邱興隆：五問刺死辱母者案 ——限於法教義學的分析

06-04

五問刺死辱母者案

——限於法教義學的分析

作者

作者：邱興隆，法學博士，湖南師範大學瀟湘學者特聘教授，博士生導師，醒龍律師事務所名譽主任。

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責編：牧野

法學學術前沿賜稿郵箱：fxxsqy@163.com

與河北賈敬龍案、天津氣槍大媽案等一樣，山東刺死辱母者案註定會成為輿論的焦點。原因很簡單，一審所做的無期徒刑判決，嚴重衝擊了民眾的情感，在很大程度上超出了民眾基於情理與倫理所能接受的度。但是，在法治語境下，對犯罪與判決的評價更多的應該是一種理性的法律評價，而不是一種感性的情理與倫理評價。基於這一考量，立足於基本事實、相關法律規定與法理，對本案一審判決與判由做一不遊離純法教義學太遠的分析，也許對於促成二審法院將本案的審理拉回法治的軌道，做出符合法意與法理的終審判決，更有裨益。

一、殺人還是傷害：一審定性準確

二、有無防衛前提：一審邏輯混亂

三、有無防衛過當：一審疏於考量

四、量刑是否畸重：一審顯然失當

五、應否減輕處罰：二審應予改判

一、殺人還是傷害：一審定性準確

大凡情緒衝動下的致人死傷的案件，尤其是急於義憤的致人死亡的案件，在定性上均會遭遇是殺人還是傷害之困。本案亦不例外：被害方及其代理人以被告人持刀連續捅刺致1人死亡2人重傷為由，認為本案應定性為故意殺人罪。但控方認為，本案雖有死亡結果的存在，但基於本案發生的背景，應當定性為故意傷害。一審支持控方所控，認定本案屬於故意傷害。

在如本案一樣的急於義憤的致死案件中，對於定性最重要的不是看有無死亡結果的發生，而在於對個案發生的背景的全面分析與綜合判斷，因此，被告人在犯罪前、犯罪中與犯罪後的所作所為成為分析案情與判斷定性的關鍵。在本案中，被告人在犯罪前沒有任何施暴的心理與行動準備，加害行為實屬事發突然；在行為過程中，所持工具雖系足以致死的水果刀，但系情急之中就地取材，並非可以選擇，且正如一審所正確指出的一樣，被告人雖對多人實施了刺擊，但對單個被害人沒有刺擊的連續性，足以表明被告人不持有非致人於死不可的殺人心態，尤其是，在「一頓亂捅」的狀態下，被告人對所實施的刺激部位並無明確的選擇，更輔證了其不是基於殺人心理支配下選擇致命部位而刺擊之；在犯罪後，面對被害方倉皇逃離，被告人本可繼續追擊卻原地等待，束手就擒，也印證了被告人適可而止，不具有殺人的故意。因此，一審將本案定性為故意傷害而非故意殺人，於法於理均無可挑剔。

二、有無防衛前提：一審邏輯混亂

面對辯護人關於本案系正當防衛的辯護意見，一審做出了否定的回應，其判由是，「雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭遇對方辱罵與侮辱，但對方的人沒人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性。所以於歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害前提」。

以上判由，無論是從事實認定還是從法律適用的角度來看，都似是而非，凸顯出邏輯上的混亂。

一方面，在我國刑法語境下，防衛分為一般防衛與特殊防衛。就防衛的前提條件而言，一般防衛與特殊防衛不屬於同一關係。有一般防衛的前提不等於有特殊防衛的前提，但有特殊防衛的前提肯定滿足一般防衛的前提，兩者屬於一般與個別的關係。一審判決所否定的只是本案中實施特殊防衛的前提，但並未否定一般防衛的前提。因為生命健康權被侵犯的現實危險的存在只是特殊防衛的前提條件，對其的否定，不等於其他權益被侵害的現實危險也不存在。因此，在邏輯上，一審判由犯了以偏概全的錯誤。

另一方面，在本案中，被害人的行為可能涉嫌對被告人方的四方面的權益的侵害：（1）公司經營秩序，因為在公司里擺燒烤攤與喝酒吃燒烤、多人結夥闖入公司辦公場所等屬於擾亂公司經營秩序的尋釁滋事行為；（2）人身自由權，因為存在典型的非法拘禁行為；（3）人格名譽權，因為存在對被告人之母的當眾侮辱言行；（4）健康權，因為有過對被告人的毆打行為。

僅就（3）與（4）而言，一審判由基本成立。因為無論被害方對被告人之母所採取的是什麼樣的言行侮辱，也無論對被告人所施加的毆打有何嚴重，其均已終止於警察到達現場之後，作為防衛前提的不法侵害因已告完結而不復存在。然而，被害方並未因警察的介入而離開現場，也未放棄其在辦公室內的滋事行為與對被告人方面的非法拘禁狀態，尤其是在被告人方面試圖隨警察離開現場，擺脫被非法拘禁狀態時，被害方還公然將被告人方拉回，將其置於繼續拘禁狀態。而尋釁滋事與非法拘禁都是不法乃至犯罪行為，其無疑屬於作為法定防衛前提的「不法侵害」。

綜上，本案中，儘管針對侮辱與毆打行為的防衛前提在警察到達後即已不復存在，但針對尋釁滋事與非法拘禁的防衛前提則即使在警察離開後依然存在。一審以被害方無人持有行兇的工具與派出所已經出警為由所否定的只能是針對已告終結的侮辱與毆打行為的防衛前提，而無法否定針對尋釁滋事與非法拘禁的防衛前提。

三、有無防衛過當：一審疏於考量

應該不爭的是，在具備防衛的前提的情況下，無論所採取的是什麼樣的反制行為，也無論其造成的後果如何嚴重，反制行為都屬於具有防衛性質的行為。需要考量的僅在於，防衛行為是否具有法律上的正當性。當防衛行為未超過法定的必要限度，其便具有阻卻刑事責任分的正當性而屬於正當防衛。一旦防衛行為超出了法定的必要限制，其便不具有阻卻刑事責任的正當性而屬於防衛過當。

在本案中，確如一審判由所言，被告人方面在出警後未遭遇任何針對生命與健康權的不法侵害，其不具備特殊防衛的前提條件，因而不具有實施特殊防衛的權利。其所採取的防衛行為是否正當，不得適用特殊防衛阻卻刑事責任的法定評判標準。因為刑法關於在遭遇暴力侵犯的情況下所實施的反擊行為造成不法侵犯者重傷、死亡的不負刑事責任的規定，其反對解釋是，遭遇非暴力侵犯的情況下所實施的反擊行為造成不法侵犯者重傷、死亡的應負刑事責任。

可見，本案被告人是在具有一般防衛的前提條件下採取了只有在特殊防衛的情況下才可阻卻刑事責任的防衛行為，因不符合特殊防衛的成立條件而不屬於正當防衛。但正由於其具備一般防衛的前提條件，所實施的行為具有防衛的性質，卻造成了超過必要限度的傷亡後果，因此，其同時符合防衛過當的成立條件。相應地，將被告人的行為定性為防衛過當情況下的故意傷害罪，當是一個不爭的結論。一審在認定被告人構成故意傷害罪，否認其屬於正當防衛同時，沒有將其是否構成防衛過當納入考量範圍，顯屬一種不應有的疏忽。

四、量刑是否畸重：一審顯然失當

按照刑法的規定與死刑司法慣例，在不具備法定與酌定從輕情節的情況下，對於造成1死2重傷的故意傷害案，判處死刑是常例，判處死緩是例外。在本案中，一審基於被告人坦白認罪與被害人具有重大過錯，而對從輕判處無期徒刑，表面看來似無不當。

然而，正由於一審在否認被告人構成正當防衛的同時，沒有認定其構成防衛過當，因而在量刑時根本沒有以被告人具備防衛過當這一法定情節為由依法對其減輕或免除處罰，所做的無期徒刑判決明顯罰不當罪，因量刑畸重而失當。

五、應否減輕處罰：二審應予改判

既然疏於認定防衛過當，量刑時未做依法減輕或者免除處罰的考量，是一審明顯的失誤，那麼，撤銷一審判決的量刑部分，對被告人改判輕刑，當是二審應然而必然的選擇。

鑒於根據刑法第二十條第二款關於防衛過當的從寬處罰的幅度是減輕或者免除處罰，而本案所造成的1死2重傷的結果過於嚴重，適用免除處罰顯然不現實，減輕處罰當是二審應有的選擇。而一旦減輕處罰，二審的量刑當在三年以上十年以下的幅度內進行。考慮到除防衛過當之外，本案還有一審已認定的坦白與被害人明顯過錯的法定與酌定從輕情節，在該幅度內，二審判決還應做出從輕的考量，即處以該幅度內的相對較輕的刑期。而且，根據本案具體情況，參照類似情況下的眾多司法判例，二審即使改判被告人三年有期徒刑同時宣告緩刑，也於法有據，與例相符，因而盡在情理之中。