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和諧社會中的法治（附照片）——徐顯明教授在中國浦東幹部學院的講演作者:徐顯明 日期:2006.11.05 版次:6和諧社會中的法治——徐顯明教授在中國浦東幹部學院的講演立法要追求法律的統一性，執法要有一個忠實於法律的公務員隊伍，再加上一個獨立的公正的司法系統，最後還有一個發達的法學教育給社會提供法治理念、提供法治的主體。只有這幾項合起來，我們才可以說，構築法治的基本條件已經具備了。和諧社會一定是以法治為前提的社會。法治描述了這樣的一種社會狀態，在這個社會狀態中，法律約束住了國家的權力，權利在人與人之間得到和諧的配置。法治的實現條件有三：一是「精神要件」，法治國家是需要一些觀念和精神來支撐的；二是「實體要件」，實體要件就是基本的制度和基本的治國原則；三是「形式要件」，形式要件就是實現制度的時候所需要的各種技術和支撐。一、法治的精神要件要建設社會主義法治國家，必須有一系列和它相適應的理念，這個理念就是精神要件。其實質是，法律與權力交互作用時人們所做的價值選擇和持有的立場。第一個理念是善法惡法標準理念。法治國家裡面的法律一定是善法，法治一定是善法之治。惡法，非法也，不可能催生法治。在此，我們可以談到紐倫堡審判的歷史經驗和教訓。眾所周知，第二次世界大戰是全世界人民經歷的一場浩劫，納粹分子的罪惡罄竹難書，可問題是，根據法律他們應當承擔什麼責任？在紐倫堡審判開始的時候，所有的被告人用同一個理由為自己辯護，那就是「執行法律的人不受法律追究」。希特勒是一個很完美的形式法制主義者，儘管他最後是用毒氣用槍屠殺了六百萬猶太人，但是在屠殺之前經過了法律程序。希特勒制訂了三部法律把猶太人逼上了絕路：第一部法叫做身份法，就是把猶太人和其他人分別開，猶太人身上必須要有一個符號，就是現在我們見到的以色列國旗上的符號，見到這種符號的人就可以對他區別對待。第二部法就是剝奪猶太人的財產，禁止猶太人經商，要經商就必須把現在所有的財產都留給德國，然後離開德國。有錢人都走了，剩下的留在德國的那些猶太人有第三部法律等待著，這就是強制勞動法，所有的有勞動能力的猶太人每天都必須工作16小時以上，這樣很強壯的猶太人都變得骨瘦如柴，當他們失掉了一切勞動能力的時候就把他們趕到火車上拉往集中營，最後屠殺。這就是希特勒的三部曲，「屠殺六百萬猶太人是通過法律實現的」。因此所有的戰犯都說，「我是在執行法律，對這六百萬人的死亡我不負有責任」。法官們陷入了尷尬境地，不得不休庭。因為法官也信奉這條法治原則——執行法律的人不受法律追究。著名的德國法學家拉德布魯赫也看到了這個兩難問題，於是寫了一篇文章，叫做「法律的不法與超法律的法」。他寫道，有一些法的基本原則，它們的效力比任何法律規則更強而有力，以至於如果一項法律與它們相矛盾，那麼，這些法律就只是強權的運作而不配叫做法律。法官們從他的思想里獲得啟示，最後得出來的結論是：「凡是展示人類的共同理性、以維護人權為特徵的法才叫法，背離了人類的共同理性以剝奪和踐踏人權、侵犯人的尊嚴的法不叫法」。這樣的話，法律就分成了法上之法和法下之法，法上之法被稱作善法，法下之法被稱作惡法，而惡法非法。所以再次開庭的時候，法官斷然駁回了被告們的辯護理由。紐倫堡審判留給人類兩大經驗。第一大經驗是，法律是分善法和惡法的，惡法非法，只有善法才是法；第二大經驗是，法治是分為形式法治和實體法治的，形式法治是有法律、嚴格的按照法律辦事，實體法治是以維護人的尊嚴、維護人的權利作為特徵的法治。第二個理念是法律至上理念。在法治國家裡面，法律應具有至高無上的地位。如果一個國家能夠找到的最終權威不是法律，而是一個機關或者一個人，那麼這個國家一定不是法治國家。我國憲法規定是各政黨、各國家機關、武裝力量、社會組織、社會團體和公民個人都要在憲法和法律的範圍內活動。這裡的各政黨包括執政黨，所有的人、所有的社會主體都要在憲法和法律規定的範圍內活動，奉行社會主義法律的至高無上。依法治國首先是依憲治國，依法執政首先是依憲執政，這就是第二個理念。第三個理念是法的統治理念。法治和人治是水火不容的，有人治便沒有法治，實行法治就要排除人治。人治和法治的界限在哪裡？不是說在法治的國家裡邊可以忽視領導人的主觀能動性，可以忽視他的領導能力；如果領導人的能動性是在法律範圍內發揮的，我們應該鼓勵他發揮到極致，發揮得越充分越是法治狀態。相反，如果領導人的那種主動性、能動性是在法律之外發揮的，哪怕只發揮了一點並且最後沒有受到追究，那麼這種狀態就是人治。所以，法治和人治的分水嶺就在於，人的作用、權力的作用是在法律之內發揮還是在法律之外發揮。做個簡單的比喻，公共權力和法律之間的關係就是火車頭和鐵軌之間的關係，鐵軌不管火車頭的動力大小，只要求火車頭在軌道上行駛，一旦火車頭衝出軌道，那麼它的動力越大，損失也就越為慘重，最終變成一堆爛鐵。同理，違背法律的公共權力的行使最終應該受到追究，所以，法治觀念裡邊排除了人治。最後一個理念，法治社會要奉行人道主義文化和權利文化。人道主義文化的哲學表達就是以人為本。人道主義最終要解決的就是人的主體性問題，什麼時候人被看作是人，人道主義就產生了。人道主義說到底就是怎樣關愛人。我認為，如果要找到一種文明來對應人道主義文化，那麼它就是這個社會的精神文明。在權利文化方面，法國人對世界的貢獻頗多。1789年的法國人權宣言從制度上解決了公民和國家之間的關係，公民和國家之間的關係重新被設計。在這個宣言發布之前，公民都是服從國家的，宣言發布以後，這個關係被顛倒過來，不是公民服從國家，而是要求國家服從公民。人們組建政府的目的在哪裡？目的在於讓公民的權利最大化，這就是人權宣言留給後世的財富。1804年法國民法典制訂出來以後後世都在模仿，被稱作法典的樣板。它要解決的是財產的所有權問題，要解決財富對人的意義問題，要解決人和人之間關係當中的權利問題，由此法國就形成了一種權利文化。國家怎樣保障公民權利的最大化，每個人就怎樣尊重他人權利的最大化，這就構成了一種文化，一種生活方式，這種文化就被稱作權利文化。2004年我國憲法的修改增加了一個最耀眼的條款——國家尊重和保障人權。這個條款的增加就預示著我們的制度就是要以人權的實現、人權的保障作為基本特徵和原則。這種文化如果要對應一種文明，那就是法治文明，也就是國家的制度文明、政治文明。二、法治的實體要件法治的實體要件，是國家在建設法治國家過程中應該尊崇的基本制度。我們可以用制度構建的四個原則予以說明。第一個原則，是一切公共權力都來源於法律，並且最終都受制於法律，沒有法律授權的公共權力不得行使。這是法治國家最基本的要求。這個制度原則，是世界上最早建立的法治政府——英國提供給世界的寶貴經驗。英國的法治是從剝奪王權開始的，王權最終被法律全部剝奪了，甚至它的王位繼承也需要按法律來進行的時候，王權就變成了一個社會象徵，就變成了一個國家的符號。當年，約翰國王帶兵打仗失敗了，貴族們於是開會拒絕國王回國。國王不得不尋求妥協，滿足貴族的要求，以達到回國的目的。貴族們開出了一系列條件。比如有這樣的條件，「如果你今後要對我們增加賦稅，必須通過由我們組成的評議會的允許」，「你要我們服兵役，也必須經過我們評議會的同意」，「通過依法審判，才能剝奪我們的財產，限制我們的自由」，這個評議會就是英國議會的起源，也是世界議會的起源。今天，所有國家在向公民增加義務的時候應當經過議會，已經成為一條憲法原則。國王答應的這些條款概括起來被稱作「自由大憲章」。在這個大憲章產生之前，總是法律服從國王；這個大憲章簽訂以後，人類第一次看到國王開始服從法律。它給人們提供的經驗是，法治開始於對公共權力的限制，什麼時候法律把公共權力束縛住了，什麼時候法治就基本實現了，只要還有一個公共權力不受限制，可以超過法律，這個地方便沒有法治。第二個原則，國家責任的不可逃避。古典的法治理論，總以行政權為防範對象，其實，立法權和司法權同樣可能侵害公民的權利。因此，任何公共權力的行使都要附帶責任，這個責任最終都要轉化為法律上的責任。只要啟動了權力，就應預設責任於其行使之後，以避免傷害人權。第三個原則，國家尊重和保障人權。我把它概括為「法治的真諦是人權」。這是實體法治和形式法治之間的本質區別。形式法治只是表面上的依法辦事、依法行政，實體法治則是依法辦事、依法行政，最終保障人權。在法治建設的過程中，法國給我們提供了一個經驗，就是把人的權利宣告出來。宣告公民權利的意義在於，每宣告公民一項權利，就給國家權力划了一個界限，所以宣告權利不是可有可無的。2004年我國憲法修改的時候，增加「國家尊重和保障人權」。關於尊重和保障的含義，我認為，尊重對應的是公民自由，在公民自由這個領域裡，要求國家盡最大的努力來約束自己不要侵入到公民的自由生活當中，讓公民最大限度地實現自由，法不禁止即是自由，所以簡稱為國家在這個領域裡要不作為，一旦作為就是侵權。在這個領域，國家越是抑制自己，公民實現自由的可能性就越大，這就叫尊重。保障正好相反，它不是要求國家權力自我抑制，而是要求國家權力最大限度地調動起來為公民權利的實現去創造條件，所以這個領域對應的是公民的權利，每一個權利的實現都需要國家去提供條件，沒有條件要創造條件，要提供保障。比如說社會權、勞動權、就業權、社會保障權、受教育權等，這些權利的實現依賴於公權力的保障和積極作為。我們可以從我國義務教育法的修訂看到這一原則的影子。從過去的全民辦義務教育，到今天由國家來辦義務教育，從過去的收費的義務教育，到全部由國家財政支出的義務教育，都可以看到國家義務的變化。受教育權就是需要國家提供保障，這就叫保障人權。第四個原則，公民義務的法定化。這也被稱作「公民法外無義務」。就是說，公民只履行法律以內的義務，任何對公民施加的法律以外的義務，公民都有權拒絕。大家常講的社會「三亂」——亂收費、亂攤派、亂罰款，其實質就是要求公民履行法律規定之外的義務。中國還有一個有趣的「袖標」現象，除了戴黑袖標的，戴個其他顏色的袖標到街上都可以罰款，袖標的後邊其實隱藏著一個公共權力。這實際上就是讓公民履行法律以外的義務，屬於變相剝奪群眾的財產權，是法治國家所反對的。上述四個基本制度原則，前兩個是約束公權，後兩個就是保障私權，這就是法治國家的實體制度要件。三、法治的形式要件法治的形式要件，指的是法治實體要件的表現方式，即實現實體要件的技術條件。僅有理想的法治實體內容，而缺乏適合於它的形式，法治仍是不完整的。實體要件與形式要件的統一，才有良好的法治。第一，要保障國家法制的統一性。這一項實際上是對立法提出來的要求，法律的內部不能有衝突，立法的科學化、立法的一體化、立法的價值化都要在這裡得到體現。這就要求下位的法必須服從上位的法，法規以外的東西要服從法規。比如，部門的規章要服從國務院的行政法規，國務院的行政法規要服從法律，法律要服從全國人大制訂的基本法，行政法規法律和基本法最終都服從憲法，形成這樣一個效力體系，這是一個在立法上的形式要件。第二，要有一支懂法、守法、並且對法律形成信仰的公務員隊伍。執法者一定要懂法，養成對法律的信仰，執法者如果不懂法，就如同盲人上路，別人危險，自己也危險。我國制定的《公務員法》，有這樣一條，當公務員認為上級的決定和命令有違法律時，可以要求上級糾正，這就是現在媒體炒作的下級可以對上級說「不」。這是媒體上的一個說法，是不準確的。這個條款的準確含義，是下級公務員對上級公務員不符合法律的決定和命令可以要求上級收回，而不是說「不」。這是法律賦予下級公務員的批評權、建議權。如果上級公務員不收回，那麼執行了以後，由上級公務員承擔法律後果，這便賦予了下級公務員一個免責權。所以，這裡是兩項權利，一項是建議權，另一項是免責權。下面一個條款更重要，明顯違背法律的決定和命令，執行之後不得免責。也就是說，下級公務員要求上級公務員收回明顯違背法律的決定和命令，但是上級沒有收回還是要求下級執行，此時，如果下級公務員執行的話，他就要和上級一起負責。這是為什麼呢？因為他有一種權利，我把這種權利叫做抗命權，其實質就是法律允許公務員對嚴重違背法律的決定和命令進行抗命。所以，在解釋這個條款的時候，我的理解是，下級服從上級是公務員的基本義務，但是所有的公務員都向法律負責是公務員首要的義務。第三，要有一個獨立公正的司法系統，賦予法院以解決社會糾紛和矛盾的權威地位。法學家們常常把國家權力析分為司法權、行政權和立法權。這三個權力的區別在哪裡?我認為，立法權是一個議決式的權力，它一定是集體行使的並且是定期而行的；而行政權追求高度統一，是用命令和服從的方式而展示出來的以效率為特徵的權力。與這兩種權力相比，司法權有自己的特性。具體來說：第一個特性，是被動性。司法權是被動行使的權利。在這一點上行政權和司法權正好相反，行政權一定要主動行使，行政權一旦被動的話，行政領域就可能被別人侵害；但是司法權不允許主動行使。因此，所謂的「上門服務」、「提前介入」等等，都有悖於司法權的性質，都是司法權濫用的表現。第二個特性，是程序性。司法權是最嚴格的程序主義的權利，程序是司法的生命，沒有程序便沒有司法。這一點又可以把司法權和行政權區別開來，儘管我們在一些領域裡要求行政權有程序，但是更多的是要求行政權的自由裁量。司法權不允許在程序之外用法，程序公正是司法公正的邏輯起點，沒有程序便沒有司法公正。程序公正有一系列的體現，最重要的一項，就是法官要「給予當事人同等的關注」，這是一條程序公正的原則，如果法官不能給予當事人同等的關注，當事人就感覺失掉了公正。第三個特性，是中立性。行政權要始終代表著公共利益，要始終代表群體利益，代表社會利益。司法權則是中立性的權力，它不能站在一個利益的立場上去代表誰，它必須是中立的。它要中立於兩個當事人之間，甚至它要中立於政府和公民之間。所以我說，研究政治學的意義在於改善對公共利益的管理，研究經濟學的意義在於改善對成本的管理，研究管理學的意義在於改善對效率和統一性的管理，研究法學的意義則在於改善對正義的管理，正義就是體現在它的中立上。法官與訴訟雙方的關係就像一個等腰三角形，司法權是頂角，兩個當事人是兩個底角，法官與兩個當事人之間的距離必須相等。等距，才能表明司法的公正性。第四個特性，司法權是只接受監督而不接受指揮和命令的權力。這一點它和行政權正好區別，行政權是不能自給自足的，它一定有一個指揮和命令它的權力存在。但是司法權是可以自給自足的，在司法權的面前，所有的法官都是平等的，他們有一個共同的上級，就是法律。所以，基層法院的判決和最高法院的判決在法律的效力上是完全平等的。因為他們背後的法律是同一個，正是在這個意義上，我說法官無上級。所以，對司法權要加強監督，但是要避免對司法權的指揮和命令。最後一個，司法權是終極性的權力。行政權的判斷不是終極判斷，只有當這個判斷最後到達司法權面前並得到司法權的支持時，這個判斷才可以稱作終極判斷，所以，司法的判斷是國家的終極判斷。綜上所述，立法要追求法律的統一性，執法要有一個忠實於法律的公務員隊伍，再加上一個獨立的公正的司法系統，最後還有一個發達的法學教育給社會提供法治理念、提供法治的主體。只有這幾項合起來，我們才可以說，構築法治的基本條件已經具備了。講演者小傳徐顯明1957年4月生，山東省萊西市人，法學博士，教授。1978年入吉林大學法律系，獲法學學士、碩士學位。1985年執教於山東大學，1999年於武漢大學獲得法學博士學位。2001年9月起任職於中國政法大學，現為中國政法大學校長。致力於近現代中國法律思潮、中國共產黨人的法律觀、法治國家的原理、法哲學前沿問題、人權理論、憲政理論、法社會學等問題的研究。已出版《人民立憲思想探原》、《公民權利義務通論》、《人權研究》等著作，主編大型法學叢書《法理文庫》及《法理學教程》、《法理學》等教科書三十餘部。現任中國法學會副會長、中國法理學研究會會長、中國法律史學會常務理事、中國法學教育研究會副會長、教育部法學教學指導委員會副主任。
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