江歌案一審，陳世峰被判有期徒刑 20 年，是不是判輕了？

江歌案一審宣判：陳世峰有期徒刑 20 年，這個判決是否公正？

呂翰嶽，數學窮三代，刑法毀一生

不公正。

1. 通常而言，殺害一人在日本的量刑「行情」是六至八年，服刑一半後差不多就可以假釋（《日本刑法》第 28 條規定的最低服刑期間是刑期的三分之一），故有「一殺三年」之說。除了強盜殺人等結合犯，即使考慮種種惡劣情節，也很難在殺害一人的情況判刑十五年以上。日本檢察官和法官顯然受到種種因素影響，對陳某反常規地作出了畸重求刑和畸重判決。

2. 畸重判決對陳某是有利的，因為如果按照一般行情，判刑六年，三年後假釋並驅逐出境，陳某回到中國將再次面臨中國刑法的追訴，有機會被判處死刑。二十年近乎頂格判的結果，使得陳某在服刑完畢後中國方面的追訴時效已經經過，若無特殊理由便不得再追訴。

3. 日本法官的判決對日本社會是無意義的畸重判決，因為日本在如此輕刑化的情況下殺人案件發案率仍然保持在世界最低水平。該判決對中國社會也沒有足夠的安撫作用。

4. 法官究竟是為了安撫中國社會才作出了相對於日本社會畸重的判決，還是用這一判決幫助陳某逃避死刑，恐怕就不得而知了。無論是哪種情況，這一判決都難言公正，不是么？

*5. 有多人提到中國檢方手上沒有證據的問題，我已經在評論區作出回答，這裡再貼一次：1) 中日兩國簽有《中日刑事司法協助條約》，根據該條約第 1 條，應中方請求，日方應當移交已經獲得的證據，並且已受刑事審判並不屬於該條約第 3 條可以拒絕提供協助的情況。因此只要中方提出請求，即可獲得「一手」證據。2) 我國不承認他國刑事審判的效力，但承認審判事實，他國裁判文書可以作為書證。3) 證人、法醫、鑒定人都可以作為證人出庭，並且在證人方面提供協助也屬於上述條約第 1 條的刑事司法協助範圍。

*6. 類似的案件其實早有先例，如黃道金故意殺人案，一審刑事判決書、二審刑事裁定書都已公佈。在該案中，黃道金被日本法院判刑十一年，服刑十年後假釋出獄，被日方驅逐後回國，被上海市楊浦區人民法院再次判刑八年。由於我國刑法第 10 條規定的是，「在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰」，也就是說不能僅僅是從輕處罰，那麼以故意殺人罪為例，當在國外的實際服刑時間短到不足以令刑罰從死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑減輕至三年以上十年以下有期徒刑時，便不應再考慮在國外所受刑罰。

**7. 關於追訴時效，有朋友提到立案後就不再受時效影響，這種說法是錯誤的。根據我國刑法第 88 條第 1 款，有關機關受理案件後，只有「逃避偵查或者審判的」，才不受追訴時效限制。將在國外受刑歸入「逃避」項下，這無論如何都是違反罪刑法定的類推適用。

**8. 關於服刑完畢不回國的問題，《日本出入國管理及難民認定法》第 24 條已經明定，在日本受實刑一年以上的將被驅逐出境（退去強制），那麼陳某顯然只能返回中國或前往中國護照免簽國尋求庇護，那些國家提供庇護的可能性微乎其微。

***9. 關於刑罰是否畸重，請參見日本《犯罪白皮書》2017 年版，以 2016 年為例，全日本審結殺人案件 317 起，其中死刑 1 例、無期懲役 9 例，判處超過十五年有期懲役的合計 46 例，僅為案件總數的 14.5%，這其中大部分都是殺害數人的，而僅判處 十年以下有期懲役的合計 215 例，佔案件總數的三分之二以上，其中 103 例甚至被判處三年以下有期懲役，更有 81 例被緩刑。有學友在接受採訪時提到，「痴情型」殺人一般在十年到十五年之間量刑，見《南風窗》微信公眾號的推文：江歌案：20 年真的判輕了嗎？經詢問，來源是大阪刑事實務研究會：《量刑實務大系（第 5 巻）：主要犯罪類型的量刑》，判例 Times 社 2013 年版，第 28 頁以下。但這僅僅是大阪一地的經驗，因為最典型的的痴情型殺人——阿部定事件當年僅僅判刑六年。從合比例性的角度來說，陳某的殺人行為只能算殺害一人的案件中較為嚴重和惡劣的，而遠非最嚴重的、最惡劣的，即使與一般只判處三年以下有期懲役且大部分緩刑的恐嚇罪併罰，二十年也很難想像。

*** 10. 關於葯某案，我已經在評論中說明，葯某有完全罪責故意殺害一人已屬罪大，有歧視動機和掩蓋違法行為目的即屬惡極，罪大惡極判處死刑具有正當性和合法性，但並不合理。有人糾結我提到的「可塑性」一詞，這裡我用該詞表明葯某特殊預防的刑罰必要性並不那麼高，所謂特殊預防的刑罰必要性即再犯可能性或傳統理論中的「人身危險性」。至於其判斷標準，一百多年前偉大的刑法思想家李斯特（Franz von Liszt）就已經在《刑法的目的思考》一文中提出，應區分偶犯、狀態犯和習慣 犯，偶犯只需威嚇，狀態犯可以並且需要改善，習慣犯則只能除害化，葯某絕非什麼惡貫滿盈的亡命之徒，既然不是習慣犯，那麼法律就應先考慮對他進行改善，而不是一殺了之。除此之外，對於因偶然原因衝動犯罪殺害一人的犯罪分子，如果不因自首而慎重（而非一律不）適用死刑，無異於逼他們成為亡命之徒。那麼到底是鼓勵犯罪分子投案自首早日接受改造好，還是任他們亡命天涯，再花費大量警力追逃，並給社會製造大量不穩定因子好呢？若有朋友覺得這與自己的「正義觀念」不相吻合，那麼恐怕還要再去領會一下我國「保留死刑，但是嚴格限制死刑」的政策精神。

*** 11. 還有些朋友不知道從哪裡學來一些似是而非的說法，就來批判法律人「奪權」，這大帽子扣的。這樣說吧，我覺得國家刑罰權是個人讓渡而來，那麼只要承認個人在一定條件下可以處分自己的生命，死刑的正當性就能夠得到證明，然而弔詭的是，保留死刑的國家大多不承認安樂死，而將安樂死合法化的國家一般都廢除了死刑，這是個悖論。中國是否承認個人處分自己生命的權利，終究是要通過商談由中國人民自己決定，既然目前我國仍有 80% 左右的死刑支持率，那麼我自然不會質疑死刑制度本身的合法性。至於陳某根據我國刑法是否應被判處死刑，那當然還是應該依法裁判，按照法律規定，要考慮他是否「罪行極其嚴重」且「必須立即執行」。個人的感覺是，與葯某比，正當性稍欠（罪大惡不極），但更具合理性（具有危險人格）。

* 更新段落。

** 二次更新段落。

*** 三次更新段落。

Three詩睿，法律人、攝影痴、書籍癖，專欄：佩觹言法，執卮讀史。

昨天說許多人用中國法來尬聊本案，其實當時頗為尷尬，然而並不准備說什麼，畢竟未曾看到判決書原文。

今天上午收到日本律師朋友的一些微信消息（判決書原文 + 日本新聞），讀過之後對照國內媒體報道，覺得就本案而言，可以簡單聊一聊個人的看法了。

堪稱具有日本全國輿論影響力的主流媒體《朝日新聞》和《讀賣新聞》日文版雖未曾報道該事件，但右翼保守的主流媒體《產經新聞》和中立的《每日新聞》都提到了江歌案的審判結果，從文中之義，很容易發現日本輿論普遍認為：日本社會覺得這不過是一個普通的刑事案件，甚至堪堪覺得判重了。

為何如此說？

1.《產經新聞》新聞題目所說的「異例の主文後回し」，實際上這裡大有門道，暗示重判。

首先說鳳凰網報道很忠實，很棒。

主審法官家令和典命令陳到法庭中央就坐，仔細聆聽宣判。他特別關照旁聽席，遵守法庭秩序，保持肅靜。主審法官表示，鑒於本案相關狀況，判決書主文將放在最後宣布，首先宣讀判決理由。

這裡的「鑒於本案相關狀況，判決書主文將放在最後宣布」實際上就是「主文後回し」。

江歌案刑事法官對於陳世峰的判決主文就是：

對被告人處以 20 年有期徒刑。

基於日本的刑事審判實踐而言，一般情況下判決主文會放在判決書說理部分之前宣布，出現「主文後回し」則是比較獨特的情況。因為除非出現一些重大情況，刑事法官很少會這樣做。

大宮法科大學院大學リーガルクリニック?ロード律師事務所萩原 猛（はぎわら?たけし）律師說：

重大事件で「主文」を後回しにするのは、被告人の心理に対する配慮。

翻譯成中文意為：僅在重大案件的時候才會將（判決書主文）放在最後宣布，這是基於避免刺激被告人的考慮。

Law Terrace 埼玉律師事務所村木一郎(むらき?いちろう)律師說：

「裁判所の心情を慮りますと『無期』と、いきなり言い渡すと死刑を覚悟していた被告人の気持ちが緩みっぱなしになって、判決理由を良く聞いてくれないのは困るという思いはあるのではないでしょうか。

翻譯成中文意為：從法庭角度考量，擔心本來已經覺悟自己是「死刑」的犯人一聽到「無期」兩個字，就鬆了一口氣，然後就不好好聽判決理由。

具有 8 年法官經驗轉行律師的新橫浜アーバン?クリエイト律師事務所田沢 剛（たざわたけし）律師則說：

「主文。被告人を懲役○年に処する」というフレーズが裁判官お決まりのセリフです。しかし、刑事事件の判決時に、稀に「主文を後回し」にすることがあります。どうして死刑のときは主文後回し？これは、最初に死刑の宣告を受けてしまうと、被告人がショックを受けてしまう可能性が高いため、そのような動揺を避けさせる目的でなされていると言われています。

翻譯成中文意為：我們（刑事法官）在判決刑事案件時很少會將（判決書主文）放在最後宣布，如果出現這種情況，往往是因為死刑這樣的重大案件。因為被告最初接受死刑判決時很可能會感到震驚，所以這樣做的原因是為了避免這種干擾。

因而，所謂的「異例の主文後回し」，這裡的異例實際上是一反常態的意思，而主文後回し（推遲判決書正文宣讀）則主要在死刑、無期的重案情況才會出現，緣於擔心影響被告人的情緒，基於此日本人普遍認為本案屬於重判······

2.《每日新聞》默默流露出國內司法受到輿論影響較大的評論。

司法の獨立など日本の法制度との違いから感情論も目立つ。

翻譯成中文即大意為：日本司法獨立，不受輿論情感影響。

中國では「司法の獨立は西側の誤った思想」

值得一提的是，這裡《每日新聞》還順帶黑了一波我國的司法制度。

當然，這些新聞主體信息其實和國內媒體披露的信息大同小異，不過也很寶貴地披露了本案刑事審判法官家令和典對本案的意見。

我國媒體鳳凰網記錄的中文判決書，其中提到「被告用自己準備的水果刀，對江的頸部多次反覆刺擊······因此，被告所犯罪行屬於殺人罪，是極為明確的」，這其實翻譯的非常準確。

綜上所述，被告用自己準備的水果刀，對江的頸部多次反覆刺擊。在一連串刺擊行為中，造成損壞左總頸動脈的致命傷。被告持水果刀，多次刺擊江身體重要部位，使其頸部血流如注。然而，被告沒有採取任何救助措施，立即離開現場。可以認定，被告從加害行為伊始，就對江懷有極強的殺意。因此，被告所犯罪行屬於殺人罪，是極為明確的。

參照《產經新聞》新聞中說的「家令裁判長は、首を狙い多數回刺していること、被害者の救命措置をせずに現場を立ち去っていることなどから「強固な殺意があった」と認定」，這實際上直接點出了本案刑事審判法官 + 裁判員（注意：國內媒體總是喜歡翻譯成陪審員，這是錯誤的）認定陳世鋒為故意殺人罪的主要原因：

而後鳳凰網記錄的中文判決書中這樣說：

本案量刑以被告殺人之事實為中心進行。被告殺人經過如下：被告在行兇前一天來到前女友打工的地方，要求複合，被前女友堅定拒絕，並告知他有喜歡的人。此後，被告對前女友發信息說，「如果你和他交往，我會不顧一切」。幾個小時後，被告攜帶刀具兇器和替換衣服，來到被害人和前女友所住公寓的外部樓梯，事先埋伏，伺機行兇。而前女友與被害人一起回家，一個人先行跑進房間。被告因而見不到前女友。其後，在走廊對被害人犯下第二殺人行為。被告殺人手法極為兇殘，多次集中刺擊被害人頸部。顯然，被告懷有極為強烈的殺人意圖。被告不僅攜帶刀具，還準備了替換衣服，可以認為是懷著殺害前女友的目的，前去大內公寓。而且，被告知道事情未按自己計划進展時，本可以離開現場。但是，被告卻殺了完全無辜的被害人。被告從準備刀具到殺人的一系列行動中，完全罔顧人命，態度極其惡劣，應給予強烈譴責。而被告在本庭陳述持刀殺死江的經過和原因時，試圖用不合理的辯解，將責任轉嫁到被害人和前女友身上。被告自始至終企圖為自己脫罪。從被告的態度中，根本看不到誠摯的反省之意。

這一段判決書的說理在國內法律界的反應，其實很讓人感到遺憾。筆者並非是對該判決說理感到有問題，而是覺得有那麼多法律人士居然拋開了這段量刑說理，而空談判決公正 or 不公正，豈不是有點奇怪。

實際上，是否有人想到這一段實際上就是衡量量刑公正的重中之重？

因為如果我們拋開什麼是決定量刑最根本的要素，以及根據何種理念來評價這些要素的話，豈不是慚愧作為一個法律人？

長期以來，中國刑法理論通說一直認為，社會危害性是量刑的主要根據。

在國內受過系統法律教育的人都知道，我國把「社會危害性」作為量刑的主要根據之一，當然還有犯罪事實，犯罪情節，犯罪性質。而我們真正考慮到量刑的原則是「以犯罪事實為根據，以刑法規定為準繩」。

不過我們今天所聊到的並非是國內的量刑。國內的量刑理論跟日本也並不相同，故而既然評論判決的公平性，總要從日本量刑理論中的責任問題出發。

犯罪行為所涉及的因素哪些是最基本的，應該優先考慮；哪些是比較次要的，可以放在第二位，這也是必須解決的問題，因為在量刑時對犯罪的各種因素是不可能同等對待的。

其實判決書很早就給出了量刑的標準：

本案量刑以被告殺人之事實為中心進行。

這有什麼門道？

懂的人自然會心一笑，其實這不就是行為責任嗎？

行為責任論認為，責任就是根據在外部表現出來的個別犯罪行為而針對行為人從事該行為的具體意思所進行的非難或否定評價。刑罰的量刑必須與這種非難的程度相比例。所以又稱為「個別行為責任」或「意思責任」。

而判決書中所言正為如此。

正如已故日本前刑事法官、同志社大學刑法教授杉田宗久如是說：

在日本，所謂「應以行為責任主義為根本進行量刑。具體言之，是以行為責任所根據之犯罪事實的情狀（犯罪情狀）為中心推導出量刑的幅度，在此幅度之範圍內，再考慮一般情狀以決定刑度。」

我們細讀一下判決很容易發現量刑的關鍵要素：

在實際進行裁判員審判時，法官應於量刑評議一開始，即將上述量刑理論仔細地對裁判員說明，並以此為基礎進行量刑評議，此乃相當重要的。蓋裁判員甚為重視被告可否改過自新，往往有將「一般情狀」，尤其是有將被告之反省狀況、更生可能性及被害人就量刑之意見陳述置於第一順位加以考慮之傾向，而有必要加以導正。附帶說明的是，上述量刑理論本質上應定位為一種法律解釋，故裁判員應依法官對於量刑理論之說明進行評議，亦不致於有任何問題。

當然光憑行為責任 + 一般情狀，可能大家還是沒辦法直觀感受量刑。

那麼就要引入當先日本刑事審判使用的刑事審判量刑檢索系統給予大家以直觀感受。

筆者按：實際上日本很早就應用了刑事審判檢索系統（人工智慧）：

量刑檢索系統，係於日本最高裁判所內的電子計算機中建置全國之量刑資料（與裁判員制度適用犯罪有關者），並於各個評議室中裝配網路專線以資點選進入，在量刑評議時，法官即得於電腦中鍵入必要之事實以檢索量刑資料，並在評議室中的大型螢幕上將檢索結果（量刑分布圖等）顯示出來······只要有上述程度比較具體的線索，在進行量刑評議時，裁判員就可以充分地陳述其意見。故量刑檢索系統，在實際進行審判時也受到大量使用。

日本 TMI 律師事務所日本刑事律師劉奔也說：

日本法院備有專門的「量刑資料庫」，先輸入案件中重要的量刑事實要素，諸如有無持刀、有無計劃性、事後有無救護行為，犯罪結果……輸入完畢後，「量刑資料庫」會根據以前的判例，自動生成可參考的量刑結果圖表，如果是僅有一個人被殺的話，所看到的參考圖表中應該不會出現「死刑」的判決結果。

實際上以上的要素即組成了犯罪事實的情狀，而細讀判決書之後，再參考日本刑事審判量刑檢索系統，很容易得出相對比較公正的結論。

參考資料：

1.留學生殺害で中國籍の男に懲役２０年　異例の主文後回し，載《讀賣新聞》2017.12.20 ；

2.江歌案判決書公布：被告懷著殺害劉鑫目的前往公寓，載《鳳凰網》2017.12.20；

3.《刑法學》，曲新久，中國政法大學出版社 2016 版；

4.《量刑責任概念的理解與適用》，李冠煜，載《當代法學》2016 年第 5 期 ；

5.懲役２０年判決　裁判に中國メディア殺到　「一人っ子」若者、被害者母に同情，載《每日新聞》2017.12.21；

6.《刑法的基礎》，平野龍一，中國政法大學出版社 2015 版。

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