公私法之分與合的理論思考

　　一、公私法之分的溯源與作用

　　依據大陸法系的傳統分類，法律被分為公法和私法。①公私法之分由來已久，源遠流長，其生命力綿延數千年而不衰。迄今的法制文明，仍不容低估公私法的概念及公私法之分的作用和影響。世界上許多國家特別是大陸法系國家的法制實踐和法學理論的發展，都曾經或依然從傳統公私法理論中不斷受益和得到有益啟發。

　　從公私法之分的溯源看，羅馬法學家烏爾比安最早提出了公私法之分：「公法是關於羅馬國家的法律，私法是關於個人利益的法律。」②之後，《查士丁尼法學總論》接納這一划分，從理論上確立起公私法之分的基礎。當時，劃入私法的主要有人法、婚姻法、物法、債法等，而公法則包括宗教信仰及其活動法規、裁判官法、行政公職人員的權利義務規範等。這一划分意義重大，影響深遠。公私法的上述區分，深刻揭示出了國家和個人二者間的差異與對立。兩者的差別，鮮明地體現於烏爾比安隨後在《學說彙纂》中具體化的列舉之中：「它們有的造福於公共利益，有的則造福於私人。公法見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中。」據此，公法和私法的職能分工和調整範圍得以相對明確並長期沿襲下來。

　　上述關於公私法的宏觀劃分，影響深遠，對當時處於簡單商品經濟階段的羅馬社會，更是具有積極意義。特別是，涉及「個人利益」的羅馬私法以及以之為基礎形成的私法文化，有力推動了羅馬商品經濟的發展，也使私法成為簡單商品經濟條件下「法律的最完備形式」和「商品生產者社會的第一個世界性的法律。」③為此，恩格斯曾指出：「羅馬法是簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的法，但是它也包含著資本主義時期的大多數法權關係。」④因此，「在19世紀的西歐大陸，公私法之分在廣泛開展的法典編纂和法律改革中被普遍應用，並成為法律教育和法學研究的基礎。對民法法系的法學家來說，公私法之分幾乎成了一個自明的真理。這一現象是同當時經濟領域的自由競爭以及與此相適應的個人自由主義不可分的。」⑤逐漸地，公私法劃分成為大陸法系國家構建法律體系的基礎，大陸法系國家的公法一般包括憲法、行政法和刑法，私法包括民法和商法。這一建制，並未脫離公私法之分的始初框架；與此同時，由公私法之分所確立的特有原則即「公法不得被私人簡約所變通」和「私人協議不變通公法」，也一脈相承，成為自由商品經濟時代的普遍觀念即參與法律關係的國家和個人分別在公法和私法領域活動，在私法關係中實行當事人意思自治，國家不予干預。

　　從歷史的角度看，公私法之分很大程度上奠定了西方法律體系結構的基本框架，適應了資本主義商品經濟發展對適宜法律秩序的需求，其宗旨和貢獻在於：使作為自由商品經濟主體的個體的私人利益得到充分尊重和保護，促進了自由競爭，推動了經濟和社會的發展。

　　二、公私法之分在中國的生成與生機

　　發端於自由商品經濟的公私法之分，影響深遠，近現代許多國家法律體系基本結構的生成，都可從中溯源。「整個法律體系的公法與私法的劃分，以及諸如民法、刑法和行政法等自成一體部門的再劃分，是18世紀啟蒙運動法律思想的產物，是由法國大革命所確立的。這種劃分遍及歐洲並最終傳至美國。但這種劃分未能在20世紀社會主義的發展中保存下來——無論是在共產黨國家實行的完全的社會主義計劃經濟中還是在西方非共產黨國家實行的不夠全面的、只是政府控制的『社會主義的』形式中，情況都是如此。」⑥

　　對整體上屬於大陸法系陣營的中國來說，公私法在中國的生成，在成因上並不直接來自公私法之分的傳統影響。中國法學界長期來缺少公私法之理念和觀念，乏見兩者之分與兩者之爭。在當代中國，從時間上看，真正的公私法研究及兩者之爭不過是20世紀90年代以後的事。然而，公私法之爭之緣起、背景、根據、爭點，尚需溯源於前蘇聯。

　　以蘇聯為代表的社會主義傳統法律理論長期來拒絕以公私法之分作為法律體系結構之基礎。這一做法，溯源於人們對革命導師列寧片言隻語的理解。1922年，列寧在領導起草蘇俄民法時指出：「不迎合『歐洲』，而應進一步加強國家對『私法關係』和對民事案件的干涉」，⑦「我們不承認任何『私法』，在我們看來，經濟領域中的一切都屬於公法範圍，而不屬於私法範圍。……由此只是擴大國家干預『私法』關係的範圍，擴大國家廢除『私人』合同的權力，不是把corpus juris romani （羅馬法典———《列寧全集》編者注），而是把我們的革命法律意識運用到『公民法律關係』上去。」⑧列寧的這番話，長期來成為否認公私法之分和否定私法的經典性依據；並且，公私法劃分，也被認為是

　　資本主義特有的現象而不被承認。

　　值得思考的是：對列寧講話的上述理解是否準確？對此，相關的研究進展認為：列寧講話中譯文的譯者把關鍵的「私的」或「私人」二字誤作「私法」譯出併流傳開來，從而導致理解上的偏差，而新版本的《列寧全集》已對之作了校正。⑨這是認識上的一個發展。但是，即便如此理解，仍未澄清關鍵問題。中譯文中「私的」一詞，仍不是問題的關鍵：不承認私的關係包括經濟領域私的關係，通過起草民法來反映經濟領域所謂公的關係，那還是等於不承認私法民法。本文認為，需要結合列寧所作論述的背景和本意作一合理分析。列寧是在1922年2月新經濟政策實行初期，蘇維埃國家在一定限度內允許資本主義私有關係存在的背景下作此論述的。列寧的原意，應該不是簡單地否定公私法之劃分，他強調國家干預民事法律關係和反對私法自治，是擔心放任商品、貨幣等要素起作用易導致資本主義力量的壯大，從而壓制和扼殺尚處萌芽中的蘇維埃社會主義力量。列寧曾明確指出，在新經濟政策時期蘇維埃經濟組織同私有企業發生的民事法律關係，只要在這關係中國家利益受到損害，只要私人資本主義成分超出法律所允許的範圍，國家就應當干涉這種關係。這一主張，是與後來否定私法並斷言社會主義法都是公法的理論固執和實踐推行，是有差異的。對此，前蘇聯法學家也看到了這一差異：「列寧堅決主張，在這種關係違反了國家利益的一切情況下，在私有資本主義分子超越法律對他們所規定的限度的一切情況下，國家應當干涉這種關係。」（10）

　　受上述蘇聯否認私法的觀念和做法的影響，加之我國長期以來大一統計劃經濟模式的作用，「建國以後，我國法學界一直不承認有關公法與私法劃分的理論，否認民法是私法的觀點自建國開始一直在我國的法學研究中佔據主要地位。」（11）

　　在20世紀90年代之前，否認公私法之分的觀點，在我國比較常見。（12）這類觀點的主要理論根據有：公私法之分是同資本主義私有制相聯繫的，在社會主義社會，私法已失去了存在的基礎，因而公私法之分自然就消失了；公法是人民和權力分隔的表現，現在人民已經當家作主了，原來意義的公法已經不復存在；法是階級意志的表現，是階級鬥爭的工具，公私法之分抹煞了法律的階級本質；社會主義制度消滅了社會利益和個人利益的對抗性，保證了兩者的緊密結合，二者之分已失去意義；等等。被認為天經地義的是：在社會主義國家，個人的根本利益是一致的，國家利益、社會利益已經包含了個人利益，各種利益能夠實現協調一致。建國後，否定論長期以來成為不容置疑之定論。

　　自查士丁尼大帝下令編寫《法學總論》，從理論上樹立公私法之分之里程碑後，兩者之分為後世所接受並不斷得到發展，被公認為法律的基本分類。如果說公私法之分整體上漸成普適之定論的話，那麼，唯獨關於公私法之分的標準或依據一直難有定論。

　　羅馬法的常勝不衰，相當程度上源於公私法之分；其中，主要又在於調整個人間不同利益性質的社會關係的私法。後世承繼了公私法之分，也一併承繼和奉信「私法自治」和「保護私域」的原則。這一歷史性的延續，源於羅馬社會充分發展的商品經濟和發達、穩定的雅典民主制公法文化，生成於後世資本主義自由商品經濟基礎和普遍確立的資產

　　階級民主政治制度的一以繼之和推陳出新。從理論上剖析，國家制定的各種法律通過分類組合，形成一個統一的法律體系，根本上都是圍繞利益而展開。羅馬法公私法之分的生命力，也在於看到了國家利益和個體利益的差異，滿足了簡單商品經濟發達的社會不同利益間的兼顧和實現。

　　以上否定論者所提出的我國社會主義制度消滅了國家利益和個體利益的對抗從而實現了不同利益緊密結合之觀點，用之於說明人們根本利益的一致，未嘗不可；但是，過去長期來被高度集權的大一統政治體制和計劃經濟模式所壓抑的不同利益，是既存的。隨著計劃經濟的逐漸退潮，也「隨著改革開放的深入發展，社會矛盾也隨之日益多元化。它已不像階級鬥爭激烈的年代，人民作為一個在對敵鬥爭中利益比較一致的整體存在著，而是分解為各種不同利益群體。……簡單地說『人民在根本利益上是一致的』，已不足以彌平不同利益群體之間利益上的巨大差別。」（13）因此，建國以後，長期來在我國佔據主導的否定論據以立論的理論根據和時空限制，也需要隨著時代的變遷和社會關係的發展而發展。我國現實的社會經濟條件和發展社會主義民主政治以超越長期以來高度集權政治、經濟模式之內因，在根本上契合了公私法之分源遠流長的理念和原則：國家和個體有別，私權不可犯，國家權力之於經濟關係的介入以不干預當事人意思自治之域為限。並且公私法之分的理論，演進至近代，其內涵已經有所超越：羅馬帝國時期的皇權是近乎無

　　限的，不受任何公法之約束，而近代以來的公法則以限制執政者的權力及規範其行使為基本原則。

　　我國公私法之爭及相關研究的真正開展，蘊育於我國建立社會主義市場經濟體制目標的正式提出和依法治國方略取得共識之後。據此，對公私法之分在中國的興起和發展，需要作一歷史的、辯證的看待，作出時代性的思考。

　　三、公私法之合相對於公私法之分的發展與超越

　　「公私法之合」是「公私法之分」的對稱，公法、私法之合概指兩者間的融合和傳統界限的模糊化。換言之，近代以來特別是在現代和當代，隨著「公法私法化」和「私法公法化」現象的出現，傳統大陸法系關於公法、私法劃分的理論基礎和立論觀點受到了強烈衝擊，甚至產生了根本動搖。在現代社會，隨著國家權力的行使和加強，公法不斷介入傳統私法領域，私人權利之域日漸受到來自公法的影響乃至限制。譬如，作為最重要私權的財產權的行使，就不斷受到公法上強制性規定的限制。

　　公私法之分，在資本主義自由商品經濟時代有著非常積極的作用，對資本主義國家尤其是大陸法系國家建構法律體系也起到了關鍵性作用。可以說，在20世紀之前，公私法之分的影響和作用是舉足輕重的。進入20世紀之後，公私法之分的界限開始模糊，兩者之間實現了相互滲透。直接的原因，是作為經濟活動的主體，除了傳統的個人和國家，還有各種介於它們之間的勢力強大的團體組織如工會、合作社、基金會、宗教團體，這些主體直接衝擊了公私法的簡單劃分基礎。此外，國家參與經濟生活和社會其他領域的活動漸成普遍現象， 19世紀的個人本位主義日漸讓位於20世紀的社會本位，私法開始「公法化」；與此同時，國家對社會經濟生活的參與，以私法手段擴大了國家對經濟活動的介入，體現出了公法的「私法化」。具體地說，國家權力對傳統私法領域施加產業政策、社會保障等社會性干預的同時又兼採行政、刑事等公法手段調節私法領域的活動。

　　公私法相互滲透，導致了傳統公私法之分的危機，形成了既不屬公法又不屬私法的社會法新領域。對社會法這一新的法律現象，持廣義說的觀點認為，社會法包括經濟法、勞動法、社會保障法；（14）持狹義說的觀點認為，社會法只包括勞動法和社會保障法。雖然，這兩種觀點對於社會法的調整對象認識不一，但是，兩者都認為社會法這一新的法律現象能夠用之於調整傳統公私法特別是民法無法調整的經濟關係。從歷史上看，經濟法和社會保障法首先出現於20世紀初的德國，當時的德國法學家拉德布魯赫指出：「在新產生的法律領域中，如經濟法和勞動法，人們既不能將其說成是公法，亦不能將其說成是私法。」（15）他還指出：「由於對『社會法』的追求，私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來越趨於動搖，這兩類法律逐漸不可分地滲透融合，從而產生了一個全新的法律領域，它即不是私法，也不是公法，而是嶄新的第三類：經濟法與勞動法。」（16）

　　把法律分成公法和私法，是以國家與市民社會的二元分立為基礎的，而把法律分成公法、私法、社會法，是分別將國家、個人、社會作為基礎的劃分。「三元論看到了國家、個人和社會三者的不同，認識到了社會法法域的諸法確實更偏重於社會方面，具有突出的社會性特徵。」（17）在社會法興起和發展的同時，不少觀點也認為，公私法之分仍是大陸法系法律體系的基本分類，仍然可以用以解釋近現代及當代的法律分類問題。其中，代表性的觀點認為，「公私法之間界限儘管模糊，但大體上還是可以區分的，大部分法律關係還是可以容易地歸入公法或私法門類的，即使有相互交錯或重疊的地方，人們也可以有意識地加以區別。」（18）社會法立足於社會本位，著眼於社會整體利益，其兼採行政、刑事、民事和經濟等多種調整手段、援用多種訴訟程序之獨到優勢，使其能夠在綜合調整傳統公私法力不從心的社會關係領域，發揮著不可替代的積極作用。社會法對傳統私法保護之個體利益和公法保障之國家利益之外的社會一般利益作出積極的人文關懷，在傳統公私法之間作出利益平衡，協調國家、個人、社會間的三元利益並致力於促進這些

　　利益的發展，是時代精神的闡釋和踐行。

　　四、私法基礎與公法優位之公私法定位述論

　　公私法間一個明顯的、淵源久遠的職能分工是：私法用以調整平等主體間平權的交換關係，即便國家作為交易一方參與交易也與個體一方處於平等地位；而公法用來調整管理、服從型的國家與個體間的非平權關係。兩者的調整機制、作用力方向及價值取向，都是截然有別的，因而，兩者間誰為基礎的抉擇，直接關係法律調整的整體功效。公私法兩大陣營之分的典型代表可以說是行政法與民法：一個調控國家公權力的管理與監督關係，一個調整平等社會關係主體間的民事交換關係，由此型構出一個社會最基本的兩種社會關係框架。

　　在當代中國，在建立社會主義市場經濟體制，使市場在國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用成為共識的背景下，基於公私法調整對象和範圍的不同，著眼於民商之私法契合以市場為基礎配置社會資源之功能，尊重當事人間的意思自治和權利自主，認真對待國家公權力在經濟體制中的無往不在，強調私法基礎之定位，當屬理性之抉擇。從這一角度理解，就不足奇怪凱爾森作為強烈反對公私法之分的代表人物，也會有這樣的認識：「在這種情況下，私法規範無疑體現了保護國家利益，所謂『公』益的職能。故且不論這一特殊情況，人們總不能否認維護私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的話，私法的適用也就不至於託付國家機關。」（19）這一總結，反映了法律成長過程中私法的基礎性作用以及公法作為私法之保障的作用。

　　立足中國，樹立私法為公法之基礎和弘揚私法精神，有著積極的價值。「中國是世界上中央集權的專制主義統治最長久、傳統最深厚、影響最深廣的國家」；（20）同時，「中國是世界上重農抑商的歷史最悠遠、商品觀念最薄弱因而權利與義務觀念也最薄弱的國家。」（21）

　　在私法為基礎的認識基礎上，不少學者特別是民法學者還提出「私法優位」的觀點。然而，私法基礎並不等於私法優位，堅持私法基礎的同時還需要強調公法優位。前述社會法的應運而生，很大程度上是源於：私法領域內的絕對放任自由，從而損及他人和整個社會的權益，而靠市場本身的力量，又無力克服這些弊端。因而，國家公權力導入曾經被私法獨佔的私域，是為恢復一度為膨脹的私利和私慾所破壞的商品生產經營自由、公平、競爭有序的交易秩序，亦即凱爾森所言的將私法適用託付給國家機關。

　　羅馬法在傳統上一直公私分明，截然有別。「然而，在羅馬法淵源中，大量調整私人關係的規範又被說成是公法，查其原因，這種情形恰恰出現在社會利益或一般利益與個人利益重合之時。公法的這種含義有著它特殊的意義，因為它的規範儘管是為個人關係制定的，但其效力不能通過簡約降低，也不能由公民加以變通。」（22）

　　注釋

　　①英美法系不存在嚴格的公私法之分，並且，英美法系的法學家大多認為兩者之分並不十分重要。

　　②（古羅馬）蓋尤斯著，黃風譯：《法學階梯》，中國政法大學出版社1996年版。

　　③《馬克思恩格斯選集》第4卷，第248頁。

　　④《馬克思恩格斯全集》第36卷，第169頁。

　　⑤沈宗靈：《比較法總論》，北京大學出版社1987年版，第96頁。

　　⑥[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命──西方法律傳統的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第41頁。

　　⑦《列寧全集》第33卷，第173頁。

　　⑧《列寧全集》第36卷，第587頁。

　　⑨參見《列寧全集》第42卷， 1987年版，第427頁。

　　（10）參見彼·斯·羅馬什金等著：《國家和法的理論》，法律出版社1963年版，第509頁。

　　（11）劉瀚：《中國法學基礎理論》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時俱進的中國法學》，中國法制出版社2001年10月第1版，第21頁。

　　（12）在20世紀80年代和在此前出版的國內法學教材特別是法理學教材中，這類觀點並不鮮見。

　　（13）郭道暉著：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第750頁。

　　（14）典型觀點可見潘靜成、劉文華主編：《經濟法》，中國人民大學出版社1999年版，第15頁。

　　（15）（16）[德]拉德布魯赫：《法學導論》，中國大百科全書出版社1997年版，第58頁、第77頁。

　　（17）張守文：《社會法論略》，載《中外法學》1996年第6期。

　　（18）沈宗靈：《比較法總論》，北京大學出版社1987年版，第99頁。

　　（19）[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》（沈宗靈譯），中國大百科全書出版社1996年版，第232頁。

　　（20）（21）周旺生：《中國立法改革三策：法治、體制、決策》，載《北京大學學報》1995年第5期。

　　（22）[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（黃風譯），中國政法大學出版社1992年版，第9—10頁。

　　原載於《法學家》2007年第2期

　　華東政法學院·陳俊

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