有關毒品氯胺酮的量刑

　　有關毒品氯胺酮的刑　　一、關於販賣搖頭丸、K粉（氯胺酮）量刑數量標準問題

刑法及最高人民法院《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》（下稱《解釋》）對鴉片、海洛因、甲基苯丙胺及常見的八種其他毒品犯罪中「數量大」、「數量較大」等涉及量刑的標準作了規定。但是，對販賣搖頭丸、K粉（氯胺酮）案件則沒有明確的量刑數量標準，審判實踐中如何處理值得研究。如某法院審理的一起販賣毒品案，被告人販賣搖頭丸114粒，凈重38.9克，K粉152.2克。經作毒品鑒定：搖頭丸中含甲基苯丙胺和氯胺酮；K粉中含氯胺酮和非那西丁。法院以搖頭丸中含甲基苯丙胺，按刑法第347條第3款的「販賣甲基苯丙胺十克以上不滿五十克」處刑，對販賣K粉的行為則因無具體量刑數量標準，僅作為量刑情節處理。判處該被告人有期徒刑十一年。從此案的處理可以看出，審判實踐中對販賣搖頭丸、K粉案件在法律適用上存有一定的困惑：一是該案中含甲基苯丙胺的「搖頭丸」是甲基苯丙胺毒品還是甲基苯丙胺的衍生物即屬《解釋》中的「苯丙胺類毒品（甲基苯丙胺除外）」？二是販賣搖頭丸、K粉案件的量刑數量標準如何確定的問題。

關於搖頭丸，化學名稱為3，4亞甲二氧基-N-甲基苯丙胺（簡稱MDMA），屬苯丙胺類毒品，《解釋》將其列為八種毒品中的一種。可見，對上述案件中販賣搖頭丸38.9克應當按照刑法第347條第3款規定的其他毒品數量較大即《解釋》第2條中「苯丙胺類毒品（甲基苯丙胺除外）二十克以上不滿一百克」的定罪量刑標準處刑。但是，由於涉案搖頭丸經鑒定含甲基苯丙胺，並非MDMA，可否理解為該案所販賣的「搖頭丸」不是甲基苯丙胺的衍生物，不是典型的搖頭丸，只是具有搖頭丸外型的甲基苯丙胺。法院即是作此理解並判處刑罰。因此，實踐中如何把握《解釋》中「苯丙胺類毒品（甲基苯丙胺除外）」的範圍，甲基苯丙胺摻加其他物質後製作成的搖頭丸是否屬苯丙胺衍生物，這直接影響定罪量刑數額標準的確定。

關於K粉，它是氯胺酮的俗稱。2001年5月，國家藥品監督管理局發布《關於氯安酮管理問題的通知》將氯胺酮列入二類精神藥品管理。可見販賣K粉即是販賣毒品。但是，其量刑數額如何確定？上述販賣毒品案中法院未將販賣K粉克數計入量刑數額，也是不得已為之。但如果被告人僅販賣K粉，法院如何處刑，則是面臨的直接問題。儘管《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》提出，「關於國家管制的刑法未明確規定數量標準的精神藥品和麻醉藥品的量刑數量標準，在有關司法解釋出台前，審理這類案件時，應由有關專業部門確定涉案毒品的毒效、有毒成分的大小和多少、吸毒者對該毒品的依賴程度。因條件限制不能確定的，可以參照相關毒品非法交易的價格等因素，決定對被告人適用的刑罰」。但是在具體案件審理中很難把握和操作，也影響案件法律適用及定罪量刑的準確性。因此，司法實踐亟待相關立法或司法解釋的作出，以規範此類案件的法律適用。

二、走私、販賣、運輸、製造及非法持有兩種不同種類的毒品如何計算定罪量刑的毒品數量問題

對此問題，有觀點認為，「可根據特定毒品與海洛因的相當值，將各種毒品數量統一換算成以海洛因為單位的項目，然後相加根據所得總數以走私、販賣、運輸、製造、非法持有海洛因構成犯罪的定罪量刑標準確定適用的刑罰」。（見劉家琛主編《刑事司法解釋判解與適用》P650），據此觀點，對已經有定罪量刑數量標準的毒品，可以根據同檔次的數量規定進行換算，如苯丙胺類毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上屬「其他毒品數量大」，與海洛因五十克以上對應，那麼販賣苯丙胺類毒品（甲基苯丙胺除外）1克相當於販賣海洛因0.5克，如果一毒品案件中販賣50克海洛因、50克搖頭丸，則可確定相當於販賣海洛因75克作為定罪量刑的數量標準。但實踐中，對無定罪量刑數量標準的毒品依何標準換算？如前所述販賣搖頭丸38.9克與K粉152.2克依照什麼標準、依據來換算相加，無法操作。三、《解釋》第3條第⑷項的準確適用問題

根據《解釋》第3條第⑷項規定，向多人販毒或者多次販毒的，可以認定為刑法第347條第4款規定的「情節嚴重」，應處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。但是，有的法院忽視了該司法解釋規定的適用，對向多人販毒或者多次販毒的被告人，在三年以下處刑。有的法院則認為有的被告人多人或多次販毒的數量很小，司法解釋規定是「可以」認定為情節嚴重，故不認定為情節嚴重。筆者認為，既然《解釋》有明確規定，案件審理中如果被告人具有司法解釋規定可以認定為情節嚴重的情形時，法院原則上應當適用《解釋》第3條第⑷項的規定，依法在三年以上七年以下處刑，同時應當在判決中對《解釋》予以引用，體現定罪處刑的準確與合法。

四、走私、販賣、運輸、製造毒品案件是否可以適用刑法第13條或第37條的規定認定被告人不構成犯罪或免予刑事處罰

刑法第347條第1款規定走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。實踐中，筆者所在地法院均是嚴格依照該規定判處毒品案件被告人，即使是販賣0.1克，也予定罪處刑，沒有判決結論為認定被告人不構成犯罪或免予刑事處罰的案件。但是，筆者認為，對走私、販賣、運輸、製造毒品案件，並不是說可以不論情節，一律定罪處刑。刑法第13條規定，「情形顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」；第37條規定，「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰」。刑法總則的這些規定，對毒品犯罪案件，同樣是適用的。對符合上述法律規定的被告人，應當按照寬嚴相濟的精神依法予以判處。

五、關於毒品純度作為量刑酌定情節的問題

刑法第357條第2款規定，毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品的數量計算，不以純度折算。因此，實踐中，定罪量刑是一般只考慮了毒品的種類和數量，未考慮毒品的純度。由於量刑考慮到毒品種類的不同是因為其危害程度不一樣，同樣毒品純度不一樣其危害程度也不一樣，比如對販賣20%純度的海洛因與販賣80%純度的海洛因依法不以純度折算，以同一數量標準定罪量刑，但在幅度內兩者在量刑上應當有所區分。但由於刑法規定未考慮純度問題，偵查機關一般僅作毒品種類的鑒定，而不作純度鑒定，這使得審判沒有依據來考慮毒品純度並酌定量刑，這可能造成部分毒品案件處刑的失衡。

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