盧埃林：規則之治的懷疑與確信

近現代法律制度的理論基礎，來自啟蒙時代思想家們的貢獻。人可以憑藉自身力量去認識自己，認識自然，其力量來自人的理性；通過人的理性，亦可以推演出普遍適用的、可網路人類社會重要事務、關係和糾紛處理根據的法典。法國哲學家笛卡爾指出，真正的知識類似數學思維的過程，即從永遠為真的大前提，進行推導、得出結論。在法律領域、在司法推理中，法律規則是理性的凝結，可以看作永遠為真的大前提；司法推理的過程，即法律規則作為大前提，法律事實作為小前提，進行推導，得出判決結論。義大利法學家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中亦指出，「法官對任何案件都應進行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或刑罰……『法律的精神需要探尋』，再沒有比這更危險的公理了。」貝卡利亞強調刑事法官恪守法律，不能解釋法律，為的是維護法律的明確、穩定，法律應當成為既定的指引，而不是爭議的對象，否則「公民的命運經常因法庭的更換而變化。不幸者的生活和自由成了荒謬推理的犧牲品，或者成了某個法官情緒衝動的犧牲品。」現代法學家、哥倫比亞法學教授盧埃林（1893－1962）卻認為，法的確定、法治的穩定，並不取決於法律規則，他也並不認同這種推理方式達成的正義。法治的穩定取決於情理的恆常性1960年出版的盧埃林最後一部著作《普通法傳統》，列舉14個確保上訴法院審理工作「可估量性」、維護普通法傳統的穩定因素，無一涉及法律規則。14個確保法治穩定的因素，可歸納為三類：首先是法律職業。盧埃林指出，受過法律訓練的官員，能夠共同享有觀察和理解社會生活的語言，即法律概念和自由觀念，因此在審理過程中能夠運用法律語言同法的原則精神保持一致，並也能夠在處理先例取捨和規則選擇中分享公認的技巧。他們具有共同的職業倫理，達成最終明確的公正的判決意見並展示異議判決，這種工作氣氛指導和影響著審理過程。其二為法律程序。包括上訴審中事實問題的限定，即上訴法院可考慮的事實限制在下級法院的法庭記錄中；法律問題的限定，即對原審判決的維持、駁回等問題的考慮；也包括審判過程中律師的對抗性辯論，廓清和生動展現案件事實，確保法院承認並依循權威先例意見進行審理以及最終達成的集體判決，確保減少個人偏私，保障法律意見的完整性。其三為司法制度。包括法官的制度性保障，如不會因錯誤判決歸罪，盧埃林認為，「如果法官可以因其「錯誤的判決」而歸罪，那麼某種恐懼的心理因素便會產生……加大案件結果的偶然性……司法奴性不僅產生不正義，而且產生了日復一日的不可估量性」，以及普通法歷史上偉大法官觀點和風格的影響力，甚至還包括建築內部陳設、服裝、儀式等產生的某種「壓力」、「束縛」……法律人和法律制度，而非法律規則，維護著普通法的法治傳統。事實上，人們對法的安定產生憂慮，正源於法律規則的變動、不確定、不可估量。笛卡爾和貝卡利亞所說的司法推理帶來的法的安定，在盧埃林看來是不存在的，「法律實踐，得出判決意見的過程，並不是從各種權威性依據推導結論，某種確定的值得珍視的原則——過去未曾有，現在沒有，甚至將來也不會得以實現。」這個結論並不是盧埃林的主觀臆斷，而是建立在他對美國諸州諸多先例作為樣本的實證考察之上的。通過大量的樣本作為例證，盧埃林指出，「在表面的遵循之下，涌動著一股經久不衰的創造的暗流」。盧埃林繼而指出，是社會生活、具體的案件情境導致了規則的變化流動，「情境事實不斷要求傾向為尋找一個公正的解決方案去選擇規則」，因此，在司法推理的過程中，法律規則不能再作為（或從未成為）支配的力量、永遠為真的大前提，這個過程的重心毋寧是，法官對生活事實的充分理解、真正理解，繼而去選擇一個穩妥的規則給予合適的救濟。法官重新把握情境，重建規則，因此，「法的確定性並非由邏輯演繹得出，而是由社會力量相互衝撞所達到……法律與生活相互作用，引出合乎情理的恆常性……真正的理想是判決的合理恆常性」。真正的規則源於生活事實有人認為盧埃林的兩個貢獻，即建立現實主義法學的規則懷疑理論和編纂美國《統一商法典》的商事規則是兩件矛盾的事，對規則懷疑理論的批評，包括來自盧埃林欣賞和推崇的同時代美國社會法學家龐德和卡多佐。應當認識到，現代思想中的懷疑主義，都並不是對規則、理性和秩序「存在意義」的否定，或把認識歸於偏見和幻想；懷疑主義是理性認知的一部分，在盧埃林這裡發展為情境理性。盧埃林參與編纂並擔任首席報告人的美國《統一商法典》，是盧埃林的現實主義法學、規則觀，調和形式與實質、價值與事實的成功例證。這部法典遵循了盧埃林摒棄規則形式主義，注重商業習慣、情境理性的現實主義法觀念，被以盧埃林名字稱呼「卡爾法典」、「卡爾法」。首先，在立法體例上，《統一商法典》沒有沿襲《法國商法典》、《德國商法典》從學理角度對零碎商業實踐予以歸納和抽象的立法模式，而是以完整的交易行動過程為中心構建規則——涵蓋買賣交易過程以及與之相關的資本經營。其二，在立法目的上，法典明確規則的意義在於指引、服務，而不是管理；明確在普通法背景下，允許法官運用一切法律獲得公正的判決結果，而非把該法典作為唯一的、全面的根據。其三，在法律解釋上，法典明確為促進貿易對法律做靈活解釋和適用，並且在法律措辭上，留下極大彈性的解釋空間，如「合理的」一詞反覆出現。正如第1－204款對「合理時間」的定義，「明確是否合理，取決於採取這種行動的性質、目的和環境」，而非生硬規定若干天是合理時間。除此外，在具體商事規則中也滲透著同樣的觀念。例如，法典對傳統合同對價觀念的突破，在英美合同法上，對價是判斷當事人之間合同權利和義務的主要根據，是合同存在的基石，然而《統一商法典》第二編買賣編第2－205款規定，在一定條件下，商人不得因缺少對價而撤銷要約；第2－209款規定，變更本編範圍內的合同的協議，無需對價支持即具有約束力。在《普通法傳統》中，盧埃林曾論述過對價問題，他以1917年伍德訴杜夫人案為例，贊同卡多佐在其司法意見書中的觀點，即合同對價的探尋應當超越合同文本形式，從整體的、實質的事實理解中獲得。被告杜夫人是一個時裝設計師，她僱傭原告伍德先生幫助銷售她設計的服飾產品，並且承諾伍德先生享有獨家銷售的權利，但這個承諾並沒有寫進合同，後杜夫人瞞著原告銷售所設計的產品。法官需要判斷的問題是，原告是否享有獨家銷售的權利？如果不能證明獨家銷售問題上對價的存在，就不能證明此權利的存在。在這份司法意見書中，卡多佐回顧了合同法的歷史，他指出，合同法已經走過了形式主義的階段，今天，合同中的允諾可能是不充足的，表達可能是存在缺陷的，然而，作出判斷的依據並不在於這些，而應存在於整體的情境之中，在全部的文意中尋找對價。他從合同延續的時間、原告公司成立的目的以及被告在交易中獲得的豐厚利潤得出判斷，即便沒有字句的證明，但合同的整個文本中，在許多的情境中，滲透著對被告義務的要求。關注事實情景的觀念，同樣體現為法典中規定的留待後定條款。在傳統合同法理論中，合同成立的重要條件在於合同的確定性。而依據法典中留待後定條款，如果雙方當事人有明確訂立合同的意圖，即使缺少幾項條款，合同仍然成立，缺少的條款可以在以後由雙方當事人確定。又如，法典對於交易中所有權轉移問題的規定，摒棄大陸法學複雜、抽象的思考，不考慮所有權何時「應當」轉移等觀念問題，而規定依合同所實施的行為可直接產生法律後果。《統一商法典》用事實、行為取代抽象，尊重商事習慣、促進而非管理貿易的立法精神、體例和規範內容，也為後來的《聯合國國際貨物銷售合同公約》吸收。法律現實主義對理性主義的顛覆與延續啟蒙思想家幫助人們意識到，離開了神，人可以憑藉自身獲得確信和指引；而現代思想家不過是將這種確信和指引從對人的理性能力的依賴，擴展到其他的客觀存在之上，包括神話、語言等保留的歷史遺迹、現實生活的種種實踐，也包括弗洛伊德研究的情緒、夢境等非理性的客觀表徵。這些研究共同表明，理性以及在法學中理性表達的規則部分，並不是達成可靠結論的唯一根據，可靠結論、秩序感（包括法治），不能單單建立於信念，而應當首先還原對客觀事實的真正的認知。關注現實並重新認識事實，可以看作現代社會科學研究的共同趨向。它體現為浪漫主義、現實主義、歷史法學、社會學以及心理學等對啟蒙思想、理性主義的反思或反叛，開始從「歷史」——維柯（義大利）倡導、從神話和語言中探尋對現實生活和人的認知，以及從「社會」——塗爾干（法國）倡導，通過行動和制度的客觀表徵，重新認識國家、家庭、所有權、刑罰等觀念和社會事實……關注現實並重新認識事實，同樣也是現代藝術的革命。《亞威農少女》被認為是畢加索的第一件突破傳統透視法，開啟現代的立體主義的作品。畫面中有五個裸女和一組靜物，不過，這些形象既沒有呈現理念中的美，也沒有呈現視覺中的真，傳統透視法中的人體結構和比例被打破、扭曲、肢解和重新組合。畢加索的顛覆並不是任意和無意義的，相反，它開始展現現代藝術觀察和表達現實的一種新的態度，即藝術求真，並要超越視覺真實。盧埃林的現實主義法學懷疑規則理性、倡導情境理性，正是現代思想對現實的認識，從價值理念的層面轉向從事實層面在法學領域的投射。盧埃林的規則懷疑論，並不意味著他否定法治中規則的意義。在《傳統與社會科學方法：一個現實主義者的批判》中，盧埃林指出，「概念的形成以及查明……對於科學的進步永遠都是必要的，沒有嚴格定義的概念……意味著任何事情都是可能的……90％到95％的工作將是徒勞的……因為科學的基本原則正是從中而來」。盧埃林的規則懷疑論針對的是那種規則中心主義的錯誤，即把規則看作法學家和法官進行認知的核心，法治並非規則之治，因為法律意味著更廣泛的東西（包括法律人與制度），而不僅僅是規則。規則也並不是權威根據，而是法官裁判的選擇條件和達成可欲結果的工具，法律研究和法律實踐的重心應當關注生活事實和具體案件的情境……這些並不是什麼高深的理論，盧埃林自己也這樣評價，這不過是一種方法，一種視角的轉化。然而，這種方法、視角轉化的意義在於，正如盧埃林在研究夏延族印第安人的法律時總結的，它解決了法律的形式與實質、價值與事實的矛盾：「法律與公正根本不需要發生衝突，甚至不需要發生太多的緊張，反而能夠表現出一種日常工作的和諧。也讓人們意識到這樣一個事實，形式、先例或者傳統與需要之間的張力……不必在整個法律制度中成為一種持續的張力，因為一個具有充分的自我調節能力的法律制度可以融化這種張力，將其溶解在一個新的、指導性、並且人們能夠感覺到的行為準則甚至法治之中。」（本文系北京市社會科學基金重大項目「中國法治三重因素的衝突與融合」［15ZDA01］階段性成果）文：陳皓（首都經濟貿易大學法學院）來源：人民法院報時間：2018/1/19 16:45:48來源：法治快車客戶端
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