姜秉曦 張翔：基本權利理論研究30年

〔作者簡介〕姜秉曦，中國人民大學法學院博士生。張翔，法學博士，中國人民大學法學院教授。

〔文章來源〕《中國憲法三十年（1985-2015）》中國法律出版社2015年版，篇幅原因，文章有刪節，轉載以發表版本為準。

基本權利是當下我國憲法學最為重要的研究領域之一，憲法學者對基本權利研究重視有加、用力甚勤、著述頗豐。然而，在新中國的前三十年，基本權利研究卻頗多坎坷。雖然在20世紀50年代已初步形成了基本概念與理論框架，但1957年後，由於國內社會政治環境急劇變化，基本權利研究受到意識形態的嚴重影響，失去了進一步發展的條件，進入了長期停滯的狀態。 文化大革命結束以後，伴隨著國家工作重心的轉移、改革開放的深入以及1982年憲法的頒布施行，我國憲法學研究得以恢復，並迅速蓬勃發展。作為學術概念的基本權利再度回到我國憲法學者的視野之中，而在「權利意識覺醒」的社會大背景下，基本權利研究在憲法學學術版圖中的地位日益上升。在眾多憲法學者們的共同努力下，當前基本權利研究已頗具規模。

拙文擬對「八二憲法」以來憲法學界的基本權利研究進行初步梳理，考其脈絡、察其特色，並進行簡單的總結評價，以期對我國未來的基本權利的理論與實踐有所展望。

一、發展階段

「八二憲法」以來的憲法學發展中，基本權利研究經歷了從沉寂的學術邊緣逐步成為學術焦點、成為重要學術潮流的歷程。其中，2001年的「齊玉苓」案和2004年的憲法修改，是值得特別關注的兩項具有里程碑意義的事件，筆者以此為節點，將我國基本權利研究的發展歷程劃大致分為以下三個階段。

（一）第一階段：八二憲法頒行

到齊玉苓案之前

這一階段從1982年憲法頒布施行至2001年「齊玉苓」案發生之前，跨越近二十年。上世紀80年代初期，以「八二憲法」頒布施行為契機，我國憲法學研究重新起步並逐步升溫，但這一時期，基本權利研究卻並未受到學術界的足夠重視。比如，當時發行量最大的憲法學教材——1983年由吳家麟教授主編的《憲法學》， 將公民基本權利和義務設為一編，但內容只佔全書篇幅的12％。 80年代初期，教科書在學界理論研究中的重要性遠超今日，從其內容設置、體例編排中可以窺見當時理論研究的重點與方向。 彼時，學術界普遍認為，「憲法是國家的『總綱領、總章程』，強調其在經濟發展、社會進步中的工具性價值，因此，在研究上也主要集中於憲法總論、國家制度等方面，而忽略了其在人權保障方面的的終極性價值」 。當然，除以上觀念因素以外，憲法學科的研究力量也是導致這一狀況產生的重要因素。憲法學研究恢復之初，研究力量較為有限，相較於建構國家基本制度、穩定改革開放的法律基礎等更為緊迫的研究工作，基本權利研究一時未成為憲法學界的關注重點。

在整個80年代，學術界對於基本權利的研究主要集中在概念說明上，即結合現行憲法中公民基本權利和義務的制定歷史、圍繞《中華人民共和國憲法》第二章的結構與內容，對相應的基本權利條款進行簡單說明。 其論述重點在於闡明現行憲法在基本權利設置的現實性。 例如，對憲法未規定「遷徙自由」、「罷工自由」的現實考慮進行說明， 以及結合「文化大革命」的慘痛教訓，說明憲法規定「人身自由」、「人格尊嚴」條款的原因與意義。 有學者指出，「這一時期的憲法學對於基本權利的簡單解說，並非嚴格意義上的學術研究，而是用主流政治話語體系中的概念來界定基本權利」。 這一評價基本公允。應該看到，這一時期的研究尚未及在理論研究層面充分展開，而對「八二憲法」的制定過程以及我國制憲歷史的描述與說明才是重點，這是任何國家憲法制定之初相關學術研究開展的普遍現象。這些條文解說在學術史上的價值，也主要在於為將來研究提供原始材料而非推進理論縱深。

但不可否認的是，以上工作在促進整個社會基本權利意識的提高、形成尊重和保護基本權利的憲法觀念、型塑國家和社會的意識形態等方面都有著不可低估的重大意義。 例如，對新出現在憲法中的「人格尊嚴」條款、以及對人身自由強化司法程序保護的歷史背景的說明，對於理解「八二憲法」的「反文革」立場非常有價值。

值得注意的是，我國憲法學界對於基本權利理論較為深入的研究，開始出現於上世紀90年代的港澳基本法制定過程中。基於處理港澳居民的權利義務問題的現實需求，憲法學界開始對基本權利展開相比之前更為深入的理論研究。 這也說明，作為實踐科學的法學，其學術研究的展開，實踐問題的引導往往比純粹學術倡導更加有力。這一時期，學者亦開始對基本權利的內涵、外延、性質、特徵等概念性問題進行初步界定，並就基本權利的效力、衝突、保障等方面展開分析， 有些成果頗具開闢荊榛之意義。 這些著述對後來的研究影響頗為深遠。

（二）第二階段：齊玉苓案到

2004年憲法修改

本階段自2001年「齊玉苓」案至2004年憲法修改，雖只短短四年，卻發生了基本權利研究的重要轉折。

承繼上世紀90年代後期對於基本權利基礎理論的初步探討，進入2000年，學界相關研究日漸深入，逐步有專題化、理論化的發展趨勢。加之與基本權利相關之實踐爭議頻出， 接連引發學界熱議，迅速奠定了基本權利理論的學術焦點地位。

這一趨勢發端於2001年的「齊玉苓」案。針對最高法院就該案所作司法解釋中折射出的基本權利在私法中的效力、基本權利的國家義務、憲法司法化、憲法私法化等諸多命題，憲法學界展開了廣泛的探討。 正是藉助本案的熱點效應，基本權利首次成為學界研究的理論焦點，並在其後幾年持續受到各方關注，形成了一系列專題研究成果 ，並開啟了基本權利理論研究的繁榮局面。

齊玉苓案之後，2004年的憲法修改對於基本權利研究也有重大推動意義。此次修憲中，基本權利是重中之重。「人權條款」入憲，使基本權利在更多層面上獲得了開放性，加之私有財產權條款以及社會保障條款在本次修憲中亦得以明確，再一次激發了學術界對於該領域的研究熱情。此次修憲前後，相關討論極為熱烈。

……

同時，學界對於基本權利研究的理論化亦在本時期初見端倪。從總論 上對基本權利的價值理念、憲法構成、法律保障的理論論述，到各論中對人性尊嚴、表達自由、知情權等權利的具體分析， 相應的理論化研究漸次展開，為後來基本權利理論體系的建構奠定了基礎。

（三）第三階段：2004年憲法修改以來

經歷了21世紀初幾次重要的專性討論，基本權利作為憲法學研究的焦點領域的地位日益凸顯。2005年以後，以《基本權利的雙重性質》等系列論文 為代表，眾多學者致力對基本權利理論的相關基礎性問題進行深入、細緻、全面的分析思考，其內容涵蓋了基本權利的性質與功能 、衝突與競合 、效力與限制 、與相關權利概念的關係 等總論內容 以及人性尊嚴、生命權、政治自由、選舉權、財產權、社會權等各論方向 ，產生了一系列富有影響的成果 。在以社會熱點為導向的研究範式之外，學者們建構基本權利理論體系的學術自覺開始展現。相關研究的政策面向也開始朝著理論面向轉變，高水平的理論研究由此勃興並漸趨成熟。

近年來，我國的基本權利理論研究日臻精深完善。一方面，學界繼續就相關基礎性問題展開深入研究，推動了中國憲法下基本權利理論體系的建構 ；與此同時，在各論上，緊貼社會熱點，不斷拓展學術前沿，高質量、高水平的研究成果層出不窮， 多元化研究的態勢已然形成。

二、學術熱點

「八二憲法」以來，在我國基本權利研究日趨繁榮的過程中，出現了許多學術熱點，它們對於我國基本權利理論的構建、發展、成熟起到了重要的作用，並不斷回應了中國法治建設中的重大爭議。梳理這些學術熱點，可以充分展現我國基本權利研究的特色，亦可預測並反思未來研究的進路與方向

（一）公民基本權利和義務的關係

公民的基本權利和義務的關係，是我國憲法學界特別關注的問題，也是我國憲法基本權利理論中頗具獨特性的內容。理解這一問題的相關理論爭議，對於理解我國憲法中基本權利的內涵甚有意義。對於這一理論問題的研究上承50年代，吳家麟教授首次提出基本權利和義務具有一致性的觀點 ，後為「八二憲法」所接受並成為學界通說。但在近年的研究中，卻開始出現了不同觀點乃至反對聲音。

我國《憲法》第33條第4款：「任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務」，是對我國基本權利與義務關係的集中規定。對該條款中「權利與義務」關係的理解，中國憲法學界目前主要有三種觀點。

其一，權利與義務的一致性。

該觀點承繼自蘇聯憲法學，是我國現行憲法在公民的基本權利和義務一章制定過程中貫徹始終的指導思想。 權利與義務的一致性是：對於個體自身而言，當一個人主張或者行使某一權利時，意味著負有一定的義務；對於他人而言，某一個體的權利須伴隨著他人的義務。 其核心在於強調社會主義國家的國家利益與個人利益的一致性，以及公民享有權利和履行義務的一致性。根據此觀點的一個自然的推論是，公民的基本權利與義務具有價值上的同等地位，這種觀點體現在術語上就是與基本權利相對應的「基本義務」。

其二，基本權利與義務的不對等性。

該觀點在承認基本權利的享有主體與義務的承擔主體具有同一性的同時，認為兩者在內容上是不對等的。公民的某項基本權利並不必然意味著必須履行某種相應的基本義務，如受國家平等保護的權利、人格尊嚴不受侵犯的權利等。 有學者在此基礎上進行補強，強調「憲法」第二章章名為「公民的基本權利和義務」，並沒有使用「基本義務」的概念，而我覺學界卻普遍接受了「基本義務」的術語，缺乏學術反思。相比於公民的基本權利可以直接約束國家公權力，義務則必須經過法律具體化後方可約束公民。因此，公民義務不具備基本權利在憲法上的價值核心的地位。

其三，憲法不應規定公民義務。

依據觀點，規定公民義務是普通法律的任務，憲法的目的是防止這些法律過分侵犯任何理性公民都不可能同意放棄的基本權利，因而沒有為義務條款留下任何餘地。此外，憲法有關公民義務的規定大都是多餘、含糊和難以實施的，它們容許任意的擴大化解釋 , 從而更加背離了憲法保障權利的基本目的。因此，規定公民義務是法律的事情，憲法不應該規定公民義務。

值得注意的是，儘管存在諸多質疑與批評，當前學界的通說觀點仍然是「權利與義務的一致性」， 對公民基本權利與義務的關係的理解，仍然是未來我國基本權利基礎理論建構中的關鍵問題。

（二）「私有財產權」

財產權問題研究開啟於90年代。彼時，由於經濟體制改革和對外開放進程不斷加快，法學界以國家建設「社會主義市場經濟」的決策為契機，提出了「市場經濟是權利經濟的命題」 ，憲法學界對此也有所注意 。而產權問題作為經濟體制改革的重點內容之一，在1988年、1993年與1999年的憲法修改中受到相當重視，加之上世紀 90年代末到21世紀初，在土地徵收、房屋拆遷過程中出現的公民權利訴求，共同促使憲法財產權問題成為研究熱點。 相關研究主要以「私有財產權」為概念載體。

1．推動財產權入憲

早在上世紀90年代初，胡錦光教授就提出市場經濟的前提和基礎在於保障市場主體的財產權，其中包括承認和保障個人財產權。而當時憲法第13條「國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權」的規定從其保護範圍、保護強度以及救濟方式而言已無法滿足社會現實的需要，故而應當推動私人財產權入憲。 林來梵教授亦運用規範分析的方法，從保障對象的限定性、規範體系的不完整性、規範含義的不確定性、保障制度的傾斜性四方面論證了我國《憲法》對私人財產保障的內在局限性，並由此提出了修憲建議，將私人財產權納入其中。 此外，還有學者從私人財產權在國家法律文化構建中的重要意義、我國與西方立憲國家財產權設置比較法分析等角度論證私人財產權入憲的必要性。

2004年，經憲法第22條修正案修正，我國《憲法》第13條規定：「公民的合法的私有財產不受侵犯」，從而將保護公民合法的私有財產權明確寫入憲法。這一修改為學界研究財產權提供了新的法律支持，也進一步推動了學術界對私有財產權的研究與重視。

2．財產權的基本內涵

對於財產權的界定，首先來自於發展更早的民法學。因此，憲法財產權的內涵的確定，往往需要藉助民法層面的觀察。 結合民法對於財產權的規定，學界主流觀點認為，憲法上的私人財產權是指「公民個人通過勞動或其他合法的方式取得財產和佔有、使用、處分財產的權利」。

基於對憲法上財產權與民法上財產權緊密關係的認識，有學者專門對其進行了區分，認為憲法上的財產權是公民針對國家而享有的一種權利，直接地反映了公民與國家權力之間在憲法秩序中的關係；而民法上的財產權則主要屬於公民對抗公民的一種權利，由此形成了作為平等主體的私人之間的財產關係，並得出，憲法上的財產權與民法上的財產權的區別，既不在於財產權的客體，也不在於財產權的主體，而在於反映在同一客體上的不同主體之間的關係。

3．財產權的限制

任何一項權利都不是絕對的，財產權的社會性決定了其存在界限。就我國而言，學界對於財產權的研究在強調保護私有財產權的同時，也認同對其的限制。然而，由於長期以來，我國對私有財產權保障存在不足，因而在財產權研究中，學界更為注重對國家權力限制私人財產權的界限問題，即「對私有財產許可權制的限制」。

……

近年來，學術界對於財產許可權制的研究更為廣泛、深入。有學者從財產權的社會義務角度進行分析，認為在對財產權的限制中，不僅存在給予補償的徵收徵用問題，還存在「不予補償的單純限制問題」，即財產權的社會義務， 並將其作為分析工具，分析「單雙號限行」等社會問題。 還有學者對「國家實行徵收後使第三人成為新財產所有者並將實現公共利益的任務轉交給這一受益私人」的問題進行了探討，著重就「公共利益」能否由私人實現、徵收能否令第三人受益等問題展開分析，並構建第三人受益徵收的相應原則。

4 ．財產權的保障

對於財產權的保障問題，學界主要就保障制度的不足展開分析。除前文林來梵教授在2004年憲法修改之前對當時私人財產保障體系的缺陷所加評述外，2004年修憲後，亦有學者從憲法內在邏輯結構的角度考察私有財產權保障制度，指出：在我國，國家、集體財產權與公民私人財產權地位依然不平等，著重突出公共財產的局限性仍未改變；公民私人財產權的憲法地位仍不明晰，將保護公民財產權的職責轉移給了普通法律；公民財產權設置於第一章總綱而非第二章公民的基本權利和義務部分，條文設置存在衝突；未規定「合理補償」或「適當補償」標準，以及「正當程序」，以對私人財產徵收徵用等限制手段加以限制，保障水平不夠充分。

相應地，有學者從規範財產許可權制的角度提出了保護私有財產權的措施認為：對私有財產權的限制必須由法律明文規定，必須是基於公共使用和公共利益，必須適當補償、保證最低水平和發展生產力，必須平衡政府權力和個人權利。 也有學者從比較法的角度，借鑒《德意志聯邦共和國基本法》與《澳門特別行政區基本法》，對我國憲法規範內涵深入挖掘，提出以比例原則控制立法，規範財產許可權制，以保障私人財產權。

5．具體財產權研究

鑒於房屋與土地徵收與私人財產之間愈發突出的矛盾，私有財產權研究對房屋、土地徵收方面有較多著力。有學者從補償的角度，提出引入「公正補償」的標準，藉助立法與司法渠道，提高徵收成本，以嚴格限制國家徵收，充分保障私人財產權。 有學者提出借鑒美國、日本房屋徵收制度中公共利益的界定經驗，以公共利益的明確化並輔之以調解、協議確認、和解等特別程序，緩和社會矛盾，緩解國家與私人之間的衝突張力。

近年來，隨著對私人財產權研究的日益深入，學界的研究目光開始逐步轉向國家所有權領域，以保障並實現財產權充分利用為視角切入並展開分析。有學者對自然資源國家所有權進行探討，認為將國家對於自然資源所有權規定為純粹的國家佔有自然資源的「佔有模式」有其不可突破的局限，而應以憲法規制的形式使所有權相對化，使國家所有權成為防止壟斷的措施而非與民爭利的工具，確保社會成員持續性共享自然資源。 有學者則就我國《憲法》第10條第1款「城市的土地屬於國家所有」的規定，從解釋學的角度對國家的城市土地所有權展開分析，認為第10條第1款存在著解釋為為「城市的土地可以屬於國家所有，也可以不屬於國家所有」的空間，進而得出「如果國家決定基於公共利益的需要行使徵收權，那麼這項權力的行使除了要符合公共利益要件以外，還應當依照法律的規定對相關土地實行徵收或者徵用並給予補償，而不能通過制定規範性文件或者城市規劃的方式將非國有土地所有權『概括國有化』」的結論。 還有學者著力分析「風光」所有權的歸屬問題，強調人們長期對公有權、私有權和國有權這三類所有權存在認識上的誤區。公有權與國有權之間存在嚴格意義上的界分。風、太陽光等自然資源屬於公物，由全民享有所有權，但是通過信託由國家來管理。 這些研究相互間爭論激烈，難於形成共識，說明該當領域的基礎理論建構尚未完成，有待繼續努力。

（三）「齊玉苓案」與「憲法司法化」、

「憲法私法化」

以案例為導向的專題化研究是我國基本權利理論研究的一項重要方式，它通過對具體的基本權利案件的憲法學分析來展示基本權利理論應用價值。如田永訴北京科技大學案、北京民族飯店選舉權訴訟案、趙C姓名權案等典型案例，引發了憲法學界對於基本權利保障與憲法審查的強烈關注，為基本權利理論的研究提供了現實的分析樣本。 而其中，影響最為深遠的當屬2001年發生的「齊玉苓案」。

2001年8月，山東省高級人民法院就「齊玉苓案」 中由姓名權糾紛引發的受教育權問題造成的適用法律疑難報請最高人民法院解釋 。最高院批示回復：「根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，並造成了具體的損害後果，應承擔相應的民事責任」。 山東省高院據此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權被侵犯而蒙受的相關直接與間接損失，其他被告負相應連帶責任。 據此，山東省高院直接援引《憲法》中公民享有受教育的基本權利條款，判決原告勝訴，因而被稱為「憲法司法化第一案」，由此引發了憲法學界的高度關注與熱烈討論。學界在肯定了其積極意義的同時，提出了諸多質疑。其中，備受學界關注的是以下兩個層面的問題展開：

1．憲法司法化

憲法司法化，即憲法條款能否在個案中由法院直接適用的問題。有學者認為憲法學界所用的「司法化」一詞有欲將憲法典的適用權完全讓法院包攬並排斥立法機關等主體適用的意思，故而直接採用「憲法的司法適用」的表述更為合適。

對於該問題的探討，上世紀90年代已有先聲。胡錦光教授在《中國憲法的司法適用性探討》一文中認為，憲法的司法適用性是憲法發展趨勢之一，受憲法的法律特性及司法機關的性質、活動方式所決定，中國應當著力研究憲法司法適用的可能性，逐步促進憲法的司法適用。 對此周永坤教授亦有專文論述，他從基本權利直接效力的角度出發，認為直接效力是落實基本權利的必然產物，是維護人民主權、建設法治國家的客觀需要，而我國現在已基本具備了實現憲法基本權利直接效力的主客觀條件，應當從修改憲法、建立健全釋憲和司憲制度等方面加以推動。 該文在對齊玉苓案的討論被多次援引。

回到案件本身，有學者從以下四方面論證了憲法處理齊玉苓案的合法性與合理性，即認為該案引用憲法符合憲法法律關係；該案引用憲法符合直接適用條件；引用憲法條文處理該案不必然破壞私法自治原則；適用憲法解決該案有利於憲法權威的提高。 也有學者強調，憲法是審判工作的根本法律依據，在無普通法律作具體規定而憲法有原則規定時，民事、行政訴訟案件中可以適用憲法原則，引用憲法條文，最高法院該批複可以說是對1955年新疆高級人民法院的批複 的澄清，因而是值得歡迎的，但須在如何適用及其程序上作進一步研究與規定。

有學者則認為，最高法院在該案的批複中，沒有區分憲法權利的侵權責任與民事權利的侵權責任之間的價值內涵，致使為了使齊玉荃獲得事實上的救濟，而全然不顧法理的嚴肅性，採取帶有「強迫邏輯」色彩的法理推理，法理設計比較粗糙，相比之下，通過行政訴訟或者國家賠償的途徑更為適當。

還有不少學者就該案能否直接引用憲法條文進行判決等相關問題提出質疑。有學者指出，「憲法司法化」語意不清晰，表述內容欠妥，在《憲法》已經規定了全國人大及其常委會解釋憲法，監督憲法實施的情況下，當前的任務是如何更好更快地去促進這種發展，而不是要偏離它，另用最高法院行使違憲審查權的美國式體制去取代它。 有學者認為我國的憲法適用應當依循憲法本身規定的路徑，也就是走最高國家權力機關立法適用和監督適用的路徑，而憲法適用「 司法化」 的路徑悖離現行憲法，是行不通的。

2．憲法私法化

憲法私法化，有學者強調它是不同於前面提到的憲法司法化的另一個概念，其含義是作為公法的憲法在私法領域的直接適用。

對於憲法私法化，有學者表示了強烈支持，認為我國憲法實施由兩種糾紛解決機制組成，一是憲法中的國家權力糾紛和國家權力侵害糾紛，它通過違憲審查機制實施；二是憲法中公民基本權利受到國家權力以外的侵犯或兩種公民憲法權利相衝突的私權糾紛，它通過憲法私法化的憲法訴訟方式實施，基於此，為保障憲法實施，我國應當探索憲法私法化的司法化之路。 有學者從公私法的劃分與憲法規定內容出發，明確憲法是公法，但它並非不能調整私法關係，因此對最高法院的批複持贊成態度。 還有學者雖認同「基本權利的效力可以擴及私人領域」這一判斷的正確性，但同時認為，本案中最高法院在這種效力的實現方式上是越權和違憲的，因為最高法院的批複事實上代行了專屬於全國人大常委會的憲法解釋權，相比於此，憲法與民法的「科際整合」與法學方法的綜合運用方是該問題的解決之道。

不過，也有相當學者對此持批評態度。有學者指出，該案所折射出的司法政策與理論，「猶如把以往綁在欄廄里的憲法放了韁，任其縱橫馳騁於社會各個領域」，若承認憲法私法化，則有將憲法權利規範所調整的範圍無限泛化，以致公權對私人社會全面干預的風險。 有學者從歷史的合理性和現實的積極意義兩個角度分析憲法的公法性質，強調以憲法的司法適用為借口，讓憲法全面介入純屬公民私域的民事爭議，隱含著巨大的社會風險。 有學者對比美、德憲法效力界定的模式，根據憲法的公法性質、平衡作用、穩定性以及憲法審查機構對議會立法民主合法性的尊重等四方面論證，認為憲法主要在公法領域發揮作用，在私法領域內僅限於間接效力，不宜被直接適用。而齊玉苓案中，將憲法適用於私人被告，不當擴大了憲法適用的範圍。

總體而言，齊玉苓案為我國憲法基本權利理論研究提供了生動的素材，雖然2008年最高院廢止了該案批複的效力 ，但該案所帶來的影響仍然深遠持久。當然，也有學者指出，在學界的討論中，圍繞「憲法司法化」的話語，學者們已經從司法判斷和違憲審查這兩個不同的角度形成了基本的概念分歧，而兩種「司法化」路徑的爭議性在某種程度上造成了論題的困境， 如何更好地推動憲法實施，保障公民基本權利，仍值得學界繼續探索。

（四）基本權利理論體系建構

嚴耕望先生對於歷史研究曾有一點論述，認為其根本方法無他，唯以」深鍥精細為基礎，而致意於組織系統化」， 筆者深以為然，不僅治史如是，法學亦然。組織系統化，其不僅僅是理論研究方法，也是理論研究目標，更是理論研究發展漸趨成熟的重要標誌。上世紀90年代，已經出現了一些具有較高學術品質的基本權利基礎理論方面的論文。 進入21世紀以後，憲法學者篳路藍縷、共同推動，基本權利理論理論研究日漸深入。近幾年，我國基本權利理論研究的體系化水平有較大提高，一個以中國憲法的基本權利規範體系為基礎，具有內在邏輯性以及自我完結性的憲法權利理論體系初具規模。

2001年，林來梵教授就已明確指出，隨著我國改革開放的不斷深入以及社會主義市場經濟的形成與發展，公民的權利意識在不斷提高，憲法權利規範的體系與內涵也在日趨完善。與此相應，致力於構建一套能夠適應時代要求的憲法權利規範理論體系，業已成為當下我國憲法學所直面的一個重要課題。 基於該判斷，林來梵教授從規範憲法學的角度，以現行的憲法規範為核心將憲法權利理論框架初步建構為憲法權利的內涵、基本性質、享有主體、類型、保障、界限以及憲法權利規範的效力七大部分， 從而構成了一個較為完整的基本權利理論框架，在此之下不斷充實基本權利的基礎理論研究。

2005年後，隨著各具體基本權利理論研究深入，相關研究之「破碎」的弊端亦逐漸顯現 ，越來越多的學者認識到了基本權利理論研究體系化的重要性，並致力於推動相關研究的開展。有學者進行了非常細緻的框架體系的搭建，從基本權利的法律與文本地位、規範與結構、分類、主體與效力、限制、衝突與競合、國家保護義務、救濟等八方面入手，以純粹法學方法的角度系統地分析了基本權利的各項原理和規範體系 。有學者則從基本權利的生成邏輯角度出發建構基本權利基礎理論體系，主要包括基本權利的概念和分類、核心價值及其導向功能、功能和國家保護義務、主體和效力、生成與限制、位階競合與衝突。 而在現行憲法基本權利規範的層面上，還有學者將基本權利劃分為人的生命與尊嚴、平等權、參政權、表達自由、人身自由、宗教信仰自由、文化教育權利、社會經濟權利、監督權與請求權共九大類，其中每一項基本權利又具體分為若干不同的權利形態，構成完整的權利體系。

同時，另有學者借鑒德國基本權利教義學體系，對我國《憲法》第二章及其中與基本權利相關的條款進行整體性的把握與建構，設計出一個從整體上理解我國基本權利的解釋方案。該方案通過對《憲法》第33條與第51條進行解釋，認為《憲法》第33條包含著基本權利主體、國家義務、基本權利的功能體系、基本權利體系的開放性等重要內容；而51條則蘊含對於基本權利的限制、對於基本權利限制的限制等關鍵因素，兩者共同構成了基本權利理論體系。

對於以上基本權利理論體系建構，有學者認為其論述基本上都是將基本權利理論體系視為一種憲法文本上的基本權利和基本義務的分類體系或一種理想狀態的基本權利分類體系，無助於把握憲法權利現實運行的複雜情境，因此，從憲法權利運行的過程與原理出發，應將憲法權利體系視為「憲法權利價值體系」、「憲法權利規範體系」、「憲法義務體系」與「憲法權利運行體系」四者的有機構成。

此外，還有學者在比較法的基礎上，從現行憲法的文本出發，對我國現行憲法的基本權利體系既有缺陷進行分析，認為其整體結構相對鬆散，內涵不明確、表述不規範，權利體系與權利規範結構不完整、缺乏必要性條款，並由此對我國基本權利體系進行了重構，將其劃分為四個部分，即「個人基本權利和自由」、「政治權利」、「經濟、社會、文化權利」、「基本權利的保障」。

除從基本權利的理論框架、規範框架入手建構基本權利理論體系之外，還有學者著重研究並嘗試建立基本權利理論的分析框架，以釐清憲法中基本權利條款的規範內涵和規範結構，使之在技術層面上成為可以適用的規範。 為此，基於「社會權——自由權」二分法之相對化的現實，有學者以基本權利的功能體系為分析工具，通過對基本權利的防禦權功能、受益權功能、客觀價值秩序功能及相對應的國家義務的體系化，將其建成嚴密精微的分析系統，從而為基本權利研究確立一套嚴格的規範與邏輯體系。

從理論框架、規範框架到分析框架，我國基本權利的理論體系逐步證成，然而總體上，這一體系仍然是初步的、相對分散的，其與中國憲法文本之契合亦有不足，仍需進一步完善。對此，除了對體系本身的深入研究並自我完善以外，對基本權利體系背後的基本權利理論的探尋以及藉助實踐對體系自身的檢驗與調適亦不可或缺。

（五）「人的尊嚴」問題

現代憲法學首先要回答什麼是憲法意義上的人，人為什麼必須有尊嚴、憲法如何保護人的尊嚴等基本問題。在憲法的世界裡，人的尊嚴是不可缺少的人的本質要素，是人類享有的最根本的權利，是構成法治社會的理性與道德基礎。 因此，它也成為基本權利理論的重點研究對象。

1．基本內涵

憲法上「人的尊嚴」研究的開展，首先要在概念上解決「誰的尊嚴」、「何為尊嚴」、「尊嚴的約束對象」三個問題 。

在第一個問題上，多數學者贊成「人的尊嚴」主體是生物學上的人、普遍意義上的人；……

就第二個問題而言，對於「尊嚴」的界定，學界亦有諸多不同見解。……從價值意涵上，憲法上「人的尊嚴」是其他權利與自由的源泉，既作為自然法的原則，也作為實定法原則而受到承認，因此，以消極的方式表現其價值更符合「人的尊嚴」的內在屬性。

對於第三個問題，有學者認為，憲法作為公法，憲法上的「人的尊嚴」所約束的首先是國家公權力，國家對個人負有尊重、保護、促進的義務。 還有學者在贊成上述觀點的基礎上，指出應當把社會公權力也納入人的尊嚴的約束對象範圍。當然，社會公權力畢竟不是國家公權力，人的尊嚴對其的保護義務範圍是有限的，僅限於自由、自主、平等的範圍內。

2．「人格尊嚴」條款研究

為了找到保障「人的尊嚴」的憲法規範基礎，有學者注意到我國憲法第38條「人格尊嚴」條款與「人的尊嚴」概念的相似性，試圖從「人格尊嚴」中獲得「人的尊嚴」的規範依據。這種觀點認為，該條前段的「公民的人格尊嚴不受侵犯」，可理解為一個相對獨立的規範性語句，表達了類似於人的尊嚴這樣的具有基礎性價值的原理，作為我國憲法基本權利體系的出發點或基礎的憲法價值。 有學者則通過比較法和目的解釋，採納康德關於人作為道德主體的觀點，從而將人格尊嚴作出和人的尊嚴相類似的解釋，從而對前述學者的觀點表示了支持。

然而，也有學者認為，《憲法》第38條從文義解釋、體系解釋的角度，難以將「人格尊嚴」解釋成為「人的尊嚴」，只有通過目的解釋，在試圖針對法條做出符合時代發展和變遷之目的的解釋的基礎上，方有可能。但是，由於目的解釋主觀性強，其運用受到嚴格限制。在一般情況下，文義解釋、體系解釋等客觀性解釋方法與之相比優先適用。因此，以「人格尊嚴」涵蓋「人的尊嚴」的期望雖好，但這一解釋既超出了文義範圍又脫離了解釋文本，其可接受性值得懷疑。 此外，還有學者強調，我國憲法第 38 條「人格尊嚴」的哲學基礎不同於其他國家的「人是目的、人格發展、交往理論」，而是著重於個人的名譽與榮譽保護；憲法的文本表述並非「人的尊嚴」、「人性尊嚴」，而是「人格尊嚴」，且該條既未規定在總綱中，亦未置於「公民的基本權利和義務」一章之首，即使與「國家尊重與保護人權」一款結合起來理解，亦無法取得與其它國家憲法上「人的尊嚴」的規範地位。

綜上所述，有學者指出「人的尊嚴」在我國的制度化存在三大難題：即其作為前實定法基礎的概念內涵界定困難；作為主觀權利的性質存在爭議；作為客觀規範如何實現實定法化仍有疑問， 值得學界進一步深思。

3．「生命權」研究

生命權作為人之為人存在的邏輯前提，集中體現人的價值與尊嚴， 是學界關於「人的尊嚴」理論研究的重要領域之一。

所謂生命權，有學者指出，該權利就是「活的權利」或「生命安全的權利」，它是人的生命受法律保護，不被任意剝奪的權利； 有學者從生命權演變的視角出發，認為隨著現代醫學、科技的發展，生命權的內涵已不僅僅止於保障生命免受潛在侵害，開始涉及如何以一系列規則調整人們如何對待和影響生命等積極層面； 有學者從社會具體現實立論，強調生命權的內容與範圍並非先驗的、本質的存在，而是在制度性的論證管道中被逐漸塑造的； 當然，還有學者強調，生命權有其理論所能容納的界限，它只能是一種克制性的權利，而不應主動干預新興生命倫理爭議，我國憲法生命權的形式與內容應當限制在合理的界限內。

生命權雖具根本價值屬性，但是多數學者已然承認在實然的憲法世界，生命權的價值也表現為相對性。為了公共利益的需要，為了保護他人的生命，不得不對特定主體的生命進行限制，如胎兒生命權的限制、死刑制度的存在、部分國家「安樂死」的合法化以及諸如警察使用武器致人死亡、軍人作戰奪取敵人生命等。

就我國而言，由於憲法未直接規定生命權，學者們多從憲法學一般原理與體系論證出發，綜合《憲法》第37條「人身自由」、第38條「人格尊嚴」條款，推定生命權在我國的基本權利屬性。 2004年「人權入憲」後，基於憲法第33條第3款「國家尊重與保障人權」內涵的開放性，使得生命權在我國有了更為堅實的憲法基礎與解釋空間。但是，以上諸說仍是學理解釋，生命權要真正成為一項憲法上的基本權利，必須由憲法解釋機關作出明確的解釋，或者由憲法修改機關通過修改憲法，將生命權明確寫入憲法。 有學者再三強調，基於生命權的現代價值與21世紀人權發展的趨勢，應當在我國憲法中直接規定生命權。

（六）「人權入憲」

2004年通過的憲法第24條修正案規定：「憲法第三十三條增加一款，作為第三款，『國家尊重和保障人權』」。該條款被學界稱為「人權條款」。「人權條款」被寫入憲法，一方面以其自身的開放性為基本權利理論開拓了新的研究領域，同時也為「人的尊嚴」等憲法價值找到了新的解釋空間。因此，該條款受到了學界的廣泛認可與高度重視。

1．人權的內涵

對於人權的內涵，從一般理論角度出發，它是指作為人應當享有的自由和資格； 從規範的層面解釋，則可認為它是人作為人的基本權利， 雖表述各異，但就其核心理念，學界已達成共識：人權的本質在於「尊重人作為人所具有的尊嚴」。

2．人權與基本權利

隨著「人權條款」入憲，並作為憲法第二章「公民基本權利和義務」的第一個條文即第33條第3款的內容，人權與基本權利之間的關係究竟如何，成了學界必須釐清的重要問題。

對此，有學者從兩者的關聯出發，指出基本權利是實定化的人權，是因其「根本性、基礎性與決定性，並在權利體系中所處的核心地位」而為憲法所納入保護範圍的那一部分人權，即基本人權。人權是公民權利產生的源泉，是其合理性的基礎，公民基本權利來源於人權，公民基本權利也就是規定在憲法中的人權，是人權中「法定形態」的一部分。

有學者則從區別的角度從六方面對人權與基本權利進行精細比較 ，即：①人權是自然權利、道德權利，而基本權利是實定權利；②人權具有永久的價值上的效力，而基本權利是法律和制度保障的權利，效力和領域有限制；③人權來源於自然法，而基本權利來源於人權；④人權是抽象的道德權利，基本權利是具體的法律權利；⑤人權的主體是抽象的人，具有普遍性，是所有人；基本權利的主體則是一國公民；⑥人權的範圍具有較強的開放性，基本權利的體系則相對封閉。還有學者從德國法與一般法學理論的角度，強調人權肯定是指先於或外於國家的權利，而基本權利則是指憲法上規定的權利，它與國家權力相伴生，前者不受國家權力的制約，並能引導國家權力，後者則和國家權力是一種相伴生的構成性關係。

從中不難發現，對於人權與基本權利之間的關聯關係，學界至少在以下方面基本達成了共識，即人權與基本權利存在一定的區別與緊張關係，但基本權利是人權的實定化。

3．「人權條款」的功能

對於被寫入憲法的「人權條款」到底能夠發揮怎樣的功能，學界也存在著許多不同的觀點與看法。

有學者將該款視作「概括性條款」，與《德國基本法》第1條、第2條、第19條相似，可以通過解釋起到框架搭建的作用。在該條款中，包含著基本權利的主體、基本權利對國家的拘束力、國家對基本權利的義務類型、公民的基本權利與義務的關係等關鍵因素，以此條文的解釋為中心，可以從價值上和規範的內在聯繫上統攝整合各個基本權利條款。 有學者則從該條款中「人權」一詞所蘊含的本質價值中，為「人的尊嚴」找到了新的解釋空間，使之得以擺脫憲法第38條的解釋困境。在此基礎上，對相應的規範依據進行重構，以將憲法第33條第3款的概括性人權保障條款、憲法列舉權利體系和作為憲法淵源的國際人權法上「人的尊嚴」的規定作為我國憲法中「人的尊嚴」的規範依據。 還有學者從「人權條款」開放性的角度出發，結合該條款在憲法規範體系中所處的位置以及中國法文化背景與當前時代條件，強調「人權條款」為憲法未列舉權利提供了「安身之所」。

當然，有學者亦作提醒，人權與基本權利之間存在價值上互換的空間和多種形式，對此需要適當限制人權條款的內涵，使之保持概括性條款的性質， 不應賦予其太多實質性的內容，以防止該條款的濫用。

不難看出，「人權條款」入憲，承載了學界的很多期待，學者們雖從不同角度對此加以解讀，差異頗大，但指向的目標是同一的——即建立一個更加完善的人權保障體系，以更好地實現憲法的核心價值。

（七）基本權利的限制問題

有學者認為，所謂基本權利限制，是指依據憲法和法律明確規定對權利主體的行為和法益的限定和制止，廣義的限制還包括對於基本權利的剝奪和禁止。 學界對於基本權利限制的理論研究，遵循了以下脈絡——是否需要限制？何種情況下需要限制？如何限制？

1．基本權利為何要受到限制

對於為何基本權利要受到限制，現代憲法理論認為，個人並非獨立存在的個體，而是生活在共同體之下，與他人有著密切關聯的個體，從而「為使共同體下的每個人都能獲得良善的生活，基本權利並非不得限制」。 因此，對於基本權利的限制，有其存在的必然性與正當性。對此，有學者從性惡論的法哲學基礎以及「雙重製約理論」的理論依據兩方面出發，為基本權利的限制提供理論依據。 除此之外，就基本權利限制的功能和意義而言，亦有學者強調，對於基本權利的合理限制是基本權利保障的重要組成部分 ，是義務和責任的要求、是權利秩序的要求、是權力良性運行的要求。

2．基本權利限制的理由

考察各國基本權利的限制條款，其目的或理由常常表述為「維護公共利益」，公共利益實質上規定了基本權利限制的界限。由此，何為公共利益、如何界定公共利益，成為了學界關注的研究重點。

長久以來，學術界多數學者因公共利益的高度的抽象性，認為它作為一項憲法原則是不可定義的。 然而，隨著2004年修憲，我國《憲法》將「公共利益」納入其範疇，加之在土地徵用和城市房屋拆遷過程中引發了社會上對於「公共利益」事件的重視，如何把握公共利益的內涵與外延日益成為了學亟待術界解決的問題。

對此，有學者從公共利益受益對象的不特定性與受益對象的多數人的特點來理解公共利益 ；有學者則分別從「公共」和「利益」兩方面進行分析，強調公共利益是相對公共體內的少數人而言的，對它的理解關鍵不在於共同體的不確定性，而在於誰來主張公共利益； 有學者認為公共利益界定是一個憲法分權問題，立法機關、行政機關、司法機關共同參與，相互之間有一定製約，其中立法機關確定概括標準、行政機關確定具體標準、司法機關在爭議時介入糾紛解決； 有學者則運用反向解釋，明確將政府自身的利益、商業利益、特定利益集團的利益排除在公共利益之外 。此外，還有學者從我國憲法文本出發，認為憲法文本中的公共利益是社會共同體的利益整合，其內容以公共秩序與社會秩序為基本價值取向，並與國家利益、社會利益相區別。 在對公共利益加以界定的基礎上，有學者就其之所以能夠成為限制基本權利的理由展開分析，並從基本權利「外在限制說」的角度認定，公共利益構成了對基本權利的外在限制。但也同時明確，在這個層面上，應當對公共利益作出嚴格的限定。

除「公共利益」外，有學者還認為，公共秩序、國家安全、緊急狀態、他人的權利和自由也能構成限制基本權利的理由。

3．基本權利限制的方式

學界通常認為，基本權利限制的主要方式包括了憲法限制、法律限制兩種。憲法限制即憲法在規定了公民基本權利的同時，通過一定的方式明確基本權利的界限，其主要表現為憲法的公共利益條款。 法律限制是指立法機關的限制，亦可稱之為法律保留，有學者將之分別歸納為一般法律保留與個別法律保留，前者適用於所有基本權利，後者則根據法律具體條文對基本權利加以限制。 此外，行政機關限制、特別權力機關限制亦有學者有所論及。

4．基本權利限制的限制

基於基本權利對於公民的極端重要性，學界普遍認同對於基本權利的限制應當受到更為嚴格的限制，因為如果對基本權利的限制處置不當，它很容易就會成為公權力機關踐踏人權的「合法武器」 。如何對基本權利的限制進行有效規制，學者們各有見解。

有學者從基本權利限制的基本原則出發，認為對公民基本權利的限制應遵循「不損害基本權利本身原則」、「法律保留原則」、「明確化原則」、「司法審查原則」。 有學者結合基本權利限制合憲性理論，從形式合憲性與實質合憲性兩方面進行考量，認為對於基本權利的限制，在形式部分應當符合法律保留、個案法律禁止及正當法律程序等考量要素，在實質部分則應包括比例原則、本質內容不得侵犯和三重審查基準。 在此基礎上，又引出了如何對基本權利限制合憲性進行判斷的問題。對此，有學者提出了「三層次」的分析框架，將個案中對基本權利限制的分析大致分為三個步驟：首先，確定基本權利的保障範圍和基本權利主體，明確所涉及的基本權利；其次，確定國家對基本權利限制的認定標準，分析該基本權利是否受到了限制；最後，確定該限制行為是否有違憲阻卻事由的存在，並依此作出該限制行為合憲或違憲的判斷。

（八）域外基本權利理論借鑒

「思想沒有政治的疆界，它們不因文化的不同而不同，它們沒有發明者，也沒有所有者」， 理論研究從來不是孤立的，早在民國年間，王世傑、錢端升二教授在《比較憲法》 一書中便廣泛標舉、引用、比較西方的憲法理論，以評述中國憲法之施行，被學界奉為圭臬，流風餘韻，影響至今。隨著改革開放的逐步深入，比較研究在基本權利理論研究中的作用愈顯重要。一方面，由於相關問題存在的普遍性使得域外研究對我國實際問題具有重要的啟發意義；另一方面，域外基本權利保障發展歷程之艱辛曲折亦為我國研究提供了重要的經驗借鑒與方式參考。

有鑒於此，在我國近三十年的基本權利理論研究進程中，介紹相關域外基本權利理論的作品如雨後春筍，大量湧現，域外基本權利理論經典著作與相關判例也通過翻譯的形式被源源不斷介紹到國內，從而對我國基本權利理論研究產生了巨大的影響，其中尤以美國、德國、日本為重點。

1．美國

最早對我國基本權利理論研究產生重要作用的美國憲法著作並未直接與基本權利理論有關。20世紀90年代，由黎建飛教授翻譯的詹姆斯·安修所著《美國憲法判例與解釋》 屬於較早傳到國內的美國憲法學著作

……

在此之後，任東來、陳偉、白雪峰等著的《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》對我國基本權利理論研究產生了重要影響 ，該書同樣並非專門針對基本權利的理論研究，然而書中所詳盡介紹的「布朗訴皮卡教育委員會案」、「羅訴韋德案」、「德克薩斯州訴約翰遜案」等一系列美國憲政史上最為重要的最高法院司法判決，直觀、深刻地介紹了平等權、生命權、言論自由等基本權利的理念。

而後幾年，隨著我國基本權利研究的理論化、專題化程度不斷提高，相關美國基本權利理論的研究與譯著也朝著該方向發展。其中，美國憲法修正案第1條「言論自由」條款以及第9條「未列舉權利」條款作為美國憲法基本權利中最具有代表性的內容而備受學界關注，相關理論研究著作頗多。

……

此外，還有部分系統介紹美國憲政原理的綜合性理論著作，亦對學界研究產生了深遠影響，其中代表則莫過於王希教授《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》 以及張千帆教授《西方憲政體系》 等書。

從以上經典文獻與國內學者的相關著述中，我們可以發現，美國基本權利理論以司法案例為導向的特點甚為顯著，其十分注重結合具體的基本權利案件，對特定基本權利保障進行具體化研究， 這為我國基本權利理論的案例研究提供了借鑒……

2．德國

德國是美國以外，另一個從方法到內容對我國基本權利理論研究產生了全方位影響的國家。而相較於美國，德國的憲法學更加註重理論的體系性以及概念的邏輯嚴整性，體現著明顯的大陸法特徵。

德國基本權利理論對我國憲法學產生影響，一個重要開端是陳新民教授《德國公法學基礎理論》 一書在大陸地區的出版。該書系統介紹了德國公法研究歷史脈絡、基本理論並著重闡釋了德國基本權利理論，對大陸憲法學界開闊比較法視野起到了重要作用。之後，德國公法理論，特別是基本權利理論開始受到學界的關注，更多經典著作被引進國內。其中，最具影響力的莫過於康拉德·黑塞教授的《聯邦德國憲法綱要》 。

……

近年來，隨著中德交流日益頻繁，特別是一批具有留德背景的青年學者歸國並活躍於學術舞台，學術界對於德國基本權利理論的研究與借鑒愈發深入，相關著述亦不斷增加，較有代表性的包括劉飛教授《德國公法權利救濟制度》 、張翔教授主編的《德國憲法案例選釋：基本權利總論》 、曾韜、趙天書翻譯奧格奧·耶利內克《主觀公法權利體系》 以及德國教授伯陽所著《德國公法導論》 等。

3．日本基本權利理論

日本的基本權利理論對我國的影響較之德國更早。影響最大的著作，包括：宮澤俊義著、蘆部信喜補訂的《日本國憲法精解》 、蘆部信喜著《憲法》 、阿部照哉等教授著《憲法（下冊）——基本人權篇》 。日本憲法學理論上承於德國，邏輯嚴密、持論平穩、成熟度高， 雖亦受美國理論的一定陶染，卻未害其體系精嚴。其中蘆部信喜教授作為日本憲法學界一代巨擘，其憲法教義學體系為我國學界所重，特別是斯氏在建構規範體系之上，更將以「人性尊嚴」為核心的普遍理念內化其中而作把握，對我國的基本權利理論體系建構具有重要的借鑒意義。除此之外，大須賀明教授《生存權論》 、大沼保昭教授《人權、國家與文明》 等作，亦曾為我國基本權利基礎理論研究的展開提供了不同的視角，並發揮了重要的作用。

除了以上三國，其他國家乃至國際性人權公約的基本權利理論亦經為數不少的著述而對我國研究產生了較大影響，諸如戴雪《英憲精義》 、狄驥《憲法學教程》 、諾瓦克《公民權利和政治權利國際公約評註》 等，皆深為國內學界所鑒。

三、評價與展望

三十年來，我國的基本權利理論研究迅速發展，從憲法理論的學術邊緣逐步走向核心領域，在理論深度、研究視野以及對現實的回應能力等方面都取得了長足的進步。以理論框架、規範框架與分析框架為主幹的基本權利理論體系初步建構並漸趨成熟，而各單項基本權利的分析研究亦呈多元化、精細化趨勢發展。同時，基本權利研究逐漸擺脫了抽象論說的「純學術」形象，而開始與部門法相結合併嘗試以基本權利理論對現實問題加以分析回應，所取得的成績不可謂不顯著。

基本權利研究領域取得的成就，既是改革背景之下關注現實、積極回應、錙銖積累的結果，也是開放潮流之中不斷向外國學習，大膽吸收借鑒的結果。有學者指出，如果拋開中國語境，這種研究某種程度上甚至已經實現了與當今西方憲法權利理論的接軌。 但是，在近年的理論研究中，也有學者觀察到，若未經辨析而直接引入西方理論，易致南橘北枳的「稗販」 弊端。因此，如何把握理論外的社會背景之差異，實現西方理論的一般原理與中國實際的對接，並在目前已初步構建且趨完善的基本權利的理論與分析框架基礎上，真正形成一套對中國實踐具有解釋力的基本權利理論體系以實現基本權利理論的本土化，真正落實以本國實定法為對象的法教義學的任務，應當成為學界下一階段重要的努力方向。

基本權利理論本土化的不足對其進一步體系化、精細化也造成了制約。正如前述，目前我國的基本權利理論體系仍是初步的、分散的，比較法借鑒較過，基本權利理論與我國憲法之間契合度尚有不足，相對粗糙的理論體系尚不足以有效理順我國憲法中各項基本權利間的關係，解決與之相關的衝突、競合等諸多實際問題，從而導致與實踐的脫節。總體上看，我國基本權利的研究，與最終形成以我國憲法文本為基礎、具有內在邏輯性以及自我完結性的理論體系之間尚有距離。

此外，很多學者認為，作為憲法學研究「顯學」的基本權利理論，在現階段還存在著限制其進一步發展的瓶頸，即欠缺具有實效性的違憲審查制度的因素。目前，對於基本權利理論的研究，學者們往往會不自覺地預設一個依據基本權利規範進行合憲性審查的語境，從而，如果違憲審查制度得不到有效運行，基本權利理論最終只能淪為紙上談兵。 基於這種認識，學界對於十八屆四中全會提出要「健全憲法實施和監督制度」有熱切期盼，希望在此制度完善後，憲法學的理論研究，也包括基本權利理論，能夠得到迅猛發展的機遇。但在筆者看來，不應該將學理建構的希望完全寄托在現實制度的變革上，而應以一種相對超脫的態度，做好學術自身的工作。而且，基本權利理論在實踐層面的作用，也絕不限於違憲審查。在普通司法中對法律的合憲性解釋 ，就是基本權利理論得以發揮作用的重要領域。例如當下關於「尋釁滋事」、「擾亂公共秩序」等罪名的適用，就存在著合憲性控制的必要。 此外，在法律與公共政策的制定過程中，也存在大量與基本權利相關的爭議，這也應該是基本權利理論研究所致力的領域 。總之，憲法學界不可「懷違憲審查之憂」而至「喪學術建構之志」，當面對實踐，腳踏實地，完成憲法學作為規範科學所應承擔的理論任務。

……