辯護律師介入偵查程序、為嫌疑人提供法律幫助的制度，嚴格限制了拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕等強制措施的適用條件和程序，引入英美對抗制的若干因素，確立了「抗辯式」或「辯論式」的審判程序，明確規定了「疑罪從無」的裁判規則。不僅如此，對於一審法院違反法律程序、影響公正審判的案件，二審法院可以作出撤銷原判、發回重審的裁定……這些體現程序正義和權利保障之精神的程序安排，幾乎全都是法學界強力推動的制度產物。而在中國刑事司法實踐出現大量問題的情況下，法學界繼續強調通過擴大引進西方法治的理念和制度，來作為解決中國問題的靈丹妙藥。法學研究者似乎將西方法治視為唯一正確的目標和方向，認為中國的問題不是引進西方法治太多了，而恰恰在於移植的還遠遠不夠。引進這種法治理念和制度可以產生「化腐朽為神奇」的效果。於是，為解決刑訊逼供問題，研究者普遍主張引進沉默權規則，確立辯護律師參與偵查人員訊問過程的制度，確立非法證據排除規則，甚至在證據法中確立「口供自願法則」；為解決證人出庭作證問題，研究者建議確立大陸法中的直接審理和言辭審理原則，或者引入英美法中的傳聞證據規則，使得庭外證言筆錄的證據能力受到否定性的評價；為加強被告人的辯護權，研究者普遍主張擴大辯護律師對審判前程序的參與，使得辯護律師的「會見權」、「閱卷權」和「調查權」得到充分的保障，並且倡導辯護律師在偵查人員詢問嫌疑人過程中全程在場參與的改革思路，這種研究在一定程度上促成了2007年《律師法》的出台……很顯然，這些旨在推動中國刑事訴訟法「再修改」的研究思路，仍然是以維護正當程序、保障被告人訴訟權利為價值導向的，被視為當下中國刑事司法改革運動的主要課題。　　然而，西方法制一經被引入中國法律之中，經常會遇到難以實施的問題。中國刑事司法制度經過一輪又一輪的移植西方法制的運動，也同樣面臨書本法律制度受到規避和擱置，潛規則在司法實踐中大行其道的問題。在某種意義上，刑事程序的失靈、刑事訴訟法難以得到實施的問題，已經成為刑事訴訟法學研究者不得不給予認真對待的首要問題。(16)例如，立法者曾經期待通過「審判方式改革」，引入英美對抗制的若干因素，來解決中國司法實踐中長期存在的「法院先定後審」的問題，但迄今為止，法庭審判仍然是通過宣讀偵查案卷筆錄來組織法庭調查的，證人、被害人、鑒定人、偵查人員並不出庭作證，書本法律所確立的詢問證人的「交叉詢問程序」完全被架空，法庭審判儘管採取了「先審後定」的方式，卻仍然是流於形式的。又如，1996年刑事訴訟法儘管確立了「疑罪從無」的規則，但中國法院對於「事實不清、證據不足」的案件，卻越來越傾向於作出「留有餘地的判決」，也就是確認犯罪成立但在量刑上從寬處置的裁判思路，使得「疑罪從無」在實踐中被異化為「疑罪從輕」。又如，1996年刑事訴訟法通過對強制措施制度的改革，引入了財產取保制度，嚴格限制了逮捕、拘留、監視居住、拘傳的適用條件和程序，然而，逮捕仍然屬於定罪量刑的前奏，取保候審仍然被視為「適用緩刑的預演」或者處置疑難案件的「變通手段」，甚至越來越多的地方公安機關都將保證金的收取作為增加辦公經費的手段，而使其失去了「保證金」的效用。再如，憲法和刑事訴訟法都賦予被告人獲得辯護的權利，從1996年以來的刑事司法改革運動也在朝著擴大辯護律師參與範圍、加強刑事辯護效果的方向而發展，但是，嫌疑人仍然要承擔對偵查人員的提問「如實回答」的義務，法院對於那些作出無罪辯護的被告人，仍然將其視為「認罪態度不好」甚或「無理狡辯」，並將這一點視為從重量刑的酌定情節，被告人其實面臨著「因為行使辯護權而遭受懲罰」的窘境。　　由此看來，大量源自西方法制的改革和制度安排，都程度不同地處於無法實施的境地。在西方法律制度普遍受到排斥這一現象的背後，其實存在著兩種法律傳統文化的衝突問題。一種是建立在自由主義政治哲學基礎上的西方法律文化，主張尊重嫌疑人、被告人的主體人格，賦予其與國家追訴機構進行平等、理性抗爭的權利和能力，強調刑事司法活動要遵守公平遊戲規則，維護司法裁判機關的中立性和權威性，對檢警機構的追訴權要加以嚴格的限制和制約。衝突的另一方則是建立在威權主義基礎上的中國傳統法律文化，認為嫌疑人、被告人大都屬於「事實上的犯罪人」，面對國家的刑事追訴，負有配合和服從的義務，國家司法機關要以發現「事實真相」、不枉不縱和有罪必罰作為刑事司法活動的目標。隨著立法機關對西方法律制度的大量移植，也隨著西方法律理念在中國的逐漸滲透，上述兩種法律文化的衝突呈現出越發激烈的局面。兩者發生衝突的結果，往往都以源自西方的法律制度被擱置、被規避甚至完全失靈而告終。(17)　　通常而言，中國法學研究者基於某種「終極的人文關懷」，總是對西方法制予以褒揚，而對中國傳統法律文化持一種貶抑的態度，並認為中國未能完全實施那些源自西方的法制實屬需要解決的問題，中國的問題不是移植西方法制太多而恰恰是移植西方法制不夠的問題。這種帶有明顯泛道德主義的學術態度，限制了研究者的視野，使得法學研究難以走上真正的社會科學之路。其實，從社會科學的角度來看，無論是西方法制還是中國法制，都屬於我們學術研究的對象。我們不應將西方法學理論視為「放之四海而皆準」的真理，更不應將移植西方法制奉為中國法制所要達到的唯一目標。我們似乎需要校正那種已經嚴重失去平衡的天平，將西方法律文化與中國本土的法律文化放置在同一學術平面之上，把中國刑事訴訟中的部分問題視為中西法律傳統衝突的表現來看待。同時，我們需要放棄那種動輒「讚美西方法制」、「批判中國法制」的研究態度，真正秉承價值無涉和價值中立的精神，將西方法制與中國法制看作兩種客觀存在的現象，對其中發生的價值衝突給出實事求是的分析，從中國移植西方法制的經驗和教訓中找到一些規律性的東西，並最終將其提煉成為中國的法律理論。　　四、制度成長的邏輯　　在法學界倡導的推進正當程序運動屢屢遭受挫折的時候，一種自下而上、自生自發的刑事司法改革運動卻在勃然興起，併產生了越來越大的影響力。例如，早在上個世紀末，隨著立法機關確立了「抗辯式」審判程序，一種旨在降低訴訟成本、縮短結案周期的改革運動便在一些基層司法機關紛紛出現，這一運動的成果就是實踐中的「普通程序簡便審」程序獲得各地司法機關的普遍效仿，甚至最終為最高司法機關的司法解釋所接納，成為一種合法的「被告人認罪案件的普通程序」。又如，從本世紀初開始出現的刑事和解運動，經過一些檢察機關、法院的改革試點，逐漸成為各地司法機關在處理輕微刑事案件過程中普遍採納的訴訟程序。由於被告方與被害方就民事賠償問題達成了協議，被告方在認罪悔過、賠禮道歉的基礎上向被害方履行了賠償義務，被害方也明確提出對被告方寬大處理的請求，因此，刑事和解程序產生了傳統刑事訴訟程序所無法達到的積極效果，在化解社會矛盾、恢復社會關係、促進社會和諧方面具有顯著的作用。(18)又如，從1984年以來，全國各地基層法院逐漸設立了少年刑事審判機構，並對少年審判程序進行了改革探索，創立了包括「圓桌審判」、「法庭教育」、「合適成年人」、「社會調查報告」、「量刑答辯」、「延伸幫教」等在內的一系列新的訴訟程序，使得「寓教於審」、「教育、感化與挽救相結合」成為真正貫徹於訴訟過程之中的刑事政策。再如，近十年以來，針對法院在量刑方面容易濫用自由裁量權的問題，一些基層檢察機關開始向法院提出「量刑建議」，一些基層法院也開始進行「量刑答辯」的改革試點，並在聽取公訴方量刑建議的基礎上，允許辯護方提出量刑辯護意見，組織雙方就量刑的法定情節和酌定情節展開質證和辯論。近期，就連最高法院也開始就建立「相對獨立的量刑程序」問題啟動了改革進程。(19)　　這些自生自發的改革措施儘管最初在一些基層法院或基層檢察機關進行試驗，卻逐漸產生了全國性的影響。具體說來，這些改革具有以下幾個共同特點：沒有法學界的推動，沒有成文法的明確依據，沒有立法機關和最高司法機關的推動，完全是基層法院、檢察院自行主導進行，帶有改革試驗的性質；這種改革不以某種理念和原則為依據，而以有效地解決司法實踐中的問題為目標，具有明顯的功利性和實用性；這種改革自下而上地推進了中國刑事司法制度的變革，部分基層司法機關試驗的制度改革最終被國家最高立法機關和最高司法機關所接受，並被轉化為具有普遍意義的法律規範。　　對於這些自生自發的改革經驗，刑事訴訟法學界給予了高度重視。一方面，研究者普遍將這些改革視為推動中國刑事訴訟立法的經驗，並對其作出了規範化的努力；另一方面，一些研究者基於推進中國刑事訴訟制度改革的想法，與法院、檢察機關甚至公安機關共同進行改革項目試驗，在一年或者更長時間周期內，遴選若干刑事案件作為試驗的對象，在這些案件的訴訟過程中採用新設計的訴訟程序和證據規則加以辦理。然後，通過運用社會科學的研究方法，採取將「試驗組」與「對比組」進行數據比對和效果檢驗的方式，考察有關刑事司法改革的必要性和可行性問題。　　然而，對這種自生自發的改革採取一種過分實用和功利的研究態度，仍然屬於傳統的法對策學研究思路的延續。這種研究思路對於中國刑事訴訟法學理論的發展並不會產生明顯的推動作用。其實，很多研究者根本沒有意識到區分「法制問題」與「理論問題」的重要性，將自己研究的最終目標設定為推進刑事訴訟制度的變革而已。只不過，有了在基層司法機關進行改革試驗的經歷，所提出的「改革設想」、「立法建議」或者「制度設計」，似乎更容易為立法機關所接受罷了。然而，就如同通過移植西方法制來推動中國刑事司法改革的做法一樣，這種通過觀察或者參與改革試點的方式來推動立法的路徑，仍然屬於一種法制改革中的冒險行為。假如改革實驗的主導者們有著過於自負的心態，以為在個別地方「行之有效」的改革試驗必然可以被推廣到其他地區，甚至在不經過效果檢驗和風險評估的情況下輕率地將其上升為法律規範，那麼，中國刑事司法改革的前景將是非常不美妙的。　　其實，所謂「制度」，無非是智慧與機運相結合的產物。(20)過去，刑事訴訟法學界過於強調研究者個人理性和智慧的作用，以為憑藉對西方法治經驗的借鑒和中國本土法制經驗的總結，甚至憑藉個人理性能力，就可以設計出各種足以解決中國法制問題的立法方案。然而，任何主觀上的立法努力都要藉助客觀上的形勢和社會需要才有可能得到實現。中國基層司法機關所進行的自生自發的改革實驗，由於其具有過於關注有效解決問題的實用主義導向，也並不都會創造一種具有生命力的制度。這些改革試驗猶如一種生命之樹一樣，完全有其發生、成長、發展和消亡的規律。那種適合中國社會「土壤」、富有生命力的法律制度，終究會借著天時、地利、人和的因素，最終長成「參天大樹」；而那些先天不足、後天缺乏生長能力的制度，則終究難成大器。在法律制度的這種發育過程中，法學研究者如果動輒採取提出所謂的「改革建議」、「制度完善設想」甚或「立法方案」，並以此推動立法機關對這些改革試驗的草率「招安」，就會造成一種事實上的「揠苗助長」，甚至形成「有意栽花花不開，無意插柳柳成蔭」的結局。(21)比如說，對於「普通程序簡便審」程序，當初法學界幾乎是眾口一詞地予以批評和否定，但這一程序最終因為具有生命力而轉化為一項法律制度。再比如說，對於刑事和解、少年司法以及量刑程序等方面的改革試驗，立法機關迄今為止尚未將其吸收確立為正式的法律制度，這未嘗不是一件值得慶幸的事情。假如法學界對這三項制度提出了「富有理性」的立法方案，又假如立法機關對這些制度採取了「招安」式的立法努力，這些制度中富有生命力的部分究竟能否得到保留，無疑將是十分不確定的。　　五、證據法學的困境　　證據制度無疑是訴訟制度的重要組成部分，證據法問題也屬於訴訟法學研究的重要內容。近年來，隨著證據立法運動的逐漸興起，一些法學研究者受到英美證據立法的啟發和影響，提出了建立「統一證據法」或者「統一證據規則」的主張，同時在英美證據法理論的影響下，也提出了整合證據法研究的成果和資源，構建一門相對獨立的證據法學的觀點。(22)對於這一觀點，也有一些學者認為，無論是統一的證據規則還是統一的證據法學，都是英美證據法學的產物。而在法國、德國、義大利等大陸法國家，無論是那種統一適用於各種訴訟活動的「統一證據法」，還是獨立於刑事訴訟法學、民事訴訟法學的「統一證據法學」，顯然都是不存在的。就中國證據法學研究的情況而言，過於強調證據法學研究的共同屬性，忽視刑事證據與民事證據問題的差異，無疑是一種一廂情願的想法，未必符合中國證據制度的實際情況。　　究竟是要推動立法機關頒布一部類似於《美國聯邦證據規則》那樣的統一證據規則，還是要像中國最高法院過去所做的那樣，分別就刑事證據、民事證據和行政訴訟證據問題頒布相應的司法解釋，這其實只是一種立法體例或司法解釋的製作體例問題，並不具有實質性的意義。同樣的道理，究竟將刑事證據、民事證據甚或行政訴訟證據問題作為統一的問題研究，從而創建一門「大證據法學」，這也同樣屬於形式大於內容的問題。問題的關鍵在於研究者究竟如何研究證據問題，所運用的概念和術語是否有助於分析中國的證據問題，所提出的證據理論是否對中國證據制度問題具有足夠的解釋力。　　在刑事證據法學領域，有關證據問題的研究幾乎完全陷入到對西方證據理論的引進、介紹和比較分析之中，而既很少關注法院在證據運用中存在的問題，也沒有從中國的刑事司法經驗出發，提出具有說服力的證據理論。從普遍使用的概念和術語來看，刑事訴訟法學界幾乎普遍採取了「拿來主義」的思維方式，要麼直接援引英美證據法的概念，要麼採用德國、法國乃至日本法學論著中的概念。有時候，這種概念的使用還會因為所要表述的內容存在歧義而出現混亂。　　例如，在證據的概念和法律效力上，有些學者習慣於使用大陸法中的「證明力」與「證據能力」的概念，而有些學者則直接使用英美法中的「可采性」與「相關性」概念；在證明責任問題上，一些對英美證據法情有獨鐘的學者直接採用英美證據法中的「說服責任」與「提出證據責任」的概念，而那些熟悉德國、日本法學的學者則使用「結果責任」與「行為責任」，或者「客觀責任」與「主觀責任」等概念；在證明標準問題上，大多數學者都推崇英美法中的「排除合理懷疑」的概念，並認為這一概念與大陸法中的「內心確信無疑」所表述的意思沒有本質差異；在證據法基本原則問題上，中國學者普遍接受了諸如「證據裁判主義」、「自由心證原則」、「直接和言辭原則」、「無罪推定原則」等一系列源自大陸法中的基本理念；在非法證據排除規則問題上，中國學者普遍接受美國證據法的立法模式，也就是確立「排除非法證據的制度」，但規定若干「例外」，而司法界似乎對英國刑事證據法更為青睞，也就是確立「絕對排除」與「相對排除」相結合的制度，至於德國法中的「自主性證據使用禁止」與「非自主性證據使用禁止」制度，也早已為中國學者所熟悉，並為部分學者加以推崇；在口供的證據效力問題上，大陸法中的「口供自願法則」、「口供補強規則」以及英美法中的「米蘭達規則」，不僅早已為中國學者所熟悉，而且還被直接援引來作為要構建中國口供規則的直接依據；在證人出庭作證問題上，中國學者有時既援引大陸法中的「直接審理和言辭審理原則」，也將英美法中的「交叉詢問規則」與「傳聞證據規則」，作為構建證人出庭作證制度的理論基礎……(23)　　中國證據法學研究者對西方證據理論的重視，對於推進證據法學的比較研究是有積極作用的。但是，研究者對西方證據理論一旦處理不當，以為這些理論可以解釋中國的證據運用問題，或者可以為中國刑事證據規則的構建起到直接的指導作用，就很容易出現問題。其實，中國與英美無論在訴訟程序還是在司法體制方面都存在著極為明顯的差異，這種對英美證據法的簡單援引無疑會出現「水土不服」的問題。例如，英美證據法與陪審團制度有著極為密切的聯繫，避免那些不熟悉法律的陪審員受到控辯雙方的證據誤導，屬於英美證據法所要發揮的基本功能。正因為如此，英美證據法才反覆強調「相關性」的概念，提出「排除品格證據」的規則，要求檢控方要承擔說服（陪審團）的責任，並且要達到最高的證明標準。又如，英美證據法與對抗式審判制度也有著密不可分的聯繫，確保任何證據都有機會受到控辯雙方的交叉詢問是證據法所要發揮的重要功能。由於這一原因，英美證據法才強調建立「傳聞證據規則」。再如，美國刑事訴訟法與憲法有著如此密切的聯繫，以至於警察的偵查行為被視為對公民憲法權利的威脅，為遏止這種侵犯公民憲法權利的行為，為被告人提供有效的司法救濟，貫徹憲法中的「正當法律程序」理念，美國聯邦最高法院才主要針對無理搜查、非法訊問、非法辨認等行為確立了「非法證據排除規則」。　　中國證據法與大陸法國家的證據制度具有一些相似的背景，但也有一定的差異。在相似性方面，中國學者更習慣於使用源自大陸法的「證據能力」與「證明力」概念，也越來越願意接受「嚴格證明」與「自由證明」的理念，對諸如「口供自願法則」、「證據裁判主義」、「直接和言辭原則」接受起來更沒有障礙。但是，對於「行為責任」與「結果責任」的概念，中國學者是非常難以接受的。這是因為，所謂的「行為責任」，是指當事人為避免敗訴起見，負有以自己的舉證活動證明待證事實的責任，而所謂「結果責任」，則是待證事實最後仍然無法確定時的法律效果問題，也就是敗訴風險的承擔問題。但在法院承擔發現事實真相、負有調查核實證據責任的制度背景下，這種對證明責任的理論界定終究是難以具有規範作用的。不僅如此，大陸法中的「內心確信無疑」的證明標準也難以適用於中國證據法，因為這一主觀性太強的標準，與中國證據法強調的「不枉不縱」、「有錯必糾」理念有著不相兼容之處；大陸法中的「自由心證原則」也難以為中國學者所普遍接受，因為這一原則的表述方式容易使人產生法官可以「隨心所欲」的認識，這對於越來越重視法官自由裁量權濫用問題的中國法學界而言，無疑是難以認同的……　　既然無論是英美證據法還是大陸法國家的證據規則，都難以直接轉化為中國的證據規則，那麼，主流的證據法教科書和相關論著對證據法學理論體系的構建就是成問題的。在相當長的時間裡，中國證據法學研究所存在的這種「重移植」、「輕建構」的問題，研究者「言必稱英美法或大陸法」的風氣，造成證據理論的幼稚和膚淺，也帶來證據理論與證據運用實踐格格不入的局面。一方面，研究證據理論的學者對中國的審判實踐「不屑一顧」，甚至因為立法機關和司法人員難以接受其理論而採取動輒批判的態度。另一方面，無論是司法人員還是立法官員，都對中國的證據法學理論究竟能否解決「司法實踐中的問題」，持有普遍的懷疑態度，甚至有極端者採取拒絕一切證據理論的立場。　　那麼，中國的證據法學研究究竟應何去何從呢？在筆者看來，與整個刑事訴訟法學的研究一樣，證據法學也應當進行研究方法的轉型，也就是從傳統的對策法學走向真正的社會科學研究。可以說，以科學的方法研究證據問題，才是證據法學的真正出路。具體而言，研究者對西方證據理論的研究，應當持有一種「價值中立」的基本立場，而不要動輒有「拿來主義」和「引進法學」的衝動，應當分析其類型、討論其現狀、比較其異同、總結其成敗得失，至於這些證據規則應不應被引進到中國，那就應另當別論了。與此同時，研究者應當重點研究中國的證據運用問題，總結其中成功的經驗和失敗的教訓，發現證據運用中的普遍規律，並在此基礎上提出具有解釋力的證據理論。比如說，對於近年來普遍出現的「證人不出庭作證」、「刑訊逼供所得的證據難以排除」、「鑒定結論的證據效力存在爭議」、「偵查人員提供『情況說明』」、「法院對證據不足的案件採取從輕量刑」等方面的問題，研究者應當給予重視，分析造成這種局面的原因。再比如說，對於一些省級司法機關甚至地市一級司法機關所通過的「地方性證據規則」，研究者也不應動輒採取一味否定的態度，以為這些規則不僅邏輯混亂，而且主要是為了應付公眾對一些「冤假錯案」的強烈反應而採取的一種應急措施。其實，這些「地方性證據規則」體現了地方法官在證據運用方面的一些智慧，至少展示了法官們的某種思維方式。對於這些規則，研究者與其採取批判的態度，倒不如正視其存在的事實，分析其背後的制約因素，發現某種理論的線索。　　在大規模地引進西方法學理論之後，法學研究者應當具有基本的問題意識，注重從本土的法制經驗中提煉出自己的法學理論。刑事訴訟法學界在將西方證據理論予以介紹、比較和深入研究之後，也應當通過對本土證據運用實踐的研究，通過運用社會科學中的概念化方法，總結和提煉出新的證據理論。這種帶有「解釋性」的證據法學研究，對於克服傳統證據法學研究中存在的過於主觀化和隨意化的問題，對於從本土司法實踐中發現「證據規則」，都將是富有啟發意義的。　　注釋：　　①關於刑事訴訟法學的整體研究狀況，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第1頁及以下。　　②對對策法學的分析和評價，參見陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，序言。　　③參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第295頁及以下。　　④在法學研究中引入社會科學方法問題，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，序言。　　⑤同注①，第一章、第二章。　　⑥同注③，第一章、第二章。　　⑦參見陳瑞華：《論量刑程序的獨立性——一種以量刑控制為中心的程序理論》，載《中國法學》2009年第1期。　　⑧有關這一問題的系統討論，參見陳瑞華：《論法學研究方法》，北京大學出版社2009年版，第175頁及以下。　　⑨夏勤：《刑事訴訟法要論》，商務印書館1944年版，第18頁及以下。　　⑩陳瑾昆：《刑事訴訟法通義》，朝陽大學1930年版，第85頁及以下。　　(11)蔡樞衡：《刑事訴訟法教程》，自行出版，1947年版，序言。　　(12)宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國人民公安大學出版社1996年版，第一章。　　(13)李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社1994年版，第一章。　　(14)陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第二章。　　(15)參見龍衛球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社2002年版，第122、422頁。　　(16)有關刑事程序失靈問題的系統分析，同注③，第295頁及以下。　　(17)有關法律文化的衝突問題，可參見陳瑞華：《義務本位主義的刑事訴訟模式》，載《清華法學》2008年第1期。　　(18)同注③，第1頁及以下。　　(19)參見陳瑞華：《論量刑程序的獨立性》，載《中國法學》2009年第1期。　　(20)此為美籍華裔歷史學家唐德剛經常引用的格言。參見唐德剛：《晚清七十年》，嶽麓書社1998年版。　　(21)筆者在以前的研究中，曾提出了「法律生命有機體」的理論。同注⑧，第215頁及以下。　　(22)參見張保生：《〈人民法院統一證據規定〉司法解釋建議稿及論證》，中國政法大學出版社2008年版，代序言。　　(23)同注②，第八章。
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