死刑緩期兩年執行適用標準研究

【摘要】中國刑法規定的死緩適用實質條件——「不是必須立即執行」——缺乏明確性和可操作性，可能導致罪刑輕重失衡，不利於死刑政策的貫徹和死刑的公正適用，也有悖於罪刑法定原則。對180個死刑案件（270個案例）的統計分析結果表明：具有從寬情節的犯罪人更可能被判處死緩，具體地說，「立功」、「悔罪態度」、「其它從寬情節」三個變數對於中國法官適用死緩具有明顯的促進作用且作用力依次遞增；死緩適用理由高度分散且極不統一，死緩適用標準的規範化（明確化、可操作化、法定化）亟需提上議事日程。死緩適用標準的規範化可以通過創設死緩先例制度、頒行死緩司法規則、修訂刑事立法三種方式循序漸進地來實現。為了給死緩適用標準的規範化提供智力支持，作者提出了由適用原則、操作規則、量刑情節三個層次內容組成的死緩適用理論標準。【寫作年份】2006年【正文】　　有的人活著，他已經死了；　　有的人死了，他還活著。　　——臧克家：《有的人》　　一、引論：問題的提出　　《中華人民共和國刑法》（1997） [1]第四十八條第一款規定：　　死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。　　可以認為，「罪行極其嚴重」劃定了死刑 [2]（生命刑）和非生命刑的界限，「不是必須立即執行」劃定了死刑立即執行和死刑緩期兩年執行（即通常所謂「死緩」）的界限。如果說刑法第四十八條第一款前段與刑法分則有關適用死刑的具體規定共同構成了中國刑法的第一條生死分界線——生命刑與非生命刑得以「涇渭分明」，那麼刑法第四十八條第一款後段可謂中國刑法的第二條生死分界線 [3]——死刑立即執行與死緩因此「貌合神離」。第一條分界線劃定了刑種之間的邊界；第二條分界線劃定了同一刑種內不同執行制度之間的邊界。　　對於死刑和非生命刑之間的界限，或者說死刑的適用條件——「罪行極其嚴重」，學者們多有詬病。不過筆者認為，儘管刑法總則規定的死刑適用條件比較模糊、朦朧、空洞，但是結合具體的分則條文 [4]來衡量，這個規定還算「靠譜」。但是，死緩和死刑立即執行之間的界線，或者說死緩的適用條件卻真是模糊到家了。　　死緩的適用條件，學者們一般都認為包括「應當判處死刑」和「不是必須立即執行」兩個方面，前者為前提條件， [5]後者為實質條件 [6]。適用死緩的前提條件與死刑立即執行的條件完全相同，所以死緩的特殊條件就是「不是必須立即執行」。很顯然，這樣的規定過於模糊，幾乎跟沒有規定一樣 [7]。「不是必須立即執行」與其說是適用死緩的條件、標準，不如說是對適用死緩結果的追認：法官判處被告人死刑，被告人自然屬於「必須立即執行」的；法官判處被告人死緩，被告人自然屬於「不是必須立即執行」的。對於把量刑視為一門「科學」的人來說，這個事實也許很令人悲觀，但是我們卻不得不承認，這就是中國目前死緩立法的現狀。　　事實上人們早就注意到了這種局面蘊涵的巨大危險。在1997年修訂刑法的時候，有人提出應該對死緩適用的條件做出具體規定，以減少執法的隨意性。 [8]全國人大常委會部分委員也提出，「必須立即執行」的標準不明確，對在什麼情況下適用死刑必須立即執行應當作具體規定，以減少執法的隨意性。但遺憾的是，立法機關基於「注意保持法律的連續性和穩定性」的指導思想沒有對此作細化修改。 [9]　　同樣讓人遺憾的是，一向熱衷於司法解釋的最高人民法院（以下簡稱最高法院）在這個問題上卻一直按兵不動。根據筆者的檢索，最高法院只是在兩份法律效力十分可疑的座談會紀要 [10]里針對部分案件的死緩適用有過簡短的表態。針對故意殺人、故意傷害案件，1999年10月27日發布的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》 [11]明確指出：「對於被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。」針對金融詐騙犯罪，2001年1月21日發布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》 [12]明確指出：「對於犯罪數額特別巨大，但追繳、退賠後，挽回了損失或者損失不大的，一般不應當判處死刑立即執行」。除此之外，最高法院並沒有制定一個針對所有死刑犯罪的司法標準。不過筆者注意到，最高法院於2005年10月26日公布的「人民法院二五改革綱要」 [13]第11條規定：「貫徹罪刑相適應原則，制定故意殺人、搶劫、故意傷害、毒品等犯罪適用死刑的指導意見，確保死刑正確適用。」　　法律和司法解釋都沒有明確規定，那麼法官們是如何判決死刑案件的呢？據廣東省高級人民法院副院長陳華傑博士透露：有些法院出於功利的需要，分別就有關案件制訂了一些「規定」、「意見」之類的死刑適用內部標準。這些帶有地方色彩的「土標準」在適用法律的明確性和打擊犯罪的及時性方面發揮了重要作用，在一定程度上彌補了現行刑事法律模糊、滯後的缺陷。 [14]那麼，這些死刑適用內部標準規定了些什麼內容呢？在筆者查閱到的《泰州市中級人民法院刑事審判量刑指導意見》 [15]里，儘管有一些個罪適用死刑的指導原則，但是仍然沒有明確死緩與死刑的適用界限。而《上海市高級人民法院關於審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》雖然明確列舉了一些不適用死刑立即執行的情形，但其僅僅是針對毒品犯罪的規定，示範意義相當有限。當然，由於相關資料的缺乏，我們無法知道其它法院的內部標準是否同樣語焉不詳、內容零散，也不知道這些內部標準更多是由高級人民法院（以下簡稱高級法院）制訂的還是中級人民法院（以下簡稱中級法院）制訂的，更不知道全國有多少法院制訂了這樣的內部標準。　　刑法和司法解釋對死緩適用標準都沒有做出明確規定，地方法院的內部標準又語焉不詳、內容零散，因此我們可以認為，在目前的中國，死緩適用標準只存在於法官的心中，而且每個法官心中的標準又必然大相徑庭。死緩適用標準是如此的不可捉摸，死刑、死緩又從來不會停止適用，中國的死刑司法就註定要「是非纏身」。　　首先，死緩適用標準不明必然導致罪刑輕重失衡。在法官的一念之間，某個被告人可能就被宣告立即執行了，而另外一個被告人卻幸運地獲得了死刑緩期兩年執行的宣判；罪重的犯罪人可能被判處了死緩，罪輕的犯罪人卻可能被判處了死刑立即執行。一位正在地方法院鍛煉的最高法院死刑複核法官深有感觸地說：「案件的事實總是很複雜，有時候死緩和死刑立即執行真的很難定奪」。 [16]其實，主要的原因也許不在於犯罪事實的複雜，適用標準都不清楚，法官如何能輕易地定奪呢？　　其次，死緩適用標準不明也為司法腐敗埋下了伏筆。因為沒有一個明確的判斷標準，法官做出任何裁判也就無所謂正確或者錯誤。在這種情況下，死刑案件被告人——尤其是所謂政治精英、財富精英、知識精英——當然會通過各種不正當的途徑去影響甚至收買法官，從而挽回自己一條性命。　　再次，死緩適用標準不明還會引發民眾對發生了司法腐敗的「合理懷疑」，必然損傷司法的權威和公信力。比如，億萬富翁袁寶瓃被暫緩執行死刑的時候，網上傳言是因為袁在執行死刑當天簽署了一項捐贈書，向國家捐贈了495億元的財產，所以遼寧高院決定暫緩執行其死刑。 [17]中國刑法並沒有規定刑罰易科制度 [18]，為什麼傳言一出，多數人認為袁寶瓃顯然是在「花錢買命」、「花錢抵罪」？因為民眾相信袁寶瓃有買通司法機關的「能耐」！不難看出，在死緩標準模糊不清的情況下，要讓民眾相信一個死刑判決的公正性是比較難的：強勢階層的被告人被判處了死緩，民眾會「合理懷疑」他賄賂了法官；弱勢階層的被告人被判處了死刑立即執行，民眾又會指責法官歧視弱勢群體，或者猜測法官沒有吃到「腥」。　　最後，死緩適用標準不明必然削弱司法機關的獨立性。因為死緩標準不明確，民意、輿論可以很容易地找到「殺」和「不殺」的理由，一旦民意、輿論質疑死刑判決，法院將處於非常被動的境地。從這個意義上說，死緩標準的模糊實際上成了輿論、民意「綁架」司法的制度根源，是「民憤殺人」、「輿論殺人」的幫凶。　　顯然，死緩適用標準的高度模糊與罪刑法定的要求是完全背道而馳的。罪刑法定原則要求刑法條文必須具有相當的明確性， [19]也正因為如此，美國刑法學家提出了「不明確即無效」的理論 [20]。當然，在中國目前的法治狀態下，宣布死緩適用條款無效進而不適用死刑條款是不現實的。那麼，作為法律人、「刑法人」的我們應該怎麼辦？　　我們應該去尋找中國死緩適用的實然標準，並思考中國死緩適用標準的未來。我們應該弄明白：在法官們的心中，死緩適用的標準是什麼？面對一個罪該處死的犯罪人，法官們首先想到的是適用死刑還是死緩？——是「以適用死刑為原則，適用死緩為例外」還是「以適用死緩為原則，適用死刑為例外」？對於判處死刑還是死緩，法官們主要考量哪些情節？——哪些從寬情節導致法官更可能科處死緩？哪些從嚴情節導致法官更可能科處死刑立即執行？理想的死緩適用標準應該是怎樣的？如何實現死緩適用標準的明確化、可操作化、法定化？　　如果能夠發現法官們適用死緩的「潛規則」，對被告人、犯罪嫌疑人、辯護律師、檢察官甚至法官來說都具有十分重大的意義。對於被告人、犯罪嫌疑人來說，如果他知道法官適用死緩的標準，那麼他當然可以實施或不實施某種行為，從而實現「死裡逃生」；對於辯護律師來說，如果他知道法官適用死緩的標準，那麼他就可以調整辯護策略，從而產生最好的辯護效益；對於檢察官來說，他也能夠有針對性地制定公訴策略，而且一旦法院判處被告人死緩，他也可以很輕鬆地判斷是否需要對此提出抗訴；對於法官尤其是低級法院法官來說，這樣的實然標準也必然有利於其辦理死刑案件並避免判決被推翻的風險。更重要的是，如果我們能夠設計一套具有操作性的死緩適用規則，不但可以為法官適用死緩提供幫助，而且也必然能為死緩適用標準的規範化提供智力支持，從而最終保證中國死緩、死刑制度的公正實施。　　基於上述考慮，本文擬從研究中國死緩適用的實際狀況出發，探尋中國死緩適用的實然標準，在此基礎之上，筆者將提出一個具有操作性的死緩適用理論標準，並對中國死緩適用標準的規範化提出自己的看法。　　二、死緩適用的實然標準　　（一）研究進路　　法官們 [21]認定「不是必須立即執行」的標準是什麼？大致說來，我們可以通過三條途徑來研究、發現、證明。第一，直接向中級以上法院的法官發放調查問卷，然後進行統計分析；第二，搜集各個法院內部的死緩適用「規定」、「意見」，進行文獻研究；第三，直接研究各級法院的死刑案件判決書（包括裁定書）。不難看出，第一種方法得出的結論最直接，操作上也沒什麼難度，但是時間、金錢、精力耗費可能會比較大。因此，對於占「地利、人和」優勢的法院系統研究人員來說，這也許是一個不錯的選擇。當然，這種方法也有它的局限性：你無法知道法官們體現在問卷上的邏輯是否就是他們的司法邏輯，你也無法知道法官們寫在問卷上的答案能夠多大程度反映司法實踐的真實情況。這倒不是說法官存心要欺騙調查研究人員——可能一部分法官因為擔心泄漏秘密或者關聯政治敏感問題確實不願說真話——事實上法官們說的也許真是「心裡」話，只不過由於受有形無形制度的制約，他在實踐中的做法可能與此完全相反。第二種做法也非常直接，而且有可能比第一種方法得出的結論更可靠，但是這種研究同樣無法發現一些隱含在檯面下的東西，更致命的是，我們根本無法獲得足夠多的研究素材。前兩條路不好走，筆者就只有選取第三條途徑了。儘管這種做法多少有些迫不得已和投機取巧的成分，但這並不意味著這是最差的一種研究方法，相反，這種研究方法得出的結論可能更為可靠，因為「判決書不會說慌」——經過對大量裁判文書的研究、觀察、統計分析，我們可以很輕易地發現一些法官沒有意識到或者企圖遮蔽的規律、事實、潛規則。當然，判決書畢竟是法官的「作品」，法官在撰寫判決書的時候自然會「過濾」掉一些他不希望別人知道的事實、觀點，這是必須要承認的。　　（二）對研究樣本的說明　　儘管有學者早就呼籲應該將全國各級法院的所有判決書文本全文及時和不加修飾地在網路上發布 [22]，最高法院也明確要求各高級法院將所有知識產權裁判文書上網公布， [23]但是到目前為止，我們還很難從官方渠道獲得較大數量的死刑案件裁判文書。由於死刑案件在政治上的高度敏感性 [24]，我們甚至無法知道每年判處死刑的人數 [25]，當然也就無法知道死刑案件的總體規模。既無法從官方獲得較大數量的死刑案件的裁判文書，也不知道死刑案件的總體規模，這必然會制約本研究的有效性。 [26]這種制約主要體現在以下兩個方面：第一，由於沒有官方公布的裁判文書，筆者據以研究的裁判文書的來源多樣性、隨機性就無法保證；第二，由於不知道總體規模，筆者抽取的樣本數佔總體的比例就不得而知，其代表性就不容易衡量。因此，對於本研究的結論必須謹慎對待，因為這真正是「管中窺豹」。當然，對待本研究的結論也不必過於悲觀，因為它至少在一定程度上反映了中國死緩適用的真實面貌，更何況到目前為止還沒有類似實證研究成果出現。　　本研究的死刑案件判決書全部來源於法意案例法規全互動資料庫（www.lawyee.net）。根據筆者的檢索 [27]，判決時間在1998年1月1日 [28]至2005年12月31日的判決書，法意資料庫共有記錄956條，其中審理法院 [29]為最高法院的「死刑案件」 [30]共有95個，審理法院為高級人民法院的「死刑案件」共有861個。 [31]筆者認真閱讀後發現，檢索結果中有相當一部分裁判文書不符合本研究的需要，屬於「不合格」案件。這些「不合格」的案件主要包括三類：（1），含有「死刑」關鍵詞的非死刑案件，比如只是判決書引用的刑法條文中含有「死刑」這個詞；（2），二審、複核後改判非死刑（無期徒刑、有期徒刑、宣告無罪）的案件——這類案件對於研究死刑和非死刑的邊界很有用，但對於研究死緩的適用標準意義不大；（3），判決結果尚待複核的案件。基於代表性和精力的考慮，筆者決定抽取約25%的案例進行統計分析。　　本研究樣本的抽樣步驟如下：第一步，抽取最高法院的全部裁判文書。由於法意資料庫中的最高法院死刑裁判文書數量適中，而且這些裁判文書都具有相當的權威性 [32]，因此，筆者將其全部納入研究範圍。第二步，抽取適當的高級法院裁判文書。為了和最高法院案件數量大致相當，同時把樣本總數保持在25%左右，筆者決定抽取100份高級法院裁判文書。由於法意資料庫收錄的高級法院案件地域分布情況極其不理想——總共約800個案件，其中山西的案件有366個，北京的案件有115個，而寧夏、西藏各只有1個案件——而中國各地司法水平又是如此的參差不齊，為了滿足樣本對地域代表性的要求，筆者參照目前比較流行的八大區劃分法 [33]先將高級法院案件分成了七組（東北地區總共只有6個案件，而且還有不合格案件，故略去）。分組完畢後，筆者再根據隨機數字表從各組中案件數量最多的省份中各抽取10份裁判文書 [34]。同時為了平衡發達地區和欠發達地區案件數量，結合法意資料庫的案例分布狀況，筆者在山西、北京兩個省份各多抽取了10個案件，在南部沿海地區這一組中同時抽取了廣東、福建兩個省份的案件；也就是說，本研究中的高級法院裁判文書，發達地區和欠發達地區各佔一半。　　本研究最後抽取的案件（195）審級、地域分布情況如下：最高法院（95）、廣東（10）、福建（10）、浙江（10）、北京（20）、江西（10）、山西（20）、雲南（10）、甘肅（10）。由於部分案件有多個被告人被判處死刑，且其具體情節各不相同，筆者最後是以被告人而不是案件為單位錄入數據的。在數據錄入過程中，筆者又排除了一些不合格案件，最後實有案件180個，實有案例 [35]270個——即本研究資料庫里共有270人（次）被判處了死刑。　　（三）研究假設　　儘管刑法和司法解釋都沒有明確規定死緩的適用條件，甚至沒有明確規定死緩的適用原則，但是由於刑法總則規定了量刑的基本原則，因此，我們大致可以根據量刑的基本原則推導出死緩適用的基本規則、條件。當然，推導出的死緩適用原則可能與司法實踐中已經存在的死緩適用原則、條件、標準不一致，因此，我們需要通過統計檢驗來證實或證偽它，進而發現實然的死緩適用條件、原則、標準。　　我國刑法第五條 [36]規定：「刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應」。第六十一條同時規定：「對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。」因此，法官在選擇適用死緩還是死刑立即執行的時候必須既考慮犯罪的社會危害性情節，又考慮犯罪人的人身危險性情節 [37]；既考慮從嚴情節，又考慮從寬情節；既考慮法定情節，又考慮酌定情節。換句話說，在死刑案件中，影響法官判處死刑還是死緩的因素主要就是各類量刑情節。　　筆者認為，這些量刑情節大致可以分為兩類：刑種情節和執行方式情節。所謂刑種情節就是決定是否對犯罪人判處死刑的情節。只有具備死刑的刑種情節，犯罪人才可能被判處死刑，否則就應該判處無期徒刑、有期徒刑等其它種類的刑罰。顯然，刑種情節就是指認定是否屬於「罪行極其嚴重」的各類情節。所謂執行方式情節主要是指影響判處死刑立即執行還是死緩的情節。刑種情節決定對犯罪人是否判處死刑，執行方式情節決定對犯罪人判處死刑立即執行還是死緩。本文關注的主要是執行方式情節而不是刑種情節，因為討論死緩適用標準的一個默認前提就是被告人「罪行極其嚴重，應當判處死刑」。那麼，哪些情節屬於執行方式情節呢？　　根據前文的界定，加重和應當減輕、免除處罰情節當然屬於刑種情節，而從重處罰和從輕處罰情節，以及可以減輕、免除處罰情節就屬於執行方式情節。我們不妨以綁架罪為例來加以說明。刑法規定，「致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑」，因此，行為人致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人、行為人犯罪後自首且有重大立功表現這兩類情節就屬於刑種情節；前者屬於積極的刑種情節，後者屬於消極的刑種情節。而行為人殺死了數個被綁架人或者使用了非常殘忍的方法殺死被綁架人、行為人自首或者立功這兩類情節即為執行方式情節；前者為從嚴的執行方式情節（以下簡稱從嚴情節） [38]，後者為從寬的執行方式情節（以下簡稱從寬情節） [39]。　　根據前述界定，我們就可以提出一些基本的假設了。因為刑罰的輕重應當與犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危害性相適應，而死緩又比死刑立即執行輕 [40]，那麼，我們就有理由認為：　　具有從寬情節的犯罪人被判處死緩的可能性大於沒有從寬情節的犯罪人；或者說沒有從寬情節的犯罪人被判處死刑立即執行的可能性大於具有從寬情節的犯罪人；　　沒有從嚴情節的犯罪人被判處死緩的可能性大於具有從嚴情節的犯罪人；或者說具有從嚴情節的犯罪人被判處死刑立即執行的可能性大於沒有從嚴情節的犯罪人。　　實際情況如何呢？　　（四）實證檢驗　　1.從寬情節與死緩適用交互分析（crosstabs） [41]　　（1）限制刑事責任能力　　刑法第十八條規定，「尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰」。刑法第十九條規定，「又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰」。因此，限制刑事責任能力可能是影響法官適用死緩的積極因素。不過由於本研究的資料庫只有一例涉及限制刑事責任能力的案例，crosstabs統計結果顯示p值大於0.05，不具有統計學上的顯著性，故無法在本研究資料庫中檢驗此變數與死緩適用的實然關係。　　（2）犯罪預備、未遂　　刑法第二十二條規定，「對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰」。刑法第二十三條規定，「對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰」。因此，未完成形態可能是影響法官適用死緩的積極因素。本研究資料庫有兩例犯罪未遂案例，沒有犯罪預備的案例，crosstabs統計結果顯示p值大於0.05，故此變數與死緩適用的實然關係也無法驗證。　　（3）從犯　　刑法第二十七條規定，「對於從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰」。因此，從犯可能是影響法官適用死緩的積極因素。不過由於本研究的資料庫中沒有一個被告人屬於從犯，故本變數與死緩適用的實然關係也無法驗證。　　（4）自首　　刑法第六十七條規定，「對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰」，故自首情節可能是影響法官適用死緩的積極因素。　　表1顯示，在有自首情節的案例中，被判處死緩的比例是100%；在沒有自首情節的案例中，被判處死刑立即執行的比例高達71%，而被判處死緩的比例只有29%；與此同時，在被判處死刑立即執行的案例中，沒有一個人具有自首情節。這個統計結果說明，自首是死緩適用的積極因素，具有自首情節的犯罪人更可能被判處死緩，不具有自首情節的犯罪人更可能被判處死刑立即執行。不過考慮到具有自首情節的案例在全部死緩案例中的比例僅佔9.5%，不宜過高估計自首情節對適用死緩的促進作用。　　從表2可以看出，在加入控制變數「複核法院」以後，crosstabs統計結果仍然具有顯著性。統計結果表明：在具有自首情節的案例中，兩級法院適用死緩的比例都是100%；不過具有自首情節的案例在兩級法院全部死緩判決中的比例都不高，在高級法院的比例為8.9%，在最高法院的比例為10.3%。這與沒有加入控制變數前的結果基本一致，說明兩級法院對待自首情節的立場基本一致。　　（5）立功　　刑法第六十八條規定，對於有立功表現的犯罪分子，「可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰」。故立功情節可能也是法官適用死緩的積極因素。那麼實際情況如何呢？　　表3的統計結果顯示，在有立功情節的案例中，被判處死緩的比例是52.9%，不過被判處死刑立即執行的比例也有47.1%；在沒有立功情節的案例中，被判處死刑立即執行的比例高達70.4%，而被判處死緩的比例僅為29.6%。兩相對比，可以認為具有立功情節的犯罪人更可能被判處死緩，不具有立功情節的犯罪人更可能被判處死刑立即執行。　　觀察列百分比我們還發現，在全部死緩判決中，具有立功情節案例僅佔10.7%，沒有立功情節的案例反而佔了89.3%；在全部死刑立即執行判決中，有立功情節的案例佔4.3%，沒有立功情節的案例佔95.7%。這說明，立功情節是適用死緩的積極因素，但是其促進作用不是特別明顯；相反，沒有立功情節的犯罪人被判處死刑立即執行的風險卻相當大。　　表4顯示，在加入控制變數「複核法院」以後，只有最高法院的統計結果仍然具有統計學上的顯著性。將最高法院複核案例的統計結果與表3比較我們還可以看到，具有立功情節的案例被判處死緩的比例（87.5%）大大提高了，其在全部死緩判決中的比例（17.9%）也提高了。顯然，高級法院的複核結果拖了最高法院複核結果的後腿。換句話說，兩級法院對待立功情節的態度是不一樣的：具有立功情節的犯罪人在最高法院更可能獲得死緩判決。　　（6）被害過錯　　被害過錯不是法定從寬情節。但是一般認為，在有被害人的犯罪中，如果被害人對案件的發生、發展具有過錯，一般不應該判處被告人死刑立即執行。 [42]陳興良教授甚至認為，司法解釋已經確立了如下規則：被害人一方有明顯過錯或被害人對矛盾激化負有直接責任的故意殺人罪的被告人，一般不應判處死刑立即執行。 [43]那麼，被害過錯在司法實踐中是否促進了法官判處死緩？　　從表5可以看出，在有被害過錯的案例中，犯罪人被判處死緩的比例為100%；在沒有被害過錯的案例中，犯罪人被判處死緩的比例僅為29.5%，而被判處死刑立即執行的比例卻有70.5%；與此同時，在全部死刑立即執行判決中，沒有一個案例具有被害過錯情節。這說明，有被害過錯案例中的被告人更可能被判處死緩，沒有被害過錯的案例中的被告人更可能被判處死刑立即執行。不過考慮到在全部死緩判決中，具有被害過錯的案例僅佔7.1%，我們不應高估被害過錯對適用死緩的促進作用。　　表6顯示，加入控制變數「複核法院」以後，被害過錯與死緩適用的關係並沒有明顯變化。在最高法院複核的案件中，有被害過錯的被告人被判處死緩的比例仍然為100%，占最高法院全部死緩判決的7.7%；在高級法院複核的案件中，有被害過錯的被告人被判處死緩的比例也是100%，占高級法院全部死緩判決的比例為6.7%。結合表5，我們可以比較穩妥地得出結論：被害過錯是死緩適用的積極因素，但對死緩適用的促進作用相當有限；兩級法院對待被害過錯的立場基本一致。　　（7）民族、宗教、華僑政策、外事關係　　根據我國少數民族、宗教、華僑政策，對於少數民族、宗教人士、華僑及僑眷中的罪行極其嚴重的犯罪分子，一般不判處死刑立即執行。 [44]由於特殊的歷史、政治原因，對港、澳、台人士一般不適用死刑立即執行似乎也是可以理解的，畢竟他們與中國內地公民生活在不同的司法區和法治環境下。另外，在目前很多國家已經廢除或者停止適用死刑 [45]的國際形勢下，對外國人判處死緩，也可以體現中國司法的良好國際形象。那麼這些因素是否真的影響了中國法官判處死緩呢？crosstabs統計結果顯示，在有前述因素的27個案件中，17個被判處了死刑，而只有10個被判處了死緩，p值也大於0.05，不具有統計學上的顯著性。因此，無法證明民族、宗教、華僑政策、外事關係是死緩適用的積極因素。　　（8）留有餘地　　一般認為，犯罪分子罪該處死，但是個別情節不夠清楚，個別證據無法查清，為留有餘地，判處犯罪人死緩。 [46] crosstabs統計結果顯示，只有一個案件存在留有餘地的情況，且p值大於0.05，不具有統計學上的顯著性。　　（9）家庭倫理關係　　一般認為，因婚姻、家庭矛盾而引起的殺人、重傷案件，其社會危害性、主觀惡性具有特定性和局限性，行為往往帶有突發性，危害結果發生後，犯罪人往往會醒悟悔罪，故對這類案件的被告人不以判處死刑立即執行。 [47]不過crosstabs統計結果顯示，在涉及家庭倫理關係的16個案件中，有10個被判處了死刑，只有6個被判處了死緩，p值也遠遠大於0.05。故不能證實家庭倫理關係為死緩適用的積極因素。　　（10）悔罪態度　　悔罪態度是指犯罪人犯罪後認罪服法，主動配合司法機關調查，如實供述自己的罪行等情況。悔罪態度雖然不是法定的從寬情節，但是犯罪人有悔罪態度表明其人身危險性較小，因此可能影響法官的量刑。　　表7顯示，在有悔罪態度的案例中，判處死緩的比例為55.6%，而在沒有悔罪態度的案例中，判處死緩的比例僅為26.2%。在沒有悔罪態度的案例中，判處死刑立即執行的比例是73.8%；在全部死刑立即執行判決中，沒有悔罪態度的案例所佔比例更是高達89.2%。兩相對比可以看出，具有悔罪態度的犯罪人更可能被判處死緩，沒有悔罪態度的犯罪人更可能被判處死刑立即執行。也就是說，悔罪態度是死緩適用的積極因素，但是考慮到有悔罪態度的案例在全部死緩判決中的比例僅為29.8%，我們不能高估悔罪態度的促進作用。　　表8顯示的是加入控制變數「複核法院」後的統計結果。我們發現，加入控制變數後，高級法院的統計結果不再具有顯著性，這說明兩級法院在對待悔罪態度的立場是不一樣的：在適用死緩的時候，最高法院更看重悔罪態度。　　最高法院案件的統計結果表明：在有悔罪態度的案例中適用死緩的比例為75%，在沒有悔罪態度的案例中死緩的適用比例僅為25.2%；在沒有悔罪態度的案例中死刑立即執行的比例為74.8%，在全部死刑立即執行判決中沒有悔罪態度的案例高達95.2%。這能夠印證表7的結果。不過與表7相比，前述比例均略有提升，這說明高級法院在這個問題上拖了後腿。　　（11）其它從寬情節　　所謂其它從寬情節主要是指刑法沒有明確規定本文也沒有單獨列出的酌定從寬情節。這些情節主要是分則性酌定從寬情節。比如金融詐騙犯罪「犯罪數額特別巨大，但追繳、退賠後，挽回了損失或者損失不大的」；故意殺人的手段不殘忍，或者殺人後馬上採取搶救行動；販賣毒品數量不是特別巨大；貪污賄賂犯罪中贓物贓款已全部退還，如此等等。另外，某些案外因素也可以納入本情節。比如司法實踐中存在犯罪分子已經被核准執行死緩，但法院在再審時發現，犯罪人確實應該判處死刑立即執行的情況。嚴格地說，按照「有錯必糾」的刑事訴訟原則，犯罪人似乎應該被改判死刑立即執行。但是法官往往考慮到死緩已經實際執行的現狀，維持死緩判決。 [48]死緩判決已經生效既無關犯罪的社會危害性，也無關犯罪人的人身危險性，當然屬於案外因素。那麼，這些酌定從寬情節對死緩適用有什麼影響呢？　　表9顯示：在有其它從寬情節的案例中，死緩的適用比例高達96.3%；而在沒有其他從寬情節的案例中，死緩的適用比例僅為23.9%。在沒有其它從寬情節的案例中，死刑立即執行的適用比例為76.1%；在全部死刑立即執行的判決中，沒有其它從寬情節的案例更是高達99.5%。兩相對比可以看出，具有其它從寬情節的犯罪人更可能被判處死緩，而沒有其它從寬情節的犯罪人更可能被判處死刑立即執行。不過考慮到具有從寬情節的案例在全部死緩判決中的比例只有31%，我們不應高估其它從寬情節對死緩適用的促進作用。　　表10顯示的是加入控制變數「複核法院」後的統計結果。可以看出，在最高法院複核的案件中，有其它從寬情節的犯罪人全部被判處了死緩；在最高法院複核的全部死緩案件中，具有其它從寬情節的案例佔了51.3%。在高級法院複核的案件中，有其它從寬情節的犯罪人被判處死緩的比例是85.7%；在高級法院複核的全部死緩判決中，具有其它從寬情節的比例僅為13.3%。顯然，高級法院的兩項比例均小於最高法院，這就說明，儘管兩級法院法官都把其它從寬情節視為適用死緩的積極因素，但是具有其它從寬情節的犯罪人在最高法院獲得死緩判決的可能性遠遠大於在高級法院獲得死緩判決的可能性。　　2.從嚴情節與死緩適用交互分析　　（1）累犯　　刑法第六十五條明確規定，累犯 [49]應當從重處罰。不過crosstabs統計結果顯示，雖然77.4%的累犯被判處了死刑立即執行，只有22.6%的累犯被判處死緩，但是由於p值大於0.05，兩個變數間的關係不具有統計學上的顯著性。在加入控制變數「複核法院」以後，p值仍然大於0.05。因此，不能認為累犯更可能被判處死刑立即執行，也不能認為累犯更不可能被判處死緩。　　（2）教唆未成年人犯罪　　刑法第二十九條第一款規定，「教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰」。不過由於本研究資料庫沒有出現這種情況，故無法驗證。　　（3）共同犯罪　　儘管共同犯罪不是法定的從嚴情節，但是由於共同犯罪危害大，出於一般預防的需要，法官可能對實施共同犯罪的犯罪分子科處更重的刑罰。crosstabs統計結果顯示，在實施共同犯罪的案例中，71.4%的人被判處了死刑立即執行，但是由於p值大於0.05，不具有統計學上的顯著性，因此，不能認為共同犯罪是適用死緩的消極因素，是判處死刑立即執行的積極因素。　　（4）數罪　　數罪不是法定的從嚴情節，但是一個犯罪人同時實施數個犯罪，說明其犯罪惡性深，人身危險性大，因此，法官可能對其科處較重的刑罰。　　從表11可以看出，在實施了數罪的案例中，被告人被判處死緩的比例是21%；而在沒有數罪情節的案例中，死緩的適用比例是35.4%；在全部死緩案例中，具有數罪情節的比例為20.2%，不具有數罪情節的比例為79.8%。與此同時，在具有數罪情節的案例中，判處死刑立即執行的比例高達79%，不過其在全部死刑判決中的比例僅為34.4%。兩相對比可以看出，沒有數罪情節的犯罪人更可能被判處死緩，具有數罪情節的犯罪人更可能被判處死刑立即執行。這說明數罪確實是適用死緩的消極因素。　　表12顯示，加入控制變數「複核法院」以後，最高法院複核案件的統計結果已經不具有顯著性，高級法院複核案例的統計結果仍然具有顯著性。這說明兩級法院對待數罪情節的態度是不一樣的：在最高法院，數罪並不是死緩適用的消極因素；在高級法院，數罪對死緩適用具有相當大的作用。　　具體地說，在高級法院複核的案件中，具有數罪情節的犯罪人被判處死刑立即執行的比例高達86.7%，而判處死緩的比例只有13.3%；在全部死緩判決中，高達86.7%的犯罪人不具有數罪情節，具有數罪情節的犯罪人僅佔13.3%。在具有數罪情節的案例中，死刑立即執行的適用比例高達86.7%；不過在全部死刑立即執行判決中，具有數罪情節的比例並不算高，只有38.2%。兩相對比可以看出，在高級法院，沒有數罪情節的被告人更可能被判處死緩，具有數罪情節的犯罪人更可能被判處死刑立即執行。數罪情節是死緩適用的消極情節，但是其對適用死刑立即執行的促進作用也相當有限。　　（5）暴力犯罪　　暴力犯罪 [50]不是法定從嚴情節，但是暴力犯罪更難為人們所寬恕、容忍，法官適用死緩的時候不可能不考慮這一點。crosstabs統計結果顯示，儘管69.9%暴力犯罪被告人被判處了死刑立即執行，但是由於p值大於0.05，統計結果不具有統計學上的顯著性，因此不能認為暴力犯罪已經成為死緩適用的消極因素。　　與暴力犯罪相關的一個變數是死亡、重傷結果，因為在中國人的法律觀念里，「殺人者死」的信念是比較根深蒂固的。那麼，死亡、重傷結果是否影響死緩適用呢？crosstabs統計結果顯示，在所有暴力犯罪案例中，具有死亡、重傷結果的被告人被判處死刑立即執行的比例是69.9%，但是由於p值大於0.05，統計結果仍然不具有統計學上的顯著性，我們也不能說死亡、重傷是死緩適用的一個消極因素。　　應當說，前述結果與筆者的預期相差太大，筆者暫時也沒有找到合理的解釋。不過筆者大致猜測，這可能與本研究的案例構成有關，因為本研究數據中最高法院案例和高級法院案例數目差別不大，而最高法院將大部分死刑罪名的核准權授權給了高級法院和軍事法院，故其複核案件的性質比較狹窄，主要是毒品犯罪和貪污賄賂犯罪等非暴力犯罪，這可能影響了暴力犯罪與死緩適用統計結果的顯著性。　　（6）政治和刑事政策因素　　政治因素主要是指案件當事人或者案件性質涉及政治因素。前者如中紀委督辦的成克傑、馬向東、李真、王懷忠案件，後者如危害國家安全犯罪。刑事政策因素主要是指案件是否處於「嚴打」期間，或者是否屬於「嚴打犯罪」——在具體操作中，凡是「涉黑」的案件均被視為「嚴打犯罪」。　　表13顯示，在有政治、刑事政策因素的案例中，88.9%的犯罪人被判處了死刑立即執行，被判處死緩的比例只有11.1%；在全部死緩判決中，受政治、刑事政策因素影響的案例所佔比例只有2.4%，未受政治、刑事政策因素影響的案例所佔比例高達97.6%。這說明，未受政治、刑事政策因素影響的犯罪人更可能被判處死緩，受政治、刑事政策因素影響的犯罪人更可能被判處死刑立即執行。不過考慮到在全部死刑立即執行判決中，未受政治、刑事政策因素影響的案例亦高達91.4%，因此不宜過高估計政治、刑事政策因素對死緩適用的消極影響。另外，由於p值等於0.058，我們必須謹慎對待統計結果。　　從表14可以看出，涉及政治、刑事政策因素的案例都是由最高法院複核的。與表13相比，最高法院死緩判決的行百分比略有變化，具體地說，未受政治、刑事政策因素影響的案例所佔比例提高到94.9%，受政治、刑事政策因素影響的案例所佔比例相應降低到5.1%。不過這些變化並不能說明最高法院更看重政治、刑事政策因素，因為原因可能在於涉及政治、刑事政策因素影響的犯罪複核權一般由最高法院行使。　　（7）民憤和輿論　　民憤和輿論是否應該影響量刑一直是一個有爭論的問題 [51]，但是存在「民憤殺人」、「輿論殺人」卻是不爭的事實。在本資料庫中涉及的近年來嚴重受到民憤影響的案件就有「劉涌案」、「孫志剛案」等案件。一般說來，民憤和輿論一般都是適用死緩的消極因素，但是在某些時候，民意、輿論也可能成為適用死緩的積極因素，比如本資料庫中的徐建平案。儘管徐殺妻手段十分殘忍，但是卻有許多知識分子呼籲給他留一條活路，原因是徐系科技精英，為國家做了不少貢獻。 [52]　　crosstabs統計結果顯示，在有民憤、輿論影響的案件中，78.6%犯罪人被判處了死刑立即執行，但是p值遠遠大於0.05，故無法得出具有統計學意義的結論。當然，由於一個案件是否存在民憤、輿論影響單單通過判決書很難看出來，故本變數的結論僅僅具有參考意義。　　（8）其它從嚴情節　　與其它從寬情節相對應，其它從嚴情節也主要指分則性從嚴情節。比如故意殺人罪手段殘忍，殺死多人；販賣毒品的數量特別巨大；犯罪人不是累犯但有犯罪前科，如此等等。　　從表15可以看出，在有其它從嚴情節的案例中，判處死刑立即執行的比例為80.5%，而判處死緩的比例只有19.5%；在全部死緩判決中，沒有其它從嚴情節的佔69%，有其它從嚴情節的佔31%。這說明，具有其它從嚴情節的犯罪人更可能被判處死刑立即執行，沒有其它從嚴情節的犯罪人更可能被判處死緩。　　表16表明，加入控制變數「複核法院」以後，高級法院的統計結果已經不具有顯著性，只有最高法院的統計結果具有顯著性。在最高法院複核的案例中，有其它從嚴情節的犯罪人中被判處死刑立即執行的比例為89.1%，被判處死緩的比例只有10.9%，與表15相比，前升後降；在全部死緩判決中，沒有其它從嚴情節所佔的比例為82.1%，有其它從嚴情節所佔的比例僅為17.9%，與表15相比，前者比例大大提高，後者比例相應降低。兩相對比說明，具有其它從嚴情節的犯罪人在最高法院比在高級法院更可能被判處死刑立即執行，或者說具有其它從嚴情節的犯罪人在最高法院被判處死緩的可能性比在高級法院小。　　3.logistic回歸分析　　crosstabs交互分析是在假定其它變數不存在的情況下對兩個變數的分析過程，但司法實踐中一個具體的案件不可能只受一個變數（情節）影響。那麼，在前述具有統計學上顯著性的變數的共同作用下，哪些變數仍然具有統計學上的顯著性？這些變數對死緩適用的作用力度如何？能否通過觀察案件具有或者不具有某個情節預測法官是否判處死緩？這些問題都需要我們進行logistic回歸分析以後才能回答。　　表17是將自首、立功、悔罪態度、其它從寬情節、數罪、政治和刑事政策因素、其它從嚴情節、被害過錯8個交互分析具有顯著性的變數作為自變數，「複核結果」作為應變數，採用enter法（所有變數一次進入方程）進行logistic回歸分析得到的結果。可以看出，在8個變數同時作用下，只有立功、悔罪態度、其它從寬情節、數罪四個變數仍具有統計學上的顯著性，自首、政治和刑事政策因素、其它從嚴情節、被害過錯四個變數已不再具有統計學上的顯著性。在具有顯著性的四個變數中，立功、悔罪態度、其它從寬情節是死緩適用的積極因素，「數罪」是死緩適用的消極因素，這從第一列的非標準化回歸係數值（b）是否為負數即可看出。觀察最後一列的exp（b）值，我們可以進一步得到如下結論：　　具有立功情節的被告人被判處死緩的可能性是不具有立功情節的被告人被判處死緩可能性的4.771倍；　　具有悔罪態度的被告人被判處死緩的可能性是不具有悔罪態度的被告人被判處死緩可能性的3.474倍；　　具有其它從寬情節的被告人被判處死緩的可能性是不具有其它從寬情節的被告人被判處死緩可能性的91.487倍；　　實施了數罪的被告人被判處死緩的可能性是只實施一罪被告人被判處死緩可能性的0.37倍，或者說只實施了一罪的被告人被判處死緩的可能性是實施數罪被告人被判處死緩可能性的1/0.37倍（約2.7倍）。　　exp（b）值只能判斷某個自變數存在與否對應變數的影響，為了比較立功、悔罪態度、其他從寬情節三個變數之間的相對作用，即哪個變數對死緩適用作用力更大，我們還需要計算出這三個變數的標準化回歸係數 [53]。經過計算，三個變數的標準化回歸係數分別為：約0.21、約0.26、約0.75。也就是說，對於是否適用死緩來說，其它從寬情節所起作用最大，而且遠遠大於另外兩個變數，悔罪態度的作用居中，立功情節所起作用最小。　　那麼，由上述四個變數構成的模型對死緩適用的預測能力如何呢？　　圖18顯示，無效模型（加入變數前）的總預測準確率為68.9%；圖19顯示，模型（加入變數後）的總預測準確率為84.1%。總預測率提高了，說明模型的預測能力較好。其中，模型對死刑的預測準確率為98.4%，而對死緩的預測準確率只有52.4%，這說明，模型更適合對死刑立即執行的預測。　　上述結論還可以通過模型預測分類圖（圖1，見下頁）得到印證。死刑適用的兩種可能分別向橫坐標1（判處死緩）和0（判處死刑立即執行）靠攏，這說明上述模型的解釋力較強，但是顯然0的分布更多落在橫坐標0處，即對死刑立即執行的預測效果更好。因此，如果僅僅通過犯罪人是否具有立功、悔罪態度、其它從寬情節、數罪情節來預測被告人是否會被判處死緩準確率不會很高。80 ? ? 1 ?f ? 1 1 ?r 60 ? 1 1 ?e ? 1 0 ?q ? 0 0 ?u ? 0 0 ?e 40 ? 0 0 ?n ? 0 0 ?c ? 0 0 0 ?y ? 0 0 0 1?20 ? 0 0 0 1? 0 0 0 1? 0 0 0 0 0 1 1 1? 00000 0 0 000 0 10 1 1 111?predicted ????????????????????????????????????????????????????????????prob: 0 .25 .5 .75 1group: 000000000000000000000000000000111111111111111111111111111111　　圖1 模型預測分類圖　　4.小結　　在本部分第1、2、3小節，我們分別就雙變數交互分析和多變數回歸分析的結果進行了討論，結合交互分析結果和回歸分析結果，我們可以得到如下結論：　　（1）一般說來，具有從寬情節的死刑案件犯罪人比不具有從寬情節的犯罪人更可能獲得死緩判決。　　在筆者列出的11個從寬情節中，「限制刑事責任能力」、「犯罪未遂、預備」、「從犯」、「留有餘地」四個變數與死緩適用的關係由於案例過少或者沒有案例而無法驗證，「民族、宗教、華僑政策、外事關係」、「家庭倫理關係」兩個變數與死緩適用的關係統計結果未呈現顯著性，其餘5個變數與死緩適用的交互分析均具有統計學上的顯著性，而且結果表明，這五個變數均系死緩適用的積極因素。logistic回歸分析結果也表明，死緩適用主要受從寬情節影響。　　（2）法定從寬情節和酌定從寬情節均可能成為死緩適用的積極條件，酌定從寬情節甚至比法定從寬情節所起作用更大。　　在交互分析中具有統計學顯著性的五個從寬情節中，自首、立功兩個變數屬於法定從寬情節，悔罪態度、被害過錯、其它從寬情節三個變數屬於酌定從寬情節，這說明法定從寬情節和酌定從寬情節均可能影響死緩適用。在這五個變數中，酌定從寬情節數量比法定從寬情節多。另外，表9的統計結果更是顯示，在全部死緩判決中，具有其它從寬情節的案例所佔比例高達31%；表7顯示，在全部死緩判決中，具有悔罪態度的案例所佔比例也高達29.8%；而具有自首、立功情節的案件的案例佔全部死緩判決的比例僅僅為9.5%和10.7%。回歸分析結果進一步表明，其它從寬情節、悔罪態度這兩個酌定從寬情節比立功這個法定從寬情節對死緩適用的作用力還要大。　　（3）一般說來，具有從嚴情節的犯罪人獲得死緩判決的可能性小於不具有從嚴情節的犯罪人。　　在8個從嚴情節中，「教唆未成年人犯罪」由於沒有案例而無法驗證，累犯、共同犯罪、暴力犯罪、民憤和輿論四個變數不具有統計學上的顯著性，數罪、政治和刑事政策因素、其它從嚴情節三個變數與死緩適用的關係均具有統計學上的顯著性。具有統計學上顯著性的三個變數均屬於死緩適用的消極因素，且都是酌定從嚴情節。不過相對而言，數罪、政治和刑事政策因素、其它從嚴情節三個變數作為死刑立即執行的積極條件的特徵比作為死緩適用的消極條件的特徵要明顯的多，這從交互分析結果中各變數在死刑立即執行判決中的高百分比以及logistic回歸分析死刑立即執行的預測準確率（98.4%）上都可以體現出來。　　（4）最高法院和高級法院死緩適用標準寬嚴不一，高級法院適用死緩比較保守，最高法院適用死緩更加靈活。　　交互分析結果顯示：兩級法院在對待自首、被害過錯、其它從嚴情節的立場上基本協調；其中，對具有自首、被害過錯的被告人，兩級法院均全部適用了死緩。但是兩級法院在立功、悔罪態度、數罪3個變數上的立場相差很大；其中，立功、悔罪態度作為死緩適用的積極因素主要體現在最高法院判決中，數罪作為死緩適用的消極因素主要體現在高級法院判決中。另外，其它從寬情節作為死緩適用的積極因素雖然在兩級法院判決中均有體現，但是表10的統計結果顯示，最高法院的尺度要比高級法院寬得多（具有其它從寬情節的人在最高法院全部獲得了死緩判決）。這個結論也從一個側面證明：最高法院收回死刑複核權必然有利於限制死刑立即執行的適用。　　（5）「不是必須立即執行」的理由十分寬泛，司法實踐中沒有自發形成一個統一的死緩適用實然標準。　　交互分析結果表明，法官們適用死緩的理由相當寬泛 [54]，除了「從犯」——從犯被判處死刑的幾率本來就相當小——這個變數外，幾乎所有列出的從寬情節下都有適用死緩的案例，儘管從總體上說某些變數與死緩適用的關係可能不具有統計學上的顯著性。其中，只有具有自首、被害過錯這兩個情節的犯罪人被全部判處死緩，而其他具有從寬情節（包括作為法定從寬情節的自首）的犯罪人並沒有被全部適用死緩。我們當然可以推測這是受了某些從嚴情節影響的結果，但是在所有情節共同作用的logistic回歸分析結果裡面，我們發現自首和被害過錯這兩個變數居然不具有統計學上的顯著性了。這應該怎麼解釋？這說明同一個從寬情節在這個法官面前可能是死緩適用的理由，但是在另一個法官面前就不一定是了；同一個從寬情節在這個地區的法院可能是死緩適用的理由，但是在另一個地區的法院就不一定是了；同一個從寬情節在最高法院可能是死緩適用的理由，但是在高級法院就不一定是了。顯然，「不是必須立即執行」這個朦朧的死緩適用法律標準並沒有在司法實踐中變得清晰，法官們在死緩適用中的自由度或者說隨意性相當高。在這種局面下，死刑案件的被告人也許就只能將自己的生死寄托在「運氣」上了——生死由命，這絕對不只是一種宿命論。　　綜上所述，作者在本部分開頭提出的假設大致可以被證明，即具有從寬情節的犯罪人被判處死緩的可能性大於沒有從寬情節的犯罪人，具有從嚴情節的犯罪人被判處死刑立即執行的可能性大於沒有從嚴情節的犯罪人。但是統計結果同時表明，司法實踐中並沒有自發地形成一個明確的、統一的死緩適用實然標準，中國法官適用死緩的標準是飄忽不定、不可捉摸的。　　三、死緩適用的理論標準　　法律和司法解釋都沒有確立明確的死緩適用標準，司法實踐中也沒有自發地形成一個統一的死緩適用實然標準，因此，要保證死緩的公正適用，我們就需要創製一個明確的、具有操作性的死緩適用標準。一個明確的、具有操作性的死緩適用標準應該包括哪些內容？在本部分，作者將從理論上加以探討，以期為中國死緩適用標準的規範化作出些許貢獻。　　（一）死緩適用標準的界定　　有論者認為，死刑適用標準就是衡量決定死刑（包括死緩）適用的尺度、準繩和準則。該論者認為，從當前刑事法律、法理和司法實踐的情況來看，死刑的適用標準包括以下幾方面的內容：適用死刑的根據、條件和原則；適用死刑的具體準繩、尺度；適用死刑的法理依據；適用死刑必須取得的良好的預期效果；適用死刑必須經過法定程序的過濾和制約。 [55]不過令人遺憾的是，儘管作者在概念的界定中使用了「尺度」這個非常具有精確意味的詞語，但是作者在後文提出的死刑適用標準，尤其是死緩適用標準卻仍然沒有脫離「宏大敘事」的窠臼，有標準之名而無標準之實。　　筆者認為，所謂死緩適用標準，實際上就是學者們一般所謂死緩適用條件，而且主要指死緩適用的實質條件。不過由於學者們以往對死緩實質條件的羅列比較粗略——一般都是將不宜判處死刑立即執行的情況作一個簡單的羅列 [56]——也沒有提出具有操作性的適用規則，因此筆者認為，死緩適用標準必須具有一定的操作性，能夠限制法官漫無邊際的自由裁量權。只有這樣的標準才算得上標準，否則，它跟死刑適用政策、指導思想就沒有什麼區別了。我個人認為，死緩適用標準應該包括適用原則、操作規則、量刑情節三個層次的內容。　　（二）死緩適用原則　　這裡所謂死緩適用原則是指面對一個應該判處死刑的犯罪人，法官是首先考慮適用死刑立即執行還是首先考慮適用死緩？換句話說，我們應該以「適用死刑為原則，適用死緩為例外」還是以「適用死緩為原則，適用死刑為例外」？　　1．現階段的死緩適用原則　　有學者認為，我國刑事立法首先是將「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子」作為通例，而將死緩作為在「不是必須立即執行」時的特例，即在邏輯上首先想到的是要判處死刑，只是在死刑的執行不具有緊迫性的時候才適用死緩。 [57]筆者認為，這種觀點是值得商榷的，因為僅僅根據刑法的字面規定推不出這個結論。那麼，應該如何理解刑法第四十八條第一款兩句話之間的邏輯關係？　　「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子」，這句話裡面的「死刑」顯然既包括死刑立即執行也包括死緩，從第一句話裡面我們看不出刑法暗含了以死刑立即執行作為死刑適用一般原則的意思。因此，關鍵就在於正確理解「對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行」。我們認為，這句話仍然沒有以死刑立即執行作為死刑適用一般原則的意思。那麼，為什麼學者們卻看出了這層意思呢？筆者認為，主要是因為本句的語法表達模式不合常規導致了理解出現了偏差。按照漢語的語法和表達習慣，本句話一般應該這樣表述：對於應當判處死刑的犯罪分子，（如果符合以下條件，應該依法宣告立即執行）；如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。在本句話的下面，再明確列舉、概括或者列舉概括死刑立即執行的條件。顯然，根據前述補充完整的表述，我們可以將刑法第四十八條第一款的規定理解為以適用死刑為原則，適用死緩為例外。但問題的關鍵是，刑法第四十八條第一款並沒有完整地將前述意思表達出來，而且由於沒有規定什麼條件下「必須立即執行」，「不是必須立即執行」的規定就無所對應，對這句的理解就必然會產生歧義。比如，如果非要較真，我們完全可以這樣理解：對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行；（如果不是屬於「不是必須立即執行」的，應當宣告立即執行；或者說，如果屬於必須立即執行的，應當宣告立即執行）。顯然，這種理解就是以適用死緩作為原則，而以適用死刑立即執行為例外的。　　儘管從語法和理論上可以對刑法第四十八條第一款作不同的解釋，但是司法實踐對本款的理解卻是頗為一致的，即理解為「以適用死刑為原則，適用死緩為例外」。這可以從以下幾個方面得到證實。第一，最高法院的文件是這樣理解的。如《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定：「金融詐騙犯罪的數額特別巨大不是判處死刑的惟一標準，只有詐騙『數額特別巨大並且給國家和人民利益造成特別重大損失』的犯罪分子，才能依法選擇適用死刑。對於犯罪數額特別巨大，但追繳、退賠後，挽回了損失或者損失不大的，一般不應當判處死刑立即執行；對具有法定從輕、減輕處罰情節的，一般不應當判處死刑。」這條規定表達的意思很明確：對於詐騙「數額特別巨大並且給國家和人民利益造成特別重大損失」的犯罪分子，一般應該判處死刑立即執行；只有在「追繳、退賠後，挽回了損失或者損失不大」的例外情況下，才「一般不應當判處死刑立即執行」。第二，地方法院的內部量刑意見是這樣理解的。如《上海市高級人民法院關於審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規定：「毒品數量是對毒品犯罪分子裁量刑罰的重要依據，但不是惟一標準。在具體量刑時應當綜合考慮被告人的主客觀事實情況，決定應當適用的刑罰。對於那些毒品犯罪數量剛剛達到或超出應當判處死刑的標準，但同時具有初犯、偶犯、坦白、為生活所迫而犯罪等從輕處罰情況的，一般不得判處死刑立即執行。」第三，法官的裁判理由也表明是以適用死刑立即執行為原則的。在決定適用死緩的情況下，法官一般都是先在「本院認為」部分論述被告人構成某罪，然後論述被告人具有從寬處理的情節，「鑒於被告人×……，對被告人×判處死刑，可不立即執行」；如果決定適用死刑立即執行，法官一般都不論述被告人為什麼應該 判處死刑立即執行。顯然，法官的邏輯是：在罪行極其嚴重的情況下，適用死刑立即執行是不需要理由的，在一般情況下都應該判處死刑立即執行；而只有當被告人具有某些可以寬恕的理由，才可能考慮適用死緩。第四，從複核結果也可以看出是以適用死刑立即執行為原則的。如圖2所示，在筆者抽取的270個案例中，有68.9%的案例都適用了死刑立即執行，我們當然不能說法官們是以適用死緩為原則的。　　2.常態和例外　　既然是以適用死刑立即執行為原則，適用死緩為例外，那麼就意味著，在犯罪分子應該被判處死刑的前提下，如果犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性不具有例外因素，或者說處於常態，那麼就應該判處被告人死刑立即執行；如果有例外因素，則應該判處被告人死緩。可問題是，什麼是例外，什麼是常態？由於刑法並沒有規定哪些情況屬於「不是必須立即執行」的，也沒有規定哪些情況屬於「必須立即執行」的 [58]，所以我們只能結合邏輯關係和實際情況來設定。　　根據是否具有從寬、從嚴情節，我們可以將待決案件分為這樣幾類：（1）只有從寬情節；（2）既有從寬情節又有從嚴情節；（3）既沒有從寬情節又沒有從嚴情節；（4）只有從嚴情節。顯然，這幾種情形的社會危害性、人身危害性是不同的。那麼，我們應該以哪種情況作為常態呢？　　如果將第一種情形視為常態，那麼基本就沒有適用死緩的餘地了，因為第一種情形已經屬於「罪行極其嚴重」中最輕的情形了。也許有人會說：我們還可以將第一種情形再細分為較重和較輕兩種情形，然後將較重的情形作為常態，將較輕的情形作為例外呀？筆者認為，從技術上說這顯然沒有任何困難，可問題的關鍵是，當把「例外」的情形擠壓到極限從而讓死緩的適用變得幾乎不可能，死緩制度的存在還有什麼價值呢？死緩的制度意義在於限制死刑，限制死刑的執行，因此，不宜將只有從寬情節的情形視為常態。　　與第一種情形相對應，將第四種情形視為常態在現階段也不合時宜，因為這將導致絕大多數死刑案件都將適用死緩。如前所述，現階段為司法實踐所接受的原則是以適用死刑立即執行為原則，而司法實踐認可這種原則是有深厚的民意基礎的。民意測驗表明，絕大多數中國公民都支持死刑，不贊成廢除死刑 [59]。這就意味著對應該判死刑的犯罪人大量適用死緩缺乏民意基礎，因為在大多數民眾看來，死刑就是指死刑立即執行，適用死緩相當於沒有判處死刑。　　第一種情形和第四種情形都不宜作為常態，那麼，常態只能存在於第二、三兩種情形中了。由於第二種情形的跨度相當大，既可能逐漸趨近於第一種情形（從寬情節占絕對優勢），又可能逐漸趨向於第四種情形（從嚴情節占絕對優勢），而其中間點（從嚴情節和從寬情節相當）又與第三種情形的嚴重程度相當，因此我們認為，將既沒有從嚴情節又沒有從寬情節的情形作為常態是比較合適的。也就是說，其它三種情形中嚴重程度低於常態的才可能算作例外；確切地說，例外就是指只有從寬情節和從寬情節佔優勢兩種情形。我們不妨通過一條直觀的線段圖來說明。　　a b c d e　　如果用線段ab表示只有從寬情節的情形，線段bd表示既有從寬情節又有從嚴情節的情形，線段de表示只有從嚴情節的情形，點c表示從寬情節和從嚴情節相當（包括既沒有從寬情節又沒有從嚴情節的情形），那麼，c點就是常態，線段ac（不包括c點）就是例外。 [60]　　照理說，本部分討論的是死緩適用的理論標準，作者當然可以根據一定的價值理念任意設定什麼情形屬於常態，什麼情形屬於例外。不過為了不使本部分的討論過於「理想化」，筆者認為有必要論述將既沒有從寬情節又沒有從嚴情節的情形作為常態是有深厚的實踐基礎的。　　我們先來看最高法院對適用死緩的官方態度。在2006年的最高法院工作報告里有這樣一段話：「貫徹寬嚴相濟的刑事政策，對罪當判處死刑但具有法定從輕、減輕處罰情節或者不是必須立即執行的，依法判處死緩或無期徒刑。」 [61]應當說，這句話的對應關係是比較混亂的，但是經過認真分析，我們還是可以搞清這句話的對應關係。因為對於罪當判處死刑的人，除非具有法定減輕處罰情節，否則便不可能判處無期徒刑，因此，這句話的意思只能是：對於具有法定從輕情節或者不是必須立即執行的，依法可以判處死緩。過去，從來沒有人解釋過什麼是「不是必須立即執行」，這裡把法定從輕情節和「不是必須立即執行」並列，也表明前者不是對後者的解釋。但是這句話至少可以表明，法定從輕情節屬於「不是必須立即執行」的情形之一，屬於例外。　　法定從寬情節屬於例外，那麼酌定從寬情節是否屬於例外呢？對於這一點，最高法院從來沒有過正式表態，但是他們用實際行動作出了肯定的回答。請看下面的案例。 [62]　　原審被告人甲因無固定住所，到某村敬老院被害人乙家借宿。甲見門已上鎖，便跳窗入室要求住宿，遭到乙的拒絕。甲隨即抄起菜刀，上炕抓住乙的脖領子威脅恐嚇，並用菜刀背砍乙的臉部，用拳頭杵乙的頭、面、胸部，用腳踹乙胸部、肩部，將乙踹到炕里。此時，甲見乙妻丙(智力不健全)正在睡覺，強行與其發生性關係。之後，甲聽見乙在炕上有起身的動靜，隨手抄起一塊木板，照已挪到炕沿的乙頭部擊打一下，腿部擊打兩下，乙被迫躲到炕里。甲在乙家睡到次日凌晨逃離。乙經治療無效於同年8月2日晚死亡。經法醫鑒定，乙系被他人擊傷頭部，致蛛網膜下腔出血死亡。　　原審被告人甲外逃期間，於2000年8月5日中午11時許，在某小區工地，路遇更夫被害人丁，因瑣事毆打丁，致其左胸第6、7根肋骨骨折。經法醫鑒定，丁的傷情為輕傷。　　應該說，本案的犯罪情節是比較嚴重的，犯罪人在外逃期間仍然惡性不改，人身危險性也較大，本案也沒有法定從寬情節——相反，犯罪人是累犯——但是最高法院的判詞卻認為：　　原審被告人甲故意傷害他人，致一人死亡，一人輕傷，其行為已構成故意傷害罪；甲強行與智力不健全的婦女發生性關係，其行為已構成強姦罪；且繫纍犯，應依法從重懲處。考慮到受農村醫療條件限制，被害人雖經治療，但其是在被打後第六天死亡的具體情節，故對被告人可不立即執行死刑。　　顯然，農村醫療條件低下是被最高法院當作酌定從寬情節看待的，而且是屬於「不是必須立即執行」的酌定從寬情節。這就說明，酌定從寬情節也是被最高法院當作例外的。　　法定從寬情節、酌定從寬情節都被司法實踐作為例外，顯然，筆者將既沒有從嚴情節又沒有從寬情節（包括從嚴情節和從寬情節相當）作為常態，將只有從寬情節和從寬情節佔優勢兩種情形作為例外是比較合理的，與司法實踐中的做法差距不大。　　（三）死緩適用操作規則　　如果以適用死緩為原則，適用死刑為例外，適用死緩並不需要什麼「技術含量」，大不了全部判處死緩，法官不會承擔法律責任，被告人也不會被冤殺。但是在現階段，在「適用死刑為原則，適用死緩為例外」的前提下，法官該如何適用死緩？顯然，我們還需要一個更加細化的操作規則——如果能找到一個類似數學公式的操作規則就更好了，既直觀又簡便，而且還能保證死緩適用的統一。那麼，能否找到這樣的「傻瓜型」量刑規則？回答是肯定的。事實上已經有學者為我們建好了這樣的操作體系，我們要做的只是將其稍加改造。　　在《罪刑均衡實證研究》一書中，白建軍教授創造性地提出了一個sco罪量 [63]評價體系。 [64]通過這個罪量評價體系，我們不但可以算出抽象個罪的應然罪量 [65]，而且可以算出具體個罪的實然罪量 [66]。既然能夠用數字將具體犯罪的嚴重性程度表現出來，那麼，確定一個死緩的適用標準還有什麼難度呢？通過研究以往的典型死刑判決，我們就可以很容易地計算出這些判決中適用死刑立即執行和適用死緩的罪量範圍。根據這個罪量範圍，結合相關刑法理論和我國的死刑政策，我們就可以合理地確定兩個罪量值作為死刑適用臨界點。其中，第一個臨界點劃分死刑和非生命刑的適用界限，第二個臨界點劃分死緩和死刑立即執行的適用界限。如此一來，當需要對一個死刑案件做出判決的時候，我們只需要計算出這個待決案件的罪量並和死刑適用臨界點比較就可以了。如果待決案件的罪量在第一個臨界點與第二個臨界點之間，那麼法官就應該對犯罪人判處死緩；如果待決案件的的罪量在第二個臨界點之上，那麼毫無疑問，法官應該對犯罪人判處死刑立即執行。　　sco罪量評價體系是一個科學而精確的體系，有利於我們將模糊的死緩適用標準明確化，實現了死緩適用的可操作化。不過我們也必須看到，在現階段，我們還不宜直接套用這個在罪量計算方面的「萬能體系」。　　第一，死刑適用臨界點不好確立。因為死刑臨界點的確立必須建立在對以往大量經典判決的分析基礎之上，而且這些判決本身的公正性、合理性必須能夠得到廣泛認同，否則，根據這些判決確立起來的死刑適用臨界點就不可能是科學的、合理的。很明顯，在現階段我們還找不到這， 么多理想的已決案件。 [67]另外，我國現階段對死刑立即執行的適用還比較泛濫，如果在這種情況下根據已決案件確立死刑適用臨界點，必然提高了死緩適用的門檻，不利於限制死刑立即執行的適用。　　第二，相對而言，sco罪量評價體系是一個封閉的體系。這倒不是說我們不可以在這個體系里添加、替換新的評價因素，而是說我們一旦確立了這個體系以後，就必須保持這個體系中變數的相對穩定，不能更改這個體系中的變數。比如說，白教授的搶劫罪罪量體系由22個變數組成，如果在確立搶劫罪死刑適用臨界點的時候我們使用了這22個變數，那麼，在計算待決搶劫案件的罪量的時候我們必須同樣使用這22個變數，多一個少一個都不行，替換一個也不行，否則計算出來的罪量值就無法比較。這對死刑裁量有什麼影響呢？我們知道，法定情節是固定的，就那麼幾個，但是酌定情節卻是千變萬化的，在確定死刑臨界點的時候，我們不可能預先把所有的酌定情節都納入sco罪量評價體系。也就是說，一旦待決案件的酌定情節超出了sco罪量評價體系，我們就無法對待決案件作出裁判。　　第三，對於法官來說，這個精妙的體系可能顯得過於複雜，「界面」也不夠友好。因為大家已經習慣於通過對從嚴、從寬情節進行「估堆」來作出判決，sco罪量評價體系似乎過於「玄」了。　　基於上述理由，筆者認為，有必要遵循法官的傳統量刑思維，建立一個更加「傻瓜型」的死緩適用操作規則。　　前文已述，所謂常態是指既沒有從寬情節又沒有從嚴情節的情形，所謂例外是指只有從寬情節或者從寬情節佔優勢兩種情形，那麼，根據這個預設的前提，我們就可以推出如下操作規則：　　如果既沒有從嚴情節也沒有從寬情節，應該對犯罪分子判處死刑立即執行；　　如果只有從嚴情節，應該對犯罪分子判處死刑立即執行；　　如果只有從寬情節，應該對犯罪分子判處死緩；　　在既有從寬情節又有從嚴情節的情況下，如果從寬情節佔優勢則判處死緩 [68]，如果從嚴情節佔優勢則判處死刑立即執行，如果兩類情節相當也應該判處死刑立即執行。　　由於前三條規則已經具有操作性了，所以我們面臨的問題就是實現最後一條規則的可操作化，即如何判斷到底是從寬情節佔優勢還是從嚴情節佔優勢。由於判斷的結果涉及被告人的生殺予奪，傳統的「估堆」方法十分不可取；比較從寬情節、從嚴情節數量多少的方法也不科學，因為每個情節並不都是等價的。為了實現死緩裁量的精確化、科學化，筆者認為，有必要對從寬情節量和從嚴情節予以量化，在此基礎之上，我們再對它們進行比較，進而判斷哪種情節佔優勢。即當從寬情節量＞從嚴情節量，則從寬情節佔優勢，應該適用死緩；當從寬情節量＜從嚴情節量，則從嚴情節佔優勢，應該判處死刑立即執行；當從寬情節量＝從嚴情節量，則兩類情節相當，也應該判處死刑立即執行。那麼，我們應該如何將這些想法操作化呢？　　首先，從寬情節是死緩適用的積極因素，我們應該對其賦予正值；從嚴情節是死緩適用的消極因素，我們應該對其賦予負值。如果我們將從寬情節量與從嚴情節量的比較值稱之為「死緩適用量」，則可得如下公式：　　死緩適用量＝從寬情節量＋從嚴情節量　　（當 死緩適用量＞0，則應該適用死緩；當 死緩適用量≤0，則應該適用死刑。）　　其次，從寬情節和從嚴情節都可以分為法定情節、酌定情節，且法定情節和酌定情節對刑罰裁量的作用力是不同的，前者大後者小，因此，我們可以將死緩適用量進一步細化：　　死緩適用量＝從寬情節量＋從嚴情節量　　＝（0.7×法定從寬情節量＋0.3×酌定從寬情節量）＋（0.7×法定從嚴情節量＋0.3×酌定從嚴情節量）　　＝{0.7×（重大法定從寬情節量＋一般法定從寬情節量）＋0.3×酌定從寬情節量}＋（0.7×一般法定從嚴情節量＋0.3×酌定從嚴情節量）　　從寬情節和從嚴情節有法定和酌定之分 [69]，法定從寬情節又分為重大法定從寬情節和一般法定從寬情節 [70]——比如立功情節有一般立功和重大立功之分，這比較容易理解，需要解釋的是上述公式中作為係數的0.7和0.3。由於法定情節和酌定情節對於判處死刑的意義是不一樣的，具體地說，法定從寬情節對於判處死緩的積極作用應該大於酌定從寬情節，法定從嚴情節對於判處死緩的消極作用應該大於酌定從嚴情節。顯然，前面式子里分別以0.7和0.3作為係數就是為了體現不同變數的作用力。當然，這裡的0.7和0.3隻是一個人為的設定，設定為0.6和0.4，或者0.8和0.2也沒有多大關係，只要大致體現出兩種情節作用力程度的實際情況就可以了。　　最後，我們還要為每一個情節賦予相應的權重。那麼，應該如何賦予權重呢？筆者認為，賦予權重必須堅持兩個原則。第一，不顛倒同類變數的順序關係，即必須按照從大到小的順序為重大法定從寬情節、一般法定從寬情節、酌定從寬情節賦值。第二，對應變數賦值也要對應，即如果將酌定從寬情節賦值為+1，那麼就應該相應地將酌定從嚴情節賦值為-1，將一般法定從寬情節賦值為+2，那麼就應該相應地將一般法定從嚴情節賦值為-2。考慮到計算的方便，我認為，可以將重大法定從寬情節、一般法定從寬情節、酌定從寬情節、一般法定從嚴情節、酌定從嚴情節分別賦值如下：+3、+2、+1、-2、-1。如果我們再用a、b、c、d、e分別表示待決案件中前述情節的個數，那麼死緩適用量的公式就可以改寫為：　　死緩適用量＝{0.7×(3×a＋2×b)＋0.3×1×c}＋{0.7×(-2)×d＋0.3×(-1)×e}　　＝2.1a＋1.4b＋0.3c－1.4d－0.3e　　到了這一步，法官只要將待決案件各類情節的個數代入死緩適用量公式，死緩適用量將很容易計算出來，適用死緩還是死刑立即執行的難題也就迎刃而解。　　（四）死緩適用情節　　在確定死緩適用的操作規則以後，我們還必須解決另外兩個問題：哪些情節才算死緩的適用情節？這些情節應該如何分類？我們可以很輕易地判斷什麼情節是法定情節，但是我們卻不知道酌定情節到底有哪些 [71]；我們也不知道哪些情節屬於法定從寬情節中的重大從寬情節，哪些屬於一般從寬情節。很顯然，明確這些變數的界限是很重要的，否則，即使我們有了一個統一的死緩適用操作規則，但是不同的人計算出來的同一個案件的死緩適用量可能仍然是千差萬別的。　　刑法總則只規定了兩種情形應當從重處罰，即「教唆不滿18周歲的人犯罪」和累犯，而且由於法定從嚴情節無法再作劃分，故不詳述。不過需要注意的是，刑法分則也規定了一些從嚴情節，比如刑法第二百三十六條規定，「姦淫不滿14周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰」。這些從嚴情節是否屬於死刑執行方式情節？筆者認為，不能一概而論。如果在評價犯罪人是否屬於「罪行極其嚴重，應該判處死刑」的時候沒有將這類情節納入，那麼，這些情節就是死刑執行方式情節；如果在決定被告人是否應該判處死刑的時候已經將這類情節納入，那麼，在衡量犯罪人是否應該適用死緩的時候就不應該再納入。也就是說，不能對一個犯罪情節進行重複評價，一個從嚴情節要麼是刑種情節，要麼是刑罰執行方式情節。這一點是必須明確的。　　與從嚴情節相比，刑法總則規定的從寬情節比較多。其中，有些情節屬於前文所述刑種情節（具有該種情節，犯罪人就會被科處非生命刑，如未滿18周歲、犯罪後自首又有重大立功的、中止犯、正當防衛、緊急避險等），剩下的才是真正的死刑執行方式情節。這些執行方式情節包括在外國已經受過刑罰處罰、從犯、又聾又啞的人或者盲人犯罪、預備犯、立功、重大立功等。根據從寬情節從寬幅度的不同，可以將從寬情節分為重大法定從寬情節和一般法定從寬情節。其中，可以將以下情節視為重大法定從寬情節：（1）從犯：應當從輕、減輕處罰或者免除處罰；（2）又聾又啞的人或者盲人：可以從輕、減輕或者免除處罰；（3）預備犯：可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；（4）重大立功：可以減輕或者免除處罰；（5）在外國已經受過刑罰處罰：可以免除或者減輕處罰。可以將以下情節視為一般法定從寬情節包括：（1）尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人：可以從輕或者減輕處罰；（2）未遂犯：可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；（3）被教唆人沒有犯教唆的罪：可以從輕或者減輕處罰；（4）自首：可以從輕或者減輕處罰；（5）一般立功：可以從輕或者減輕處罰。當然，筆者的分類只是一個比較粗略的劃分，其合理性、科學性當然可以繼續進行討論。比如，哪些情節應該屬於重大情節，哪些情節應該屬於一般情節，即關於劃分的標準問題，以及是否應該將這些情節作更加細緻的劃分，這些問題的答案都不是唯一的。　　除了法定情節，一個具體死刑案件的情節可能更多還是酌定情節，包括酌定從寬情節和酌定從嚴情節。由於刑法未對酌定情節進行規定，那麼是不是法官就可以任意認定酌定情節呢？如果可以的話，那麼法官就可以通過操縱酌定情節的認定進而影響死緩適用量。比如，法官想要判處某個犯罪人死刑立即執行，那麼，他就可以多認定一些酌定從嚴情節，盡量不認定酌定從寬情節，從而提高酌定從嚴情節量，控制酌定從寬情節量。如此一來，在法官的操控下，死緩適用量就可能小於等於零。那麼，為了防止這種情況發生，我們是否應該事先圈定酌定情節的大致範圍，或者確立一些構成酌定情節的標準呢？筆者認為，事先劃定範圍、確定標準不僅是不可能的，而且也是不必要的，因為這違背了酌定情節發揮作用的初衷，事先都規定好了，何必還要「酌定」呢？那麼，應該如何解決這個問題？筆者認為，最高法院通過一些典型案例來約束全國法院對酌定情節的認定將是最好的方法（這將在後文詳述）。另外，由於筆者對法定情節和酌定情節分別設定了不同的加權係數（0.7和0.3），法官即使操縱酌定情節數量的認定，也不會從根本上影響死緩適用量的大小。　　四、死緩適用標準的規範化　　在本文的第三部分，筆者從理論上建構了一個死緩適用標準。由於這僅僅是一個理論標準，死緩適用實踐的混亂狀況、暴露出來的問題並不會因為這個標準的出現而有任何改變。要改變死緩適用實踐中的混亂局面，解決死緩適用中存在的各種問題，必須要有一個具有法律約束力而不僅僅是法律影響力 [72]的死緩適用標準。換句話說，我們需要把死緩適用標準規範化。因此，筆者不準備在本部分論述前述理論標準是多麼的切合實際，多麼的具有可操作性，而是站在「同情地理解」現實的立場上，討論中國現階段死緩適用標準規範化的道路。　　死緩適用標準的規範化，簡單地說就是將死緩適用標準明確化、可操作化、法定化，進而在相當高的程度上實現死緩的統一適用——不統一就無所謂「標準」。明確化，就是要讓目前高度模糊的死緩適用標準明確化，讓死緩標準確實能夠起到第二條「生死分界線」的作用，能夠明確地標示死緩和死刑立即執行的界限。可操作化就是要讓死緩適用標準可以被直接拿來作為定罪量刑的操作規則，能夠改變「估堆」的死刑裁量模式。法定化就是要改變目前完全由法官自由裁量死緩的局面，真正做到依法裁量，把目前存在法官們心中的「潛規則」，把各級法院的內部規則法定化，實現死緩標準的統一。總之，死緩適用標準規範化的目標就是要讓不同地區的法官、不同級別法院的法官面對同一個案件能夠做出基本一致的裁判。　　也許有人要問，你這不是要取消法官的自由裁量權，把法官變成一架量刑機器嗎？筆者認為，死緩適用標準的規範化並不會完全取消法官的自由裁量權，而只是限制了法官的自由裁量權。法官對犯罪事實的認定、證據的採納並不會因此受到限制，即使是對死刑情節的認定也還有自由裁量的餘地。因此，死緩適用標準的規範化並不會侵犯司法的權威，也不會損傷法官的尊嚴。事實上筆者認為，在死刑情節裁量問題上即使完全取消法官的自由裁量權也是利大於弊的，因為在維護人性、珍愛生命的天平上，法官的自由裁量權沒有任何分量。況且，在死刑裁量這個問題上，法官們的自由裁量權不是小了，而是大得漫無邊際。治頑症當然要用猛葯。　　死緩適用標準的規範化是一個司法問題，更是一個立法問題，其解決的辦法自然也有司法和立法兩種途徑。　　（一）司法途徑　　1．創設死緩適用先例制度　　雖然中國不實行判例法制度，但是中國事實上一直存在先例制度的。如果說將《最高人民法院公報》案例、《刑事審判參考》案例 [73]視為先例還比較牽強的話，那麼筆者認為，把最高法院的部分「批複」視為先例卻是名至實歸。什麼是先例？按照我的理解，就是法官在審理一個具體的案件的時候創造了某種獨特的規則，或者對法律進行了獨特的解釋，而這些規則、解釋後來得到了廣泛認可並後來者遵循，起到了類似法律的作用。 [74]簡言之，如果一個非規範性的裁判文書中確立的個性化規則、個性化解釋被接受、認可為具有普遍適用意義的規範，這些個性化規則、個性化解釋就是先例。根據這個界定，最高法院的部分批複顯然屬於先例。為什麼這樣說呢？　　《最高人民法院關於司法解釋工作的若干規定》第九條規定：司法解釋的形式分為「解釋」、「規定」、「批複」三種。其中，批複是「對於高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示所作的答覆」；「解釋」是對於如何應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的規定；「規定」是根據審判工作需要，對於審判工作提出的規範、意見。顯然，「解釋」和「規定」都是針對一般性問題而創設的規範性文件，但是「批複」卻是針對具體個案中的法律問題而提出的個性化的規則、解釋。雖然這與普通法國家的判例有很大不同——判例都是在審理案件中確立的，而批複是針對下級法院審理的案件確立的，即確立先例的主體與審理案件的主體是分離的——但是我們卻不能因此否定其屬於個案規則、解釋的本質。一旦最高法院將這類「批複」公布，要求全國各級法院參照執行，「批複」顯然就搖身一變成了先例。比如，《最高人民法院關於對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批複》 [75]規定：懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產後，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為「審判的時候懷孕的婦女」，依法不適用死刑。這個批複一經發布實際上就確立了一個禁止適用死刑的先例。　　也許有人會問，就算這些「批複」屬於先例又能怎麼樣呢？筆者認為，承認中國事實上存在先例制度，而且這個先例制度一直有效運轉，那麼我們就有理由對這個制度適用到死刑裁判工作中去，確立中國特色的死緩先例制度。 [76]事實上最高法院一直有建立「案例指導制度」的規劃。「人民法院二五改革綱要」第13條提出：「建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關於案例指導制度的規範性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等。」綱要提到統一法律適用標準，筆者認為目前的當務之急就是先統一死刑/死緩適用的標準，畢竟人命關天。綱要還提出建立案例指導制度，我認為，這與筆者提出的死緩適用先例制度的初衷是一樣的，只不過綱要強調的是案例的「指導」性，而筆者是希望先例能具有「准法律」 [77]的約束力。　　根據筆者的設想，中國的死緩先例可以通過兩種方式建立。第一，直接將最高法院審理、複核的死刑案件裁判文書發布，並要求全國各級法院遵照執行。當然，最高法院並不需要將所有死刑裁判文書確立為先例，而只是發布創設了死刑適用新規則、對死刑相關規範性文件進行了新解釋的裁判文書。考慮到「批複」這種先例是經過審判委員會討論通過才發布的，筆者認為，最高法院將裁判文書作為先例發布時也可以設立相應的批准程序。第二，最高法院也可以將下級法院的經典判決作為先例發布。此不贅述。　　那麼，死緩先例制度能解決什麼問題呢？我認為主要可以解決兩個方面的問題：通過個案回答哪些情節可以作為死緩裁量中的酌定情節，哪些情節不屬於死緩裁量中的酌定情節；通過個案回答哪些情形屬於「不是必須立即執行的」。比如，最高法院在一起故意殺人案 [78]的裁判文書中認為：　　原審被告人因懷疑其妻與被害人有不正當兩性關係而惱怒，持刀將被害人刺死，事實清楚，證據確實、充分，其行為已構成故意殺人罪，且手段殘忍，罪行特別嚴重，應依法懲處。被告人在被抓獲前向群眾承認自己系殺人兇手，在被抓獲後向公安人員表示要投案，只能表明其有投案自首的考慮，而不能表明其實施了投案自首的準備行為，更不能表明其正在投案途中。被告人的行為不能認定為自首。但綜合考慮本案起因及被告人歸案後認罪態度較好，且服刑已過兩年，在死刑緩期執行期間表現尚好等因素，不宜再對其執行死刑。　　如果最高法院將上述判詞發布，那麼，至少可以確立「死緩判決已執行，不宜再對被告人改判死刑立即執行」的先例 [79]。事實上最高法院後來的裁判行為 [80]也表明，他們其實是一直將這個規則 [81]視為先例的。最高法院自己都遵守先前確立的規則，為什麼不可以要求全國各級法院遵循這個先例呢？　　需要指出的是，由於中國現有的裁判文書在說理方面做得不夠 [82]，因此，要建立先例制度必須改進現行的裁判文書文風，確切地說，應該更加註重闡述「理由的理由」。以前引裁判文書為例，最高法院只是簡單指出了「不宜再對其執行死刑」的理由是「本案起因及被告人歸案後認罪態度較好，且服刑已過兩年，在死刑緩期執行期間表現尚好等因素」，但是法律並沒有規定具有這些因素就不能判處死刑立即執行，因此，法官理應論述為什麼具有這些因素就不宜對被告人執行死刑。可以想像，如果法官能對此作出令人心悅誠服的論證，一旦這份裁判文書被確立為先例，其垂範意義、認同程度將不可同日而語。　　2．頒行死緩適用司法規則　　先例的特點在於簡單易行，在於舉一反三，在於以小見大，在於日積月累，但是，先例不是「宏大敘事」，也無法做到面面俱到。因此，對於死緩適用標準幾近於無的中國來說，我們也許更應該有一些「只爭朝夕」的緊迫感。鑒於「人民法院二五改革綱要」第11條也提出要制定故意殺人、搶劫、故意傷害、毒品等犯罪適用死刑的指導意見，筆者認為，最高法院應該藉此機會儘快制定死刑/死緩適用司法規則 [83]。至於是按罪名制定個罪死緩適用標準還是針對所有死刑罪名制定一部總則性的死緩適用標準，我覺得這都不是問題。相對而言，個罪死緩適用標準可能更具有操作性、更科學，但是考慮到要一下子制定68個死刑罪名的死緩適用標準並不是一件容易的事情，所以筆者傾向於暫時先制定一部總則性的死緩適用司法規則。　　具體地說，這部司法規則至少應該包括兩方面的內容，一方面申明死緩適用的基本原則，另一方面設定死緩適用的具體操作規則。前文已述，在目前的階段，我們可以將適用死刑立即執行為原則，適用死緩為例外作為死刑/死緩的適用原則。在此前提下，最高法院可以確立如下幾條死緩適用司法規則：（1）如果罪行極其嚴重的犯罪分子既沒有從寬情節也沒有從嚴情節，應該對其判處死刑立即執行。（2）如果罪行極其嚴重的犯罪分子只具有從嚴情節，應該對其適用死刑立即執行。（3）如果罪行極其嚴重的犯罪分子只具有從寬情節，應該對其適用死緩。（4）在罪行極其嚴重的犯罪分子既有從寬情節又有從嚴情節的情況下，如果從嚴情節佔優勢，應該對其適用死刑立即執行；如果從寬情節佔優勢，應該對其適用死緩。（5）酌定情節的認定範圍以最高法院司法規則和先例確定的範圍為限，地方法院需要認定超過先例範圍的酌定情節應該請示最高法院批複決定。一般說來，司法實踐中面臨最多的問題可能是第（4）種情形的操作化問題，因此，如何衡量從寬情節佔優勢還是從嚴情節佔優勢就變得十分關鍵。在本文的第三部分，筆者提出了一個計算死緩量的公式，我認為，最高法院有必要創製一個類似的司法操作規則。　　（二）立法途徑：修訂刑事立法　　嚴格地說，劃清死刑與死緩的界限屬於立法機關的許可權，因為根據「立法法」第八條的規定，犯罪和刑罰只能由法律規定。死刑和死緩雖然是同一刑種內的不同刑罰執行方式，但其實質內容具有天壤之別，其界限涉及犯罪人的生死，法官和司法機關當然無權根據自己的偏好任意設定標準，否則就是逾越了自己的權力邊界。因此，對於死緩適用標準的一勞永逸的解決辦法只能是修訂刑法。　　筆者認為，在現階段，可以考慮將刑法第四十八條第一款修改為：　　死刑只適用於犯有最嚴重罪行的犯罪分子。對於判處死刑的犯罪分子，應當宣告立即執行；有下列不是必須立即執行情形之一的，應當宣告緩期二年執行。　　（一）具有法律、司法解釋、先例確立的從寬情節且沒有法律、司法解釋、先例確立的從嚴情節的；　　（二）法律、司法解釋、先例確立的從寬情節與法律、司法解釋、先例確立的從嚴情節相比佔優勢的。　　與現行條文相比，修訂條文的變化主要體現在四個方面。第一，用「最嚴重罪行」替代了「罪行極其嚴重」，縮小了死刑圈，並與《聯合國公民權利與政治權利公約》接軌 [84]。第二，明確了死刑的適用原則，即以適用死刑立即執行為原則，以適用死緩為例外。第三，明確了「不是必須立即執行」的具體情形，而且具有該情形就「應當」而不是「可以」宣告緩期兩年執行。　　在死刑觀念更加文明的階段，可以考慮將刑法第四十八條第一款進一步修改為：　　死刑只適用於犯有最嚴重罪行的犯罪分子。對於判處死刑的犯罪分子，應當宣告緩期二年執行；有下列情節之一的，可以宣告立即執行。　　（一）具有法律、司法解釋、先例確立的從嚴情節且沒有法律、司法解釋、先例確立的從寬情節的；　　（二）法律、司法解釋、先例確立的從嚴情節與法律、司法解釋、先例確立的從寬情節相比佔優勢的。　　上述修訂條文的變動體現在兩個方面：第一，將死刑的適用原則變更為以適用死緩為原則，以適用死刑為例外；第二，明確了「需要立即執行」的具體情形，而且具有該情形只是「可以」而不是「應當」宣告立即執行。　　另外，在以適用死緩為原則的階段，死緩的適用範圍將大大擴展，而死刑立即執行的範圍將急劇縮小，為了實現「死刑生刑化」的順利轉變，有必要適當調整目前的刑罰結構 [85]。筆者認為，一個最重要的調整措施應該是改革現行死緩制度，增加死緩的嚴厲性程度。具體地說，應該修訂刑法第五十條的死緩減刑制度，明確規定死緩犯在死緩考察期滿合格後只能減為無期徒刑，而且不能再次減為有期徒刑。 [86]同時，為了鼓勵死緩犯積極改造，可以考慮實行不定期的死緩考驗期制度：對於那些改造確有成效的死緩犯在考驗期滿應該減為無期徒刑；對於不積極改造、認罪悔過的死緩犯以及在考察期內有違法違規行為、實施過失犯罪和輕微故意犯罪的死緩犯都將延長死緩考驗期；對於實施了嚴重的特定的故意犯罪的死緩犯可以執行死刑。　　死緩適用標準規範化的三條途徑有其內在的邏輯順序，從確立先例、頒行司法規則到修訂刑事立法的過程是一個由易到難，由零散到完整，從具體到抽象，先司法後立法的過程。因此，一般說來，這幾個步驟的順序不能顛倒，而應該循序漸進地推行。　　五、餘論：適用死緩就是廢除死刑　　死緩制度的意義在於限制死刑 [87]，這自然很有道理。不過筆者認為，死緩制度的意義絕不僅僅在於限制死刑。死緩的制度意義在於廢除死刑，適用死緩就是從司法上廢除死刑 [88]。為什麼這樣說呢？　　刑法第五十條規定：「判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以後，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以後，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核准，執行死刑。」這條規定意味著被告人一旦被判處死緩，他就成功地實現了「死裡逃生」 [89]。儘管死緩犯還有被實際執行死刑的可能 [90]，但是我們卻不得不承認，死緩就是「死刑中的生刑」，死緩的實質就是「減死之刑」。換句話說，適用死緩就相當於不執行死刑。因此，如果對所有「罪行極其嚴重」的犯罪分子都適用死緩，那麼中國就是一個實際上廢除了死刑的國家；如果對大量「罪行極其嚴重」的犯罪分子都適用了死緩，那麼中國就是一個部分廢除死刑的國家。　　在一個死刑罪名多達68個的國家，在一個死刑執行率相當高的國家，在一個暫時不可能從立法上廢除死刑的國家，在一個死緩實質是「死刑里的生刑」的國家，我們必須明白：直搗黃龍是一種勝利，暗渡陳倉也是一種勝利，但是作繭自縛絕對不會取得勝利；明確死緩適用標準就是為廢除死刑做貢獻，適用死緩就是廢除死刑的最好方法。因此，現階段廢除死刑的「最低綱領」應該是也只能是：不斷明確死緩與死刑的邊界，不斷擴大死緩的適用範圍，不斷降低死緩的適用標準。【作者簡介】趙興洪（1980—），男，漢族，重慶市人。西北政法學院法學學士（2002），北京大學法學院法學碩士（2006）。現為西南大學法學院講師，兼職律師。研究興趣為刑事法學、司法制度、法律實證分析。【注釋】[1] 如無特別說明，下文中的中國刑法、我國刑法、現行刑法、刑法均指本法。[2] 本文中的「死刑」有廣、狹兩種含義。廣義的死刑包括死刑立即執行和死刑緩期兩年執行，與非生命刑相對應；狹義的死刑特指死刑立即執行，與死刑緩期兩年執行相對應。[3] 儘管死緩不被視為一個獨立的刑種，而是死刑的一種執行方式（如胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第54頁），但死緩實質上是「死刑里的生刑」。[4] 也有論者認為，「罪行極其嚴重」的規定是比較恰當的，但是刑法分則規定的死刑適用標準缺陷較多。范登峰：「對我國死刑適用標準的反思和重構」，載《西南政法大學學報》2004年第6期。[5] 也有論者認為死緩適用的前提條件是「罪行極其嚴重」和「應當判處死刑」。可參見張正新：《中國死緩制度的理論與實踐》，武漢大學出版社2004年版，第81頁。[6] 馬克昌：「論死刑緩期執行」，載《中國法學》1999年第2期。[7] 陳興良教授也認為「這是一種若有似無的模糊規定」。陳興良：「中國死刑的當代命運」，載《中外法學》2005年第5期。[8] 馬克昌：「論死刑緩期執行」，載《中國法學》1999年第2期。[9] 高憬宏、劉樹德：「死緩適用條件設置的四維思考」，載《當代法學》2005年第5期。[10] 根據《最高人民法院關於司法解釋工作的若干規定》（法發［1997］15號），司法解釋的形式分為「解釋」、「規定」、「批複」三種，因此，座談會紀要不屬於司法解釋。[11] 最高法院：法［1999］217號。[12] 最高法院：法［2001］8號。[13] 即《人民法院第二個五年改革綱要(2004—2008)》，最高法院，法發［2005］18號。[14] 陳華傑：《論死刑適用的標準》，人民法院出版社2005年版，第16頁。[15] 湯建國主編：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第58—90頁。[16] 趙蕾：「三百『生死判官』呼之欲出」，載《南方周末》2006年3月30日。[17] 「袁寶瓃暫緩執行死刑真相」，http://www.hnol.net/content/2006-03/18/content_3915132.htm，最後訪問於2006年3月28日。[18] 刑罰的易科，又稱為換刑處分，指判決宣告的刑罰，因特殊事由不能執行或不宜執行，而選擇其它刑罰為執行的替代。刑罰的易科一般包括罰金刑易科和自由刑易科，而不包括死刑易科。可參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第829—830頁。[19] 確立罪刑法定的德國基本法第103條第2款被稱之為明確性原則（勞東燕：「罪刑法定原則的明確性困境及其出路」，載《法學研究》2004第6期）；在義大利，刑法學家們將明確性和確定性並列為罪刑法定原則的三大從屬性原則之一（［意］杜里奧· 帕多瓦尼著，陳忠林譯：《義大利刑法學原理》，法律出版社1998年版，第24頁）。[20] 陳興良：《刑法哲學》（修訂二版），中國政法大學出版社2000年版，第631頁。[21] 確切地說是影響法院適用死緩的因素。因為在中國現行體制下，法官的獨立性相當有限，而且死刑案件均由合議庭審理、複核，法官個人的觀點必然會與其他法官的觀點博弈並達成妥協，且地方法院的判決依據慣例會報經主管院長批准。[22] 賀衛方：「建設透明法院」，載《南方周末》2003年5月8日。[23] 「最高法院知產庭發出明傳要求做好知識產權裁判文書上網準備工作」，http://www.chinaiprlaw.cn/file/200603037186.html，最後訪問於2006年3月21日。[24] 《檢察工作中國家秘密及其密級具體範圍的規定》［高檢會（1996）2 號］第三條規定：全國死刑統計數字及綜合情況為絕密級事項；省、自治區、直轄市死統計數字和綜合情況為機密級事項；省轄市（地區、自治州）死刑統計數字和綜合情況為秘密級事項。轉引自祁勝輝：「支持死刑民意的內在驅動力分析——死刑存廢的命運」，北京大學2003屆碩士學位論文，第12—13頁。[25] 2004年，全國人大代表陳忠林教授接受採訪時透露，「中國每年判決的死刑立即執行案件近萬起，差不多是世界其他所有國家死刑案件總和的5倍」（黃勇：「41位人大代表聯名建議最高人民法院收回死刑核准權」，載《中國青年報》2004年3月13日），但是他很快否認了這種說法。[26] 就連最高法院的研究人員也認為，「基於我國公開的司法統計特別是死刑適用方面的數據的欠缺，死刑適用（包括死緩適用）的實證分析難以進行」。可參見高憬宏、劉樹德：「死緩適用條件設置的四維思考」，載《當代法學》2005年第5期。[27] 檢索網址為http://www.lawyee.net/case/case.asp，最後檢索時間為2006年3月9日。[28] 之所以將1998年作為起始年份，主要是因為新舊刑法的實施有一個過渡階段，1998年以後判決的案件適用舊刑法的會比較少。[29] 指最後核准法院。[30] 為了保證檢索的精確性，筆者是用「死刑」作關鍵詞進行全文檢索，故檢索出來的結果是指裁判文書中含有「死刑」這個關鍵詞的案件，因此，有些案件並不是真正的死刑案件。[31] 之所以未檢索中級法院判決的案件，是因為中級法院是中國審理死刑案件的最低級別法院，其判決結果尚未最後確定。[32] 本研究資料庫中的最高法院案例全部屬於典型案例。這些案例具體分布如下：《最高人民法院公報》案例12個，《刑事審判參考》案例27個，《中國審判案例要覽》案例2個，《法院案例選編》1個，《最高人民法院判案大系》案例7個，最高法院網站案例32個。[33] 即將中國大陸劃分為東北地區（黑、吉、遼）、北部沿海地區（京、津、冀、魯）、東部沿海地區（滬、蘇、浙）、南部沿海地區（閩、粵、瓊）、黃河中游地區（秦、晉、豫、內蒙古）、長江中游地區（鄂、湘、皖、贛）、西南地區（滇、黔、川、渝、桂）、大西北地區（甘、青、寧、藏、新）。可參見李善同、侯永志：「中國大陸：劃分八大社會經濟區域」，載《中國脈搏》2003年第3期。[34] 對於該抽樣方法的介紹可參見袁方主編：《社會研究方法教程》，北京大學出版社1997年版，第211頁。[35] 這裡指本研究中的一個觀察、研究單位，區別於司法機關處理的一個案件。[36] 一般認為該條文規定了罪刑均衡原則。關於該條文的權威解釋可參見陳興良：《刑法適用總論》 [上卷]，法律出版社1999年版，第67頁。更進一步的研究可參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版。該書從八個角度對罪刑均衡的內涵進行了挖掘並首次對中國刑法的罪刑均衡狀況（包括立法均衡和司法均衡）進行了實證檢驗。[37] 《美國量刑指南》大致也是遵從這個模式的：犯罪等級考察社會危害性，犯罪史檔次考察人身危險性。可參見美國量刑委員會編，量刑指南北大翻譯組譯：《美國量刑指南》，北京大學出版社1995年版。[38] 陳興良教授將強化、增加適用死刑的可能性的情節稱為強性裁量情節，包括絕對強性情節和相對強性情節。（陳興良：《刑種通論》，人民法院出版社1993年版，第102頁。）需要注意的是，陳教授是在可以適用所有刑種的前提下命名前述概念的。本文的從嚴情節是「罪行極其嚴重」前提下的從嚴情節，或者說是「罪行極其嚴重」前提下的強性裁量情節，其與陳教授概念的不同之處在於，它是增加適用死刑立即執行可能性的情節，或者說是減少適用死緩可能性的情節。[39] 陳興良教授將弱化、減少適用死刑的可能性的情節稱為弱性裁量情節，包括絕對性弱性情節和相對性弱性情節。（陳興良：《刑種通論》，人民法院出版社1993年版，第103頁。）本文的從寬情節是「罪行極其嚴重」前提下的從寬情節，或者說是「罪行極其嚴重」前提下的弱性裁量情節，其與陳教授概念的不同之處在於，它是減少適用死刑立即執行可能性的情節，或者說是增加適用死緩可能性的情節。[40] 有一種觀點認為適用死緩並不是死刑立即執行的從輕處罰，因為死緩只是死刑的一種執行方式。我們認為這種理解是十分機械的。儘管死緩是死刑的一種執行方式，但是死緩與死刑立即執行的結果卻是天壤之別，也正因為如此，有學者認為死緩實質上更多具有「無期徒刑性」（林維：「論死刑緩期兩年執行制度的異化」，載陳興良、胡云騰主編：《中國刑法學年會文集》［2004年度］，中國人民公安大學出版社2004年版，第731頁）。筆者認為，應當承認死緩的刑量比死刑立即執行的刑量輕，適用死緩相對於適用死刑立即執行就是從輕處罰。[41] 有關crosstabs的介紹可參見陳浩：《農民犯罪若干問題的實證研究》，北京大學2003屆碩士學位論文，第28頁。[42] 如張正新：《中國死緩制度的理論與實踐》，武漢大學出版社2004年版，第109頁；陳華傑：《論死刑適用的標準》，人民法院出版社2005年版，第42頁。[43] 陳興良：「被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究——從被害與加害的關係切入」，載《當代法學》2004年第2期。[44] 張正新：《中國死緩制度的理論與實踐》，武漢大學出版社2004年版，第112頁；陳華傑：《論死刑適用的標準》，人民法院出版社2005年版，第47頁。[45] 根據大赦國際的統計，截至2003年1月1日，全球已有112個國家廢除或停止適用死刑，保留死刑的國家只剩下83個。轉引自劉仁文：「死刑政策：全球視野及中國視角」，載《比較法研究》2004年第4期。[46] 張正新：《中國死緩制度的理論與實踐》，武漢大學出版社2004年版，第109頁；陳華傑：《論死刑適用的標準》，人民法院出版社2005年版，第43頁。筆者認為，這種做法在前無罪推定時代具有一定的合理性；在我國刑事訴訟法明確規定無罪推定原則以後，如果出現個別情節不夠清楚，個別證據無法查清的情況，應該宣告被告人無罪或者根據查清的事實判處其它刑罰。[47] 陳華傑：《論死刑適用的標準》，人民法院出版社2005年版，第45頁。[48] 如最高法院（2001）刑復字第157號、（2001）刑復字第226號、（2002）刑復字第186號。詳細理由見附錄。[49] 本研究中的累犯包括毒品累犯。毒品累犯的概念可參見陳興良：《刑法適用總論》［下卷］，法律出版社1999年版，第436頁。[50] 關於實體刑法學上的暴力犯罪概念可參見趙秉志：「論中國非暴力犯罪死刑的逐步廢止」，載《政法論壇》2005年第1期。[51] 肯定與否定的觀點可分別參見陳興良：《刑法適用總論》［下卷］，法律出版社1999年版，第334—339頁；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第 365—367頁。[52] 董碧水、薛建國：「科學家殺妻 200人上書法院呼籲槍下留人」，載《中國青年報》2003年6月6日。[53] 標準化回歸係數≈非標準化回歸係數×標準差／1.8138。具體計算方法可參見郭志剛主編：《社會統計分析方法——spss軟體應用》，中國人民大學出版社1999年版，第202—203頁。[54] 最高法院的部分死緩適用理由可參見本文附錄。[55] 陳華傑：《論死刑適用的標準》，人民法院出版社2005年版，第2—6頁。[56] 如馬克昌：「論死刑緩期執行」，載《中國法學》1999年第2期；張正新：《中國死緩制度的理論與實踐》，武漢大學出版社2004年版，第106—114頁；陳華傑：《論死刑適用的標準》，人民法院出版社2005年版，第41—49頁；釗作俊：《死刑限制論》，武漢大學出版社2001年版，第286—289頁。[57] 盧建平：「死緩制度的刑事政策意義及其擴張」，載《法學家》2004年第5期。[58] 趙廷光教授認為，與從重情節並存的從輕處罰情節是適用死緩的依據（可參見趙廷光：「論死刑的正確適用」，載《中國刑事法雜誌》2003年第3期）。不過趙教授與筆者討論的前提是不一樣的，即他是在可能適用多種刑種（包括死刑、無期徒刑、有期徒刑）的前提下討論量刑情節的，筆者是在「罪行極其嚴重」的前提下討論量刑情節的，也就是說本文討論的情節僅僅針對死刑而言。[59] 胡云騰：《存與廢—死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版，第341—346頁；賈宇：「死刑實證研究之死刑觀的調查報告」，載《法學評論》2005年第3期。[60] 本來線段ce（不包括c點）也應該屬於例外，不過由於沒有比死刑立即執行更重的刑罰了，所以線段ce對應的刑罰也只能和常態點c對應的刑罰一樣，因此，也可以把線段ce視為常態。[61] 肖揚：《最高人民法院工作報告——2006年3月11日在第十屆全國人民代表大會第四次會議上》。[62] 最高法院：（2001）刑復字第210號。[63] 罪量是關於犯罪嚴重性程度的綜合評價。根據白建軍教授的界定，罪量既評價了已然之罪，又評價了未然之罪；既評價了罪行，也評價了罪人。可參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第137—140頁。通俗地說，我們可以認為罪量就是犯罪行為的社會危害性和犯罪人人身危險性的數量反映。[64] 白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第五、六、七章。[65] 具體公式可參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第203頁。[66] 操作範例可參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第212—225頁。[67] 白建軍教授也認為，歸納型案件處理參考系統對總體上法治環境的水平要求較高，其前提條件是立法完全合理，所歸納的案件也公認合理，而且，司法先例的影響力得到普遍承認。這樣，作為歸納的結果，以往的案件處理結果才可能規範未然案件的處理。就中國現實國情而言，這種系統的產生和存活都缺乏必要的現實可能性。可參見白建軍：「同案同判的憲政意義及其實證研究」，載《中國法學》2003年第3期。[68] 陳興良教授曾經提出：具有較多的可以從輕情節，或者相對強性情節小於相對弱性情節，或者或然性從輕情節大於從重情節罪該處死的人可以考慮適用死緩。可參見陳興良：《刑種通論》，人民法院出版社1993年版，第110頁。[69] 有學者認為，根據情節的淵源不同，可以將量刑情節劃分為法定量刑情節、司法解釋規定的量刑情節、定罪剩餘的犯罪事實轉化而來的從重處罰情節、酌定量刑情節。可參見趙廷光：《量刑公正實證研究》，武漢大學出版社2005年版，第353頁。在本文中，作者將前兩種情節視為法定量刑情節，將後兩種情節均視為酌定量刑情節。[70] 本來法定從嚴情節也可以相應地劃分為重大法定從嚴情節和一般法定從嚴情節，不過由於死刑案件中不可能再有對應於減輕處罰情節的加重情節，而只有從重情節，故法定從嚴情節不再細化。[71] 也即學者們討論的酌定情節的表現形式問題。可參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第360—362頁。[72] 這裡所謂法律影響力主要是相對法律約束力而言。法律約束力是強制性的，法律影響力是「半強制性」的。比如《最高人民法院公報》發布的案例並沒有法律上的約束力，但是有法律影響力，這些案例體現出來的原則、規則，全國各級法院一般都會參照執行。[73] 陳興良教授稱其為「准判例」。陳興良：「強化法院判例與司法解釋功能——評《刑事審判參考》」，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?articleid=19478。[74] 有學者認為，先例制度是指一種在法院判決基礎上形成的、具有一定法律效力和內部聯繫的非正式意義上的法律淵源體系。張騏：「建立中國先例制度的意義與路徑：兼答《『判例法』質疑》——一個比較法的視角」，載《法制與社會發展》2004年第6期。[75] 最高法院：法釋［1998］18號。[76] 陳瑞華教授認為，最高法院在死刑複核問題上主要發揮的是統一法律適用、把握刑事政策的作用，通過個案來建立司法解釋或判例。趙蕾：「收回死刑複核權帶動刑事司法全局變革」，載《南方周末》2006年3月30日。[77] 這其實就是最高法院對待司法解釋的立場。《最高人民法院關於司法解釋工作的若干規定》第四條規定：最高人民法院制定並發布的司法解釋，具有法律效力。[78] 最高法院：（2001）刑復字第157號。[79] 事實上本案例還可以確立如下先例：即使沒有法定從寬情節，也可以判處被告人死緩；認罪態度好屬於死緩適用的酌定從寬情節。[80] 最高法院（2001）刑復字第226號、（2002）刑復字第186號裁判文書適用死緩的理由幾乎與前例相同：死緩判決已執行且被告人已改判為無期徒刑。[81] 由於資料所限，筆者無法知道（2001）刑復字第157號是否首次確立本規則。[82] 馮象博士也認為，現在的判決書非常格式化，以事實陳述為主，很少分析法律問題，這樣的判決不可能用來指導司法實踐。可參見馮象：「推薦書目、編案例與『判例法』」，載《南方周末》2005年1月20日。[83] 在《中國死刑控制十大論綱》一文中，梁根林教授建議最高法院制定個罪死刑適用的最低限度標準（可參見梁根林：「中國死刑控制十大論綱」，載陳興良、胡云騰主編：《中國刑法學年會文集》［2004年度］，中國人民公安大學出版社2004年版，第450頁）。梁教授的建議意在明確「第一條生死分界線」，因為從理論上說，如果第一條生死線都不明確，第二條生死線也必然成為鏡花水月。不過由於本文的主旨不在於論述第一條生死線，故不專門論述死刑適用的最低限度標準及其與死緩適用標準的關係。[84] 盧建平：「死緩制度的刑事政策意義及其擴張」，載《法學家》2004年第5期。[85] 刑罰結構的概念可參見梁根林：《刑罰結構論》，北京大學出版社1998年版，第11頁。[86] 陳興良教授也是贊成這種主張的。陳興良：「中國死刑的當代命運」，載《中外法學》2005年第5期。[87] 盧建平：「死緩制度的刑事政策意義及其擴張」，載《法學家》2004年第5期。[88] 有一種觀點認為，死緩制度在理論上既具有保留死刑的內容，又具有廢除死刑的內涵，因此居於死刑存與廢的中間地位。張文、黃偉明：「死緩應當作為死刑執行的必經程序」，載《現代法學》2004年第4期。[89] 有學者指出，只要被判處死緩，99.9%的犯罪人最後都沒有被實際執行死刑。胡云騰：《死刑通論》，中國政法大學出版社1995年版，第241頁。[90] 如果對刑法第五十條進行限制解釋，這種可能性就更小了。可參見張明楷：「刑法學者如何為削減死刑作貢獻」，載《當代法學》2005年第1期。
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