二十年法制建設的美與不足

二十年法制建設的美與不足 賀衛方

　　災難性的"文化大革命"形成了70年代末開始的中國法制建設的重要背景。1949年人民共和國建立之後，由於新的政治哲學和社會哲學的影響、私有財產的漸次消滅以及計劃經濟的實施，法律對於調整社會關係、制約政治權力以及保障公民權利等方面的作用被貶低了。在社會生活中，人們更多地依賴黨的文件、政策以及領導人的指示。與此同時，國家的政治生活變得愈來愈不正常。自50年代後期開始，政治運動頻頻發動，運動之中，上至國家領導人，下至普通公民，人們的財產安全甚至人身安全都處在隨時可能受到侵犯的境地。被稱為"十年浩劫"的"文化大革命"更是把這一連串運動推向了高潮。　　惡夢醒來，人們痛定思痛，深切地意識到，法律制度與法律秩序的缺乏對一個社會是多麼嚴重的問題。值得注意的是，當時倡導建設社會主義民主與法制的政治領導人們，如鄧小平、彭真等，都是在過去的政治運動中飽受衝擊的人物。過去的苦難經歷使他們愈發感到法制建設的必要性和緊迫性。社會主義法制的基本目標被概括為四句後來人們耳熟能詳並且搭配十分固定的話："有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究"。此後，一系列重要的法律被制定出來，社會生活的主要方面都有了基本的法律規範。與此同時，法院的軍管狀態結束了，檢察院和司法部得到了恢復，律師制度得以重建。特別重要的是，法律教育得以恢復和蓬勃發展，一批又一批畢業生來到司法機關和律師界，成為法制建設的有生力量。改革開放的深入和社會結構的變化對法律秩序不斷地提出新的需求，而法律的發展又進一步推進社會的改變，從而形成了法律與社會之間的良性互動。隨著法治話語的日益深入人心，依法治國終於從較為民間的議論上升為治國安邦的官方國策。　　雖然人們容易誇大親身經歷過的歷史的重要性，但是，在本世紀中國現代法制的發展歷史上，過去20年所取得的成就的確是十分耀眼的。當然，我們也看到，法制建設中還存在著一些明顯的問題。我相信，與宣揚法制方面的成就相比較，對於我們制度建設中所存在缺陷的分析具有更高的價值。　　立法：體製造成人為的矛盾和混亂　　首先我們來看看立法。建立完備的社會主義法律體系是過去20年間我們最關注的事項。這裡的主要缺陷是，隨著立法的日益增多，如何協調不同時期和由不同部門所制定的法律規範之間的矛盾和衝突，始終沒有得到應有的關注。我們慣常的做法是，當意識到社會生活的某個領域需要法律加以調整時，便授權相關部門起草一部法律或條例，之後將草案分送各有關部門徵求意見，並召開各部門人員開會討論，最後，當"時機成熟"時，將草案交付全國人大或其常委會表決。由於許多法律法規都是由所謂"主管"部門主持起草，想方設法利用立法的機會擴大本部門利益的傾向便十分明顯。例如，涉及電信方面的法律法規，基本上是由前郵電部一家起草；法官法完全由最高人民法院起草。雖然後來也會提供某種形式徵求其他部門和人士的意見，然而，在已經成文的一個草案基礎上提意見是一個具有高度困難的事情，牽一髮而動全身，後來的人要將某個具有實質性變化的條款置於其中，要面臨與整個其他條款相協調的問題。況且其中還有"面子"問題，人家辛辛苦苦把草案搞出來了，你來橫挑鼻子豎挑眼，讓原來起草的人們(甚至那些對草案表示過首肯的首長們)臉上掛不住，這是何苦呢?還有，在立法普遍地成為一個擴大本部門利益的機會的情況下，來自"外人"的批評，即使是出於公心，有時也會讓人懷疑有利益在背後起作用，於是，還是三緘其口做金人吧。正是這些教科書不涉及的具體因素造成我們法律法規比比皆是的相互矛盾和衝突。　　法律的衝突必然傷害法律的統一。了解西方法律史的人都知道，西方法律傳統在其形成初期，許多學者用了極大的心力去協調法律可能的矛盾。之所以如此，是因為相互衝突的法律會給社會帶來矛盾的信息和衝突的價值，從而使法治的理想只能引出社會混亂的結局。尤其是在一個日趨工業化和商業化的社會裡，人在不同的地域和行業之間的流動越來越頻繁，確定而統一的法律規則對於保障人際交往的順利進行和商業交易的安全起到的作用越來越大。與此同時，法律知識以及法律職業之所以能夠成為塑造和調整社會關係的獨立的力量，在很大程度上也是因為法律知識本身構成一種邏輯上自恰的體系，並且由於這種自恰和社會分工的日益深化，它能夠引發社會對法律服務的需求，產生與一般社會生活之間緊張而又相互依賴的關係，從而營造出法治以及憲政得以立足的空間，並進而成為社會所不可或缺的調整器。因此，在西方的法律史上，通過研究、比較和協調，為社會提供統一的法律規範，一直是法律家和法學家的重要使命。在我國，對法律中的種種"不和諧音"渾然不察或無可奈何也折射出我們的社會還沒有成為法治社會的現實，反映出人們在目標定位與手段定位之間的對立和衝突，也標誌著我們法律學術的落後，反映出我們的法學作為一種知識尚未取得獨立的地位。　　要改變法律法規之間的種種衝突狀況，應當對現行的立法模式作較大的改變。部門立法的慣例必須代之以新的做法，即由法律所涉及到的特定領域的專家--不僅僅是持一種觀點的專家，也不僅僅是法律專家--為主，吸收各部門、行業的人士組成起草班子進行起草工作。立法過程中，利益可能受到擬議中法律影響的行業代表、民間人士應有充分的機會參與其事，在以往的書面徵求意見以及座談會等形式之外，公開舉行的聽證會應該得到更多的使用。這不僅有助於通過廣泛的論證和審議協調法律草案與既有法律之間的關係，而且也有利於提高法律的可操作性，更重要的是，人民對立法過程的參與乃是共和制政體得以成立的不可或缺的環節。　　人們不關心法律中的自相矛盾也可能與這樣的事實密切關聯，那就是，過去我們制定的種種法律還很難完全兌現於社會生活。法律所許諾的種種不能變成現實，原因可能在於我們上面談及的立法過程缺陷導致的法律規範之間的相互衝突或與社會生活的脫節，但同時，我們的司法制度所存在的缺陷也是不應忽視的。　　司法：強人所難的制度設計　　說到司法制度，我們過去所取得的成績是相當初步的。例如，就法律機關內部的情況看，它們之間的關係尚處在相當不順的狀態之中。我們制度設計所依據的基本上是歐洲大陸法系和蘇聯社會主義法系兩者結合的模式，但是，法院處於怎樣的地位，檢察院對法院以及偵查機關的監督權是否正當以及這種監督權如何行使，具體運作過程中不同機關的相互制約如何實現等問題直到今天仍沒有獲得一個合理的解決。另一方面，從司法與社會之間的關係上說，雖然我國憲法明確規定法院依法審理案件，不受行政機關、社會團體以及個人的干涉，然而，奇怪的是，我們長期以來卻明白無誤地將司法機關置於同級黨政機關的領導和控制之下，所謂"人財物"都要仰賴同級黨政權力，在這種情況下，欲令法院獨立審判，豈非強人所難?歸根結底，司法難以獲得真正的獨立的原因在於許多人對此存在著種種誤解。例如，認為司法獨立可能削弱甚至危及黨和政府對社會事務的領導。獨立的司法當然會造成社會管理上的差異，當然會在某些問題上，法院表現出不那麼馴服，然而，我們應當看到，法院的獨立是一種雙向的，它固然要制約政府的權力，例如行政機關要徵用土地，而法院可能以政府給予的補償過低而判所謂"釘子戶"勝訴：警察獲得的某些證據可能由於來源的不正當(如刑訊逼供、非法搜查等)而在法庭上遭到拒絕，即使這些證據能夠證明犯罪事實，但是，法院的存在本身就是對民眾的制約，它將民眾對政府的不滿引入法律的規範中加以解決，並且通過司法活動宣示了社會中秩序與正義的準則。法院通過獨立而公正解決各種糾紛而使得社會中的冤情和抑鬱得以釋放，從而為社會的安定團結提供了可靠的保證；在法庭上獲得正義的人們不會上梁山。甚至可以說，司法獨立是政府以及政府官員威望得以提高和維持的重要前提。官員由於有獨立的司法而不得不謹慎從事，特別檢察官的存在使得美國總統不敢越法律雷池一步，這是限制，更是保護。想想面對十六年牢獄之災的陳希同，想想死於非命的王寶森，假如北京市也有特別檢察官和獨立的司法體系，當陳王之類剛開始其腐敗行為，便毫不遲疑地立案調查，大不了是個辭職的後果。更不消說如果有獨立的司法制度，他們可能就不會有腐敗的開始。所以，讓司法體系處於依附狀態，表面看起來似乎有利於保護官員，有利於保全政府威信，實際上卻是將官員們置於高度的危險環境之中，將政府威望作為權術牌局的賭資，無論如何，這是非常不負責任的制度。　　當然，在我們這裡，司法獨立的倡導者總是面臨著一個痛苦的悖論：這樣的司法人員和機關，不獨立尚且弊病叢生、醜聞多多，如果讓其獨立，豈不是要給社會帶來更大的麻煩?的確，我們的司法管理制度方面的種種弊端加劇了司法領域的難題。據我的觀察，20年來，我們對於究竟是哪些因素使得法院成其為法院，哪些因素使得法官成其為法官，很少作深入的探討，人們只是在很表淺的層面上理解司法權與立法以及行政權力之間的劃分，從而造成司法權行使過程的行政化以及法官管理方面的官僚化。我們法院的現狀，頗有些類似於托克維爾批評大革命前法國的司法狀況："一方面，舊制度下的司法權不斷地超出其權力的自然範圍，另一方面，司法權從未全面履行其職權。"(《舊制度與大革命》，中譯本，第94頁)　　法院過於積極地行使權力是長期以來我們的司法制度存在的一個大弊端。作為一個中立的裁判機關，法院只能夠對案件與糾紛作出判斷，並且判決應儘可能地以當事人所提供的證據為基礎。過於積極地行使權力，使得法官彷彿忘記了職責的足球裁判，吹哨的同時也抬腳射門。當事人滿腹狐疑是必然的。況且還有最高人民法院假司法解釋之名，行越權立法之實，經常超越司法的範圍制定一般性的規則。　　此外，通過集體決策的方式強化對法官個人的控制，上級法院對下級法院具體案件審理過程的干預，"錯案追究制度"這類傷害法官獨立的做法的推行，凡此種種，這類問題的存在和在某些局部的加劇，使得司法機關的公信度非但沒有提高反而呈下降的趨勢。考慮到在社會轉型期中司法對於及時而公正地處理糾紛、創製合理的法律規範以及在更廣泛的社會層面上樹立正義的風紀，從而保持社會的穩定和人民對政府和國家的信心等方面的重要性，我們必須對司法制度存在的上述種種弊病儘快地加以矯正。　　呼喚法律職業共同體　　20年來，中國曾經發生過若干次關於法治抑或人治的討論，影響所及，法治的正當性幾乎成為整個社會的意識形態。人們相信，法治不僅可以給社會生活以規範，而且使得社會更加有序。政府的權力必然受到制約，任何政黨、組織或個人都必須在法律規定的範圍內活動；公民的權利定能得到保護，因為侵犯公民權利的行為便是違法行為，公民可以通過訴訟，在法院里"討個說法"，最終使自己的權利得到恢復，並給予侵權者以應得的處罰，使得全社會的人們都意識到，法律的尊嚴是不可玷污的，法律所規定的權利是有確鑿保障的。這樣一來，人治論者還有什麼市場么?　　當然，人治論者並不一定把人治等同於專制統治；儒家主張"為政以德"，主張任人唯賢，倡導"惟仁者宜在高位"，因為"不仁而在高位，是播其惡於眾也。"柏拉圖主張"哲學王"，認為治國也需要專家，《理想國》里用了那麼多的心力仔細地討論如何培養治國專家，仔細讀來，哪裡是被今人簡單化了的那種人治論?　　實際上，法治人治兩極化的觀點本身就大可疑問。那種自動售貨機式的司法過程只是理論家構想的產物，永遠無法兌現於人類社會的實際生活。也許可以說，所謂法治，不過是那些受到嚴格法律訓練的人們對社會生活的管理和調整。由於法律知識以及表達這種知識的法律語言的穩定性，由於法律推理技術的穩定性，由於法律職業倫理規則的穩定性，由於法律職業者決策過程的通常表現出的公開性，從而導致這種決策具有相當的可預期性，從而克服了其他統治類型不可避免的恣意妄為的特徵。因此，如果我們不能夠造就一大批尊重規則、追求正義的法律家(lawyers)，並且使這樣的法律家來操作法律的程序，那麼，制定再完備的法律規範，設置再合理的司法制度，最終的結果仍將是徒勞無益的。　　在過去的20年間，我們的法律家群體在數量上有了長足的增長。由於法律教育的快速發展，受過正規高等法律教育者的數量明顯增多。但是，我們也面臨著法律家群體中背景駁雜不一的問題。在1995年《法官法》和《檢察官法》之前，我們的法律職業與法律教育是分離的；也就是說，一個要擔任法官、檢察官或律師的人並不必須以受過法律教育為前提。因此，在現在的法律家群體中，人們可以看到各種各樣不同背景的人正是毫不奇怪的事情。例如，行政官員、工會幹部、復轉軍人，乃至法院中的打字員、司機等輔助人員都可以成為法官。法律職業的這種選任制度帶來的後果相當複雜。或許它有助於我們司法制度的平民化或大眾化，抑制司法界與社會生活脫節的傾向，然而，負面的效果卻是，司法界不再是一個同質的集團，相反，構成一個行業的人們相互之間語言不通，對法律的實體和程序規則理解不同，從而不可避免地導致分裂狀態的出現，削弱法律家的力量，從而對法治進程起到阻礙作用。　　最可警者，如此駁雜的群體會帶來倫理與紀律執行機制的缺乏和無力。在法制建設開展20年後的今天，我們突然面臨著司法界的腐敗似乎愈來愈加劇的勢頭。本來肩負著懲治腐敗職能的司法機關自身卻走向腐敗，無疑會在已有的社會矛盾之上平添新的矛盾和冤情。對此，許多人寄希望於大眾傳媒、權力機關或檢察院等更嚴厲的監督，但是，在我看來，更重要的是來自職業內部的監督機制。在司法職業中，人們對倫理規則的理解各不相同，加之選任方面的低標準導致人們名節感和榮譽感的匱乏，要確保司法界的廉潔和公正，真正是斷無可能的事情。　　(作者單位/北京大學法律學系)