法律的理想與法理學的擔當——評周永坤教授《法理學（第二版）》

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文章標題:	徐繼強：法律的理想與法理學的擔當——評周永坤教授《法理學（第二版）》

發布時間:	2007年3月9日

知識分子是時代的眼睛。這雙眼睛已經快要失明了。我們要使這雙眼睛光亮起來，照著大家走路。——殷海光 [內容提要]本文試圖以「比較法哲學」的視角，對周永坤教授《法理學》一書中或隱或顯的幾個核心命題進行凸顯和闡發。這幾個核心命題就是：法本質論中的「理想命題」，法價值論中的「平等命題」，法社會論中的「主體際關係命題」和法律（學）方法論中的「責任擔當命題」。這幾個命題不僅是世界法哲學或法理學關注的核心命題，並且對這幾個命題的澄清也可以看作是對鄧正來先生提出的「中國法學向何處去？」，在法理學層面的某種回應。我們和周永坤教授的《法理學》分享一種共同的學術立場，即理想和價值是法律的本體要素，追尋理想目標，擔當價值責任，是法理學題中應有的本原之義。 [關鍵詞]法律理想、人格平等、主體際關係、責任擔當、比較法哲學　　蘇州大學王健法學院周永坤教授的《法理學》著作有了第二版（法律出版社2004年第2版，為方便起見，以下凡引該版書，直接標註頁碼）。這本《法理學》第一版就以其特有的精神氣質和鮮明的理論特色，在我國眾多法律理論著作中獨樹一幟，因而多次重印，廣受讚譽。周永坤教授的法律思想素以理想主義的道德情懷，鞭辟入裡的現實剖析，大膽新穎的理論觀點，嚴謹縝密的學術論證而著稱。而這本法理學著作正是其法律思想和理論風格的集中體現。在此，本文試圖從「比較法哲學」的視角，對周永坤教授《法理學》一書中或隱或顯的幾個核心命題進行凸顯和闡發。這幾個核心命題就是：法本質論中的「理想命題」，法價值論中的「平等命題」，法社會論中的「主體際關係命題」和法律（學）方法論中的「責任擔當命題」。這幾個命題不僅是世界法哲學或法理學關注的核心命題，並且對這幾個命題的澄清也可以看作是對鄧正來先生提出的「中國法學向何處去？」[1]這一問題在法理學層面的某種回應。我們和周永坤教授的《法理學》對這幾個基本命題分享一種共同的學術立場，即理想和價值是法律的本體要素，追尋理想目標，擔當價值責任，是法理學題中應有的本原之義。我們的評論和被評論的都是學術性的，因而是抽象的，但是我們的關注卻是現實性的。本文的進路將從中國法理學的現實困惑開始。　　一、身處迷茫之境　　無論你是否承認，中國的法學一方面面臨著中國政治、經濟、社會和倫理的巨大挑戰，另一方面，在全球背景之下，處於與西方法律話語不平等溝通的困境之中。可是，正當面對這些挑戰和困境時，我們發現，作為引領法學前行的法理學卻正經受著來自於法律共同體內部，來自法學知識體系內部深深的懷疑和不信任，以致中國法理學自身也陷入某種程度的迷茫之中。　　「十年樹木、百年樹人」。如果我們把法學教育看作是對法律共同體的職業技能和職業精神的培養，看作是法治事業重要的一環，那麼我們就會感到這種來自法律共同體內部對法理學的懷疑和不信任的嚴重性。卡爾·盧埃林在給美國哥倫比亞大學法學院新生演講時講述了這樣一個隱喻：鎮上有個絕頂聰明的人，跳入一個布滿荊棘的叢林，弄瞎了自己的眼睛，當他發現自己什麼都看不見的時候，拚命跳入另一片叢林使光明重現。[2]中國法學院的學生現在似乎也處在一個使眼睛失明的荊棘之中，企圖從一個叢林跳入另一個叢林以獲得光明。很多法學院的學生帶著通過法理學的學習，提高解決具體問題的洞識和職業能力的期待，走進法理學殿堂。可是，當他們發現我們的那些所謂的「法理學」教材，不僅沒有使他們獲得比部門法更有效的法律方法和法律思維，而且只是一些沒有靈魂、互不相關、互相矛盾的抽象的法律知識的彙編時[3]，他們對法理學就特別的失望。所以，北京某著名大學的法學教授在一個公開講座中勸說「優秀的學生是不應該學法理學的，特別是學所謂中國的法理學。」[4]中國大學的法理學只是跳入的又一個荊棘的叢林，但並沒有使法律學生的眼睛復明。　　面對這種窘境，法理學界又是如何反應和應對的呢？這裡大致有兩派主張，一派認為要「返回法的形而下」，[5]從純粹法律人的內在視角，對具體的規範和技術性問題進行研究，關注法律解釋、法律推理、法律論證等法律方法和法律技術問題，我們稱他們為「規範技術派」；另一派主張「法律的交叉科學研究」，以法律的外在視角，借用經濟學、社會學、人類學、心理學等實證社會科學，對法律的實際運行和現實結果進行實證的分析，我們稱他們為「社會科學派」。[6]總而言之，他們似乎都不再願意對那些關涉人類社會，包括中國之前途和命運的重大政治、倫理和法律問題及其相互關係，從法哲學的高度進行學術思考了，而自願地把政治、倫理和信仰的廣大領域拱手讓出，而與部門法學和實證科學爭奪實用技術的地盤。　　我們如何看待法理學的窘境和法理學的這兩種應對之道？規範技術派主張在法律之內，對法律的規範和方法作微觀的技術分析的路徑，表明了法學和法律人企圖擺脫政治意識形態和政治權力的干涉，實現法律自治的理想。這種法律的自治被認為是法治的核心要素，這種法律的技術被認為是法律人「守護法律家園」的看家本領。這樣的法理學對時下的中國，特別是進一步清除階級鬥爭法學的影響，具有重大的現實意義，需要大力提倡和開拓。而社會科學派從法律之外借鑒社會科學的成果，對法律作實證研究的路徑，表明法律人企圖走出「狹隘」的規範領域和法律自治的王國，以求適應中國的現實生活。這種法理學關注法律的實際效果和現實運作，使法律與我們的生活更加接近，因此也是不可或缺的。但是，這兩種法理學也存在嚴重的缺陷。鑒於他們對中國法學和法律實踐已有和可能有的重大影響，我們必須反思和重視，特別是對其法哲學前提，需要嚴肅的討論和爭鳴。規範技術派是建立在尊重權利（權力）既定安排的前提之下的，而社會科學派是建立在確信社會事件的客觀因果規律之上的。規範技術派認為過去社會行為的結果（即實證法律規範）當然地具有合法性，社會科學派主張對未來社會行為進行預測，因此法律運作的現實結果當然地具有合理性。一個面向過去，一個面向未來；一個堅持「規範」，一個堅持「事實」；一個走進法治，一個走出法治；一個可能因此避開現實問題，龜縮到規範和技術的硬殼裡，一個往往傾向投入到實然的懷抱，為現實的政策張羅開道。表面上兩者根本不同，但是實質上他們共享了一個基本的前提預設，這就是「基於現狀的價值中立」。[7] 　　純粹的規範技術派的內在觀點，使法理學喪失批判的能力，使法律面對不公的既定安排，社會變遷和人類的理想而無動於衷，從根本上來說使法律喪失發展、完善和回應社會的能力；全然的社會科學派以外在的觀點，把批判和評價看作是法律之外在因素和標準，因而要使法律得到完善和發展就必須分解法律、解構法律，把法律還原為經濟、文化、心理等社會事實，其結果恰恰是否定法律的規範緯度，法律僅成為「壞蛋」和權力者預測其行為效果或收益的技術工具，[8]從而喪失對權力的制約，並可能導致社會不公。　　可見，這兩派都缺乏對一個隱含的法哲學前提的反思的能力，這就是「既定的政治法律安排和社會現實是否是正義的」。一個法理學如果不或沒有能力對這個問題進行嚴肅的拷問，那它就沒有真正直面中國的現實問題，回應中國法律職業共同體的真正需求，而是在對「政治話語」和「宏大敘事」的批判聲中，把研習法律的正義之學，降低為僅僅是一種法律職業技術，只是處理眼前問題的一種行動策略。結果是，法理學不但沒有變得與部門法和社會科學一樣「實在」，沒有獲得解決中國問題的「地方性知識」，反而墮入了狹隘和平庸無能的窘境。　　可是當我們以比較法哲學的眼光，從世界法哲學的關注點來看，我們就會發現我國法理學界的「狹隘和平庸」。德國著名法哲學家考夫曼提出法哲學要關注法哲學的「原本問題」，「關注命運問題，關注如今對人和人類切實相關的問題：和平、給天下所有人以足夠的生計、有保障的生活、原子技術、生物技術、人類基因等問題……。」[9]美國的法哲學家德沃金說：「法律的帝國是由態度來界定，而不是由領土、權力或過程。」他說，這是一種政治反思的態度，一種社會異議者的態度，一種建構的、友愛的態度。「無論如何，這就是法律對我們的意義：我們所要想要成為的人民，以及我們志在擁有的社群」[10]。　　這些具有世界影響的法哲學家的論述給我們啟示，法理學和法學方法可以是多元的，但是如果我們的法理學不關注關涉人類命運的政治、倫理和信仰這些根本法律哲學問題，法學就逃不過幼稚之譏諷，法律也就不配治理天下，所謂的法治國家（也就是德沃金的「法律的帝國」）乃為笑談。[11] 　　二、尋求法律的理想家園　　我國法理學如何回應上述困境，而又不至於墮落為一項職業技術或決策工具？周永坤教授的《法理學》在這方面作了積極的努力。在《法理學（第二版）》，周永坤教授專門為其加寫了一篇名為《尋求法律的精神家園》的序。這篇序言開宗明義「我是誰？我從那裡來？到那裡去？」「這些問題是人類特有的對自己精神家園的追求。」「這一追求寄託著人類的理想，她從靈魂深處規約著人類的行為，制約著人類社會與人類的未來。」（第1頁）他認為「法理學的首要任務就在於通過法律的精神家園的追求而促進法律走向公平與正義」「並不是所有自稱為法理學的理論都可以稱為法理學的。只有尋求法律的精神家園的學問才配此稱呼」又說「我國法理學的弱點是什麼？可以用一句話來概括：缺乏對法律精神的追求。」（第1、4、5頁）周永坤教授的這篇序言，清楚地指明了他的《法理學》的最終使命和真諦。　　其實，這個問題本身就是一個法理學問題，需要進行嚴肅的法哲學思考。這個法哲學命題就是：正義是法律之外的一個美好理想，還是法律本身一個不可或缺的構成要素？或者說法律的本質中包不包含人類的價值理想？我們可以把這個命題稱為「法律的理想命題」。只有明確這個根本問題，周永坤教授之所謂「只有尋求法律的精神家園的學問才配得上稱為法理學」這一論斷才能獲得堅實的哲學基礎。　　對這個問題的看法[12]，在當代法理學中有相互對立的兩派，我們認為可以稱為「客觀事實派」和「價值理想派」。大體上，客觀事實派以分析實證主義法學為代表，而價值理想派以新自然法學為代表。[13]分析實證主義的一個基本命題是：法律是一個客觀的社會事實[14]。這個客觀的社會事實在現代法理學的創始人奧斯汀那裡為「主權者的命令」，在當代分析實證主義的代表哈特那裡為「第一性規則與第二性規則的結合」。[15]無論是主權者的命令，還是規則的結合，都是一個社會事實，是一個「實然」問題，而不是一個「應該」的問題。法律在本體上不包含價值和理想。因而，法理學的任務就是對法律進行描述，對法律的評價是倫理學的任務。法理學是對法律進行描述的「一般法理學」。[16] 　　而價值理想派認為，法律本質並不是一個只待發現的「客觀規律」，也不是強者統治這種「社會事實」的表現。例如，德國法哲學家耶林認為，法律是鬥爭的產物，所以提倡要「為權利而鬥爭」，[17]在德文那裡「權利」就是法律。德國著名法哲學家柯殷也說「從事法律科學工作就意味著把各種適用的法律理解為在正義的持久原則下，為解決制度的各種持久問題所進行的一種嘗試」[18]。美國當代著名法理學家德沃金認為法律不僅是規則的體系，而且是原則的體系。原則(Principle)又是原理、理論，特點是有分量（weight），需要理論爭論。他說「如果法律敏感於其知識來源的摩擦與壓迫時，法律就增強了力量」[19]。所以法律是有目的地「爭」出來的（即建構性解釋），而不是一個只待發現的，顯然的客觀事實。[20]美國另外一個著名法理學家富勒認為，「法律是使人類行為服從於規則之治的事業」，法律中包含著人類追求卓越的渴望，富勒把它稱為「渴望的德性」（morality of aspiration）。這種渴望的德性是內在於法律的，是一種「法律的內在德性」（the inner morality of law）。所以「這種觀點將法律視為一項活動，並且把一套法律體系看成是一種有目的的持續努力的產物」[21]。社會法學派的代表龐德認為，法律是一項「社會工程」，因此法律的構成要素包含著理想的成分。[22]這些著名法理學家雖然其理論體系互不相同，但是在哲學基礎上都一致認為，那種把法律作為一種純粹的客觀事實，無論是自然事實還是社會事實都是難以成立的，因而在不同程度上都承認，法律是一種在正義的理想指引下，不斷塑造的事物。法律是一個需要持續為之奮鬥的事業，不是一架只待技術和知識來操作的機器。法學也就成為一種人類為了美好的理想而不斷努力探索的正義之學。　　可是，在國內很多法理學家的眼裡或潛意識裡[23]，法律就是一個客觀實在，只待我們去發現的「客觀規律」（前述社會科學派一般這樣認為）。或者認為法律就是統治者制定或認可（即法律是統治階級意志的反映）的確定規則，是強者的統治這一「社會事實」（前述規範技術派一般這樣認為）的反映。總之，是一個完成了的，不變了的，「就待在那兒的東西」。因此，法學也就是一門關於這種「客觀規律」或「社會事實」的科學和技術。法律就是實證的法律，法律與人類道德理想是兩碼事。所以言說法律的正義，談論法律的理想，追尋法律的精神家園，都是不切實際的書生意氣，不通人情世故的理想主義者，是所謂的「大詞」，是政治學、倫理學，而不是法學。法理學的主要任務就是訓練法律人的法律思維和法律技術；或者是對法律進行科學的描述，對法律行為的實際效果進行科學的預測。法學教育的最終使命就是培養法律職業人或政策制定者。　　而周永坤教授對法理學的界定，是建立在其同上述中國主流法理學關於法律概念和法律本質迥然不同的基礎之上的。首先我們看到，周永坤教授在全書的結構安排上，不同於我國大多數法理學教材，把法律的本體論和價值論分開。而是把法律的結構要素問題、法律的價值問題、法律的本質、法律的概念看作同屬於「本體論」問題，合邏輯地編排在第二篇「法本體論」這一標題之下。周永坤教授還認為，「法律是主體間合理交往、和平解決糾紛的合意或技術」（第163頁），他反對「統治階級意志論」，主張「法律是理性和意志的複合體」（第330頁），堅持「法律的正當性高於或優於法律的強制性」（第343頁），認為「法律的淵源包括權威理論和公認的價值」，（第43頁）反對「法律的國家主義」，對「全球一域高度自治，關注人權、人類一家」的「世界法」終將實現抱有堅定信念（第541頁）。在對法律本質的認識上，主張「寬容精神和對話態度」，「法律的本質是流動的，對不同時代的法律本質應有不同的表述」（第307頁）。　　可見，周永坤教授反對把法律看作是一種只待描述的客觀事實，堅持認為理想和價值追求就是法律內在的一個不可或缺的構成要素。「精神（或理想）」本來就是法律的不可或缺的一部分，而「追求」意味著法律是一個需要不斷被評價、批判、建構、塑造的東西。因此，可以說，理想精神和不懈追求是法律內在的「基因」 (接近於富勒所說的法律的「內在之德」) 。正是法律內含這種實現正義、追求理想、不斷自我完善的基因，法治才成為當今幾乎所有社會孜孜以求的目標。而法理學的使命就是要維護這些基因，培養這些基因，更要防止這些基因變異為法律中的「病毒」和「腫瘤」。所以周永坤教授認為：「將人定法置於價值的天平之上。這是法理學的基本認識框架。」（第4頁）　　三、堅守所有人的人格平等　　既然追求理想精神家園是法律內在的「基因」，法律是一個不斷被評價、批判、建構、塑造的東西，那麼接下來的問題就是：有沒有一些普適的人類共同的價值標準？如果有，其最基本的內容是什麼？法律如何實現這種價值理想？　　周永坤教授在其書的第十章「法律價值」部分，花費了大量的筆墨批判了「正義相對論及其危害」。他認為，在理論上，正義相對論只看到了正義的流動性、對立性的一面，未看到正義的恆定性和同一性；正義相對論誇大了正義的主觀性，忽略了正義的客觀性；正義相對論以自然科學的方法原則要求正義研究是欠妥的（第232頁）。在實踐上，正義相對論使各種非道德主義得以正當化；對法律的進化發生價值迷失，並且對法學的發展極為不利。　　但是周永坤教授並不是一個價值獨斷主義者，他認為法律精神之所在的「這個價值是承認多元的，以此防止價值獨斷；這個價值又是統一的，這裡的統一是指某些共同的認知，這些認知又是法律實踐的規範，它是法律精神之所在，是不可違背的。」（第4頁）周永坤教授雖然承認價值是多元的，但是我們認為他的這種價值多元，是一種合理的懷疑，是一種寬容的情懷，是對不同訴求的關注，是對所有個體人格的尊重，因而其隱含的前提是一種平等的理想。這就是周永坤教授法理學思想中「所有人人格平等命題」。「這裡的價值是建立在所有的人都具有平等的人格之上的，任何將部分人的人格居於另外一部分人的人格之上的假定不是特權就是歧視，為現代法律所不取。」「法理學有一些基本原則是不能放棄的，那就是對人的尊重，對所有人的人格平等的承認」「法理學應當拒絕以任何標準將人分成自己人和外人。法律沒有敵人，否則就不配稱法理學」（第5頁）。因此，周永坤教授積極主張立法平等，認為「平等原則是現代立法原則的基礎性原則」，它是基本的人權、體現了人類的終極關懷、是實現人的解放的要求。（第346頁）。周永坤教授的這種觀點還鮮明地表現在他堅持人權的普遍性，反對人權的階級性的立場。他認為「法律上（不是社會事實上）將人劃分為不同階級，而後不同階級享有不同權利的做法是嚴重違反人格平等的人權原則的，這不是特權就是歧視」（第272頁）。　　那麼要實現這種所有人人格平等的法律理想，在制度方面最關鍵的是什麼呢？在這裡我們就要涉及周永坤教授關於法律的政治社會理論。　　周永坤教授認為，在法律的社會功能上存在兩種絕然對立的法理念：主客體法理念和主體際法理念。主客體法理念將法律看成是主體創造出來解決主客體關係的工具。是達到主體目的與實現主體利益的工具。此種法理念將人分為兩類，「一類是法律的主人，另一類是法律的客體。」這種主客體法理念往往和統治工具論、階級工具論和帝王工具論相聯繫，如果把它作為建構法律的指導思想，必然帶來壓迫與專橫（第165頁）。而主體際法理念將法律看作是「主體際合理交往、和平解決糾紛的合意或技術」。在這種法理念里，法律是「人」這個「類」存在物達到自身自由與解放的工具，法律是所有人手中的工具。這種所有人手中的工具不是統治階級意志，也不是帝王的治理之術，不是單向的命令與服從，更不是壓迫與掠奪。它是合作互利的機制，「任何人如果要利用規範達到私利，必須為他人提供服務」（第163頁）。這就是周永坤教授法理學的「主體際關係命題」。周永坤教授認為，西方法理念進化的過程實際上就是「從主客體法理念向主體際法理念進化的過程」而我國「歷來只認同主客體法理念，要實現從主客體法理念到主體際法理念的躍進，還有很長的路要走。」（第163頁）　　既然從法律內含的理想要素來看，法律應該是主體際關係的體現，是實現所有人的「自身自由與解放的工具」（第163頁），那麼法律只是國家制定或認可的這種單向度的、以強制和威脅為後盾的法律概念就難以成立，周永坤教授認為，這是一種「法律國家主義觀」，法律的國家主義觀應該受到批判（第339頁）。其實，法律先於國家而出現，國家消亡後法律仍然會存在。（參見第184頁）從規範上講，國家自身也是法律的產物，國家權力要依法行使，不合法的「國家」不是真正的國家，只是一個事實上的實力的「存在體」，只是「一邦人」。　　但是在國家出現以後，人們相互之間的合作必然受到國家權力的干預和影響。此時人類社會任何富有成果的互動和合作都有賴於國家和公共權力的正確行使，有賴於國家和公共權力行使的可預期性和規範性。要做到這一點最根本的就是要實行法治，「自由平等的社會不能靠神來安排，也不能靠偉人來保證，只有靠人類一體創造並遵循體現理性的法律，這就是法治」（第554頁）。所以，法治是主體際關係命題的自然延伸。法治的根本在於對權力的制約，因為公共權力並不總是從「天下之治」和「人類共同福祉」的目標出發。相反，它更可能從自己的一己之私利、一家之天下、一群之統治出發。所以「追求法的精神家園的法理學的基本認識前提就是對權力的不信任，對權力作惡可能的警惕與擔憂。」（第4頁）只有規範了權力，只有權力不再是凌駕於規則之上的命令和強制，而是規則之下互動合作的社會安排，人的自由和平等才能真正實現。　　四、實踐法理學的責任擔當　　在解讀周永坤教授具有責任擔當的法理學之前，我們稍微遊離一下本節標題字面的含義，關注發生在我國的「法律方法」與「法學方法」的語義之辯。[24] 　　當下我國法理學界有一種看法，認為法學方法和法律方法有根本的不同，法學方法是研究法律的方法，法律方法是法律運作的方法。因此法學方法與法律方法的區別可以表述為：「關於法律的方法」與「法律方法」的區別。這個問題看似簡單的概念之辨，但卻暗含著重大的法哲學分歧。在這裡我無法全面展開對這個問題的討論，只能簡要地介紹國外法哲學（主要是英美法哲學）的看法，並與周永坤教授的基本立場相互印證。　　當代英美主流法理學兩個領軍人物，哈特和德沃金於最近的一個世紀之交，就這個問題進行了一場高水平的論辯，而其引發的爭論仍在持續。[25]哈特認為，「我的目標是要提供一種普遍性的、描述性的關於法律是什麼的理論」[26]；而德沃金認為「法理學與裁判或法律實踐的任何其他面向，兩者之間沒有任何斷然區分」「法理學是裁判的總則部分，是任何法律決定的無聲前言」[27]，「法律推理是建構性詮釋的一種運用；我們的法律存在於對我們整體法律實踐的最佳證立，它存在於使這些實踐儘可能稱為最佳的敘事之中」[28]。因而把法理學或法律理論本身，視為從其司法參與者的內在觀點看到的體系化法律的一部分。這種爭論的認識論根據在於：對法律這種社會現象的描述是否離得開對它的評價。哈特認為，法理學完全可以站在客觀中立的立場上，描述法律而不必「接受法律，或共享內在者的內在觀點，或者以任何其他方式放棄他的描述者的立場」[29]。而德沃金認為，法理學要理解法律這種社會現象，必須採取「參與的觀點」(德沃金認為法理學是判決無聲的前言)，不理解法院里的法律規範爭論及其實質（即德沃金所謂的法院里發生的「理論爭論」），就沒有辦法理解法律這種社會現象[30]。這種爭論的倫理實踐意義在於：法理學是否對法律的實踐具有責任擔當。哈特認為，法理學與法律實踐應該拉開距離，「它並不關聯於任何特定的法律體系或法律文化」「它在道德上是中立的，不以任何證立為目標」。[31]而德沃金認為，他的法理學的任務在於識別與法律體系中的既定法律、法律實踐最相「適合」或融貫的原則，並為既定法律和法律實踐提供最優的道德正當性理由，從而呈現法律的「最為亮麗的面貌。」[32] 　　法律是我們生活的重要部分，法律關涉我們的生命、自由和福祉。因此，法律作為一項人類有目的活動，不可能像自然現象一樣，可以客觀地外在於我們而存在。因此任何對法律作完全客觀的、價值中立的描述都是不可能的。當代世界著名的英國新自然法學家菲尼斯認為，「現代法律理論的發展表明，並且對社會科學方法論的反思也證實，除非理論家本身參與了對那些是真正有利於人類的東西以及確實為實踐理性所需要的東西的評價和理解，否則他就不能對社會事實進行理性的描述與分析。」[33]確實如此，首先，我們挑選某個事物進行描述，都是有目的而不是任意的。其次，而我們視某種現象為待描述事物的典範或中心範例，也是受我們的實踐支配的。例如，我們之所以曾經挑選過「階級鬥爭」、「市場經濟」和「法治」進行「客觀」描述，作為我們學術研究的中心和熱點，都與我們特殊的實踐有關。法律理論也不例外，「關於法律，理論家要理解和描述的最重要的事情是理論家從實踐的角度以何者對法律更重要作出判斷。」[34]無論是中心還是邊緣，是範例還是個案，有選擇就有價值判斷。但是，由於我們存在著相互的人類交往，因而我們具有人類特有的不同於動物群體的共同的社會實踐，所以我們必然分享共同的價值準則。這個價值準則最基本的就是周永坤教授的《法理學》中闡明的：把所有的人都當作平等的，有獨立人格的人看待。這也是我們選擇以什麼作為中心視點和典型範例對法律進行描述時的基本價值準則。也正因為如此，在有責任擔當的法理學眼裡，那些在法律上不把人作為平等的人看待，把人分為三六九等的法律，就不算是法律，起碼不算是法律的典範，而是法律的敗壞。[35] 　　現在，回到本節標題上來。我們之所以要對一些非常抽象的哲學爭論進行介紹，主要的目的在於：如果沒有對法學理論和法律方法的這種哲學澄清，我們就難以相信，為何真正被稱為法理學的法律理論，不是中立的「關於法律的理論」，而是具有責任擔當的法律理論，法學方法和法律方法具有不可分割的相互聯繫。　　許多人可能認為，法理學具有責任擔當這種規範的、倫理的緯度是不科學的，是個人或階級的偏見，我們應該保持價值中立，[36]或者認為這只是一種對學術研究者個人的道德要求而與法律的實踐無關。上面的哲學介紹說明，法理學乃是法律這種人類事業的一部分。如果沒有這種責任擔當的法理學，法律這一人類事業是無法完成的。我們從歷史的經驗中也能發現法學理論和法律實踐的這種相互關係。西方之所以有發達的法治傳統和法律實踐，就是因為他們具有源遠流長的，具有責任擔當的，以自然法為代表的法學理論。而我國古代長期只有律學而沒有法學，其共生的現象就是法律的實踐不發達。同理，如果法學理論不參與人類的法律實踐，也就無法稱其為真正的法理學。正如周永坤教授所言：「並不是所有自稱為法理學的理論都可以稱為法理學的。只有尋求法律的精神家園的學問才配此稱呼」（第4頁）。這就是法理學的責任擔當。　　根據周永坤教授的《法理學》，作為有責任擔當的法理學，首先，要關注和思考整個人類終極問題；「我是誰？我從那裡來？到那裡去？」「這些問題是人類特有的對自己精神家園的追求。」「這一追求寄託著人類的理想，她從靈魂深處規約著人類的行為，制約著人類社會與人類的未來。」（第1頁）其次，作為有責任擔當的法理學「有一些基本的原則是不能放棄的，那就是對人的尊重，對所有人的人格平等的承認」（第5頁）。再次，作為有責任擔當的法理學「要求我們拓寬法學研究方法問題的視域，將它由一個純認識的問題拓寬至認識、評價、實踐的三重問題。也就是，法學研究的方法不僅涉及如何正確認識法律問題，而且關涉如何正當地評價法律、公正地踐行法律的問題」（第13頁）。最後，作為有責任擔當的法理學「法學研究方法對法學研究行為本身是規範意義大於說明意義的」「法學研究方法本身的主要功能不是告訴我們如何去研究，而是告訴我們什麼樣的方法是不可取的」。（第13頁）　　到這裡，我們可以看出，法理學的責任擔當其實就是法律的責任擔當，是法律方法或法學方法的責任擔當。這些問題是不可分離的。這就是當代法律哲學中關於法律方法或法學方法關係的爭論，或者稱為「描述性法理學與規範性法理學之爭」[37]。我們把它叫做法學方法論的「責任擔當命題」。法理學不是超然中立的，法理學具有責任擔當。法理學對法律的描述中包含著對法律的評價，中立的超然於法律價值爭論之上的法理學是不存在的。　　五、走出荊棘的叢林　　著名思想家、邏輯學家殷海光先生談到中國知識分子的責任時說，「知識分子是時代的眼睛。這雙眼睛已經快要失明了。我們要使這雙眼睛光亮起來，照著大家走路。」[38]我們也可以照著這句話來說法理學，「法理學是法律的眼睛。這雙眼睛已經快要失明了。我們要使這雙眼睛光亮起來，照著法律人走路。」　　從人類社會法律發展的歷史來看，偉大的法理學一直是法律的眼睛，引領著法律的前路。羅馬法因注入了希臘哲學中的自然法理念，乃成為人類千古法律的典範；布萊克斯通為英格蘭法注入理性主義精神，終使支離破碎的普通法技藝成為傲立世界的偉大法系；薩維尼發現了古老的德國日爾曼習慣法中的民族精神，才成就了堪稱絕唱的德國民法典；美國哈佛法學院的蘭戴爾以科學主義精神，開啟了美國法律的現代性源頭……。　　由此可見，只有偉大的法理學才能成就偉大的法律傳統。而這樣的法理學決不僅僅是告訴學生一種職業，一種技術，一種解決眼前問題的方法和策略。其實，法理學並不一定能分擔處理具體問題的焦慮，但是卻能在人類社會和個人職業生涯的荊棘叢林之中開啟前行的方向。周永坤先生的《法理學》著作，既是教材又是專著，其目的乃在於引導年輕學子步入法律之門，通過法律實現人類的美好理想和成就自己精彩的人生。這樣的法理學不正是法律心靈的眼睛么？他定會照著我們前行！ [參考文獻] [1]孫笑俠、林來梵、夏立安：《返回法的形而下》，法律出版社2003年版。 [2]蘇力：《也許正在發生——轉型中國的法學》，法律出版社2004年版。 [3][德]考夫曼：《後現代法哲學－告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版。 [4][美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，（台）時英出版社2002年版。 [5][英]拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社2005年版。 [6][英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，（台）商周出版社2000年版。 [7][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版。 [8][英]菲尼斯：《自然法與自然權利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學出版社，2005年版。 [9]Brian Leiter ,Beyond The Hart－Dworkin Debate :Methodology Problem in Jurisprudence，The American Journal of Jurisprudence ,48 Am. J. Juris.（2003）pp.17－51. [10]Ronald Dworkin ,Hart"s Postscript and the Character of Political Philosophy，Oxford journal of Legal Studies, Vol. 24, No. 1 (2004), pp. 1-37. -------------------------------------------------------------------------------- [1] 「中國法學向何處去？」原為鄧正來先生於2005年連載於中國政法大學學報《政法論壇》上反思近30年中國法學的17萬字長文，現已結集出版。見鄧正來：《中國法學向何處去》，商務印書館2006年版。 [2] 參見[美]博西格諾：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第417頁。 [3] 當下大多數中國的法理學教材都是集體編寫的，往往邏輯不連貫，觀點不統一，更談不上共同的學術立場和價值追求，所以被戲稱為都是「綜合法學派」。 [4] 徐愛國，「困境與出路：對中國法理學的遐想」，載《中國法理網》，<http://www.jus.cn/include/shownews.asp?newsid=872> [5]自覺地主張「返回法的形而下」的學術觀，可參見孫笑俠、林來梵、夏立安：《返回法的形而下》，法律出版社2003年版。 [6] 在我國力舉法學的社會科學方法的首推蘇力，其集中闡發的著作可參見蘇力：《也許正在發生——轉型中國的法學》，法律出版社2004年版。 [7] 這裡我們借鑒了美國法理學家孫斯坦教授的一個學術概念，即「基於現狀的中立」。孫斯坦教授在其著名的憲法學著作《偏頗的憲法》一書中指出，憲法理論中所謂的「走向中立的憲法」其實只是對不公平現實的一種價值偏好，因而，中立的憲法其實都是偏頗的憲法。沒有純粹客觀的現實，現實都是由現存的法律制度建構的，因此，對現實保持所謂的價值中立，就是對既定的不公的權利（權力）安排的維護。參見孫斯坦：《偏頗的憲法》，宋華琳等譯，北京大學出版社2005年版，第3頁以下。 [8]這裡的「壞蛋」和「預測」暗指美國法學家，聯邦法院大法官霍姆斯的「壞蛋的視角」和「預測論」的著名觀點。他認為「從壞蛋的視角看待法律」才能真正把握法律的本質，因此法學也就是研究「在什麼情況下公共權力通過法庭起作用的預測」。見Oliver Wendell Holmes, Jr. the path of the law, 10 Harvard Law Review 457-78 (1897) . [9] [德]考夫曼：《後現代法哲學－告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第55頁。 [10] [美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，（台）時英出版社2002年版，第420頁。 [11] 這正是西方近一百多年來自然法學派與實證法學派於「法律與道德在概念上是否有必然聯繫」這一抽象法哲學命題進行激烈爭論的意義所在。這種爭論的深刻背景就是在「上帝死了」以後，科學、倫理和世俗的權力通過法律爭奪權威和信仰的地盤。而我國的法理學對這一爭論視為「空洞大詞」，幾無深刻洞悉，故今天法治之權威在我國國民心中仍為笑談，當可以理解了。 [12] 這個問題其實貫穿著整個人類社會法律思想的歷史，在這裡無法對之全面展開，只能從當代西方法哲學的討論中簡要加以說明。 [13] 價值理想派比較複雜，其主要成份是自然法學派，但是這裡的自然法學派又和古代的自然法學派和近代的自然法學派不同，他們之所以被稱為自然法學派，僅僅因為他們與分析實證主義法學派在「法律與道德在概念上有沒有必然聯繫」這一命題上存在根本分歧。在其他方面，這一陣營學說之間的分歧不一定比他們與實證主義的分歧小。所以我們在下面的論述中把耶林、柯殷乃至龐德都看作是與「客觀事實派」相對的一族。 [14] 拉茲認為，實證主義有一個最基本的命題，即「實證主義的社會論」。「實證主義社會論是指，什麼是法律或不是法律是社會事實問題（即實證主義者所支持的各種社會論是對這一粗略公式的不同提煉與闡釋）」。參見[英]拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第34頁。 [15] 對法律實證主義的簡要介紹，可參考Jules Coleman and Brian Leiter, Legal Positivism, Dennis Patterson (ed.) A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford: Blackwell Publishers, 1999, P.241. [16] [英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，（台）商周出版社2000年版，第298－299頁。 [17] 參見[德]耶林：《為權利而鬥爭》，蘇永欽譯，中國法制出版社2004年版。 [18] [德]柯殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第234頁。 [19] [美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，（台）時英出版社2002年版，第97頁。 [20] [美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，（台）時英出版社2002年版，第4－15頁。 [21] [美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第124、125頁。國內的著作把「morality of aspiration」、「the inner morality of law」分別翻譯為「願望的道德」和「法律的內在道德」，其實如果理解為「渴望的德性」和「法律的內在德性」或「法律的內在之德」可能更好地反映富勒這兩個概念的本旨，也更符合中文的習慣。 [22] 參見[美]龐德：《通過法律的社會控制、法律的任務》，商務印書館1984年版，第22－23頁。 [23] 之所以說是潛意識裡，因為我國幾乎所有的法理學教材或理論專著，表面上都把公平正義作為他們「理論體系」的重要組成部分。但是當涉及到具體問題時，往往立場就發生動搖，或者根本就沒有立場。有些人也許會在口頭上大談法的價值，但是思想深處並不知道價值對法律的真正意義是什麼。 [24] 參見林來梵、鄭磊：《「法律學方法論」辯說》，載《法學》2004年第2期；鄭永流：《義理大道，與人怎說?——法律方法問答錄》，載《政法論壇》2006年第5期。 [25] 之所以說是高水平的爭論，因為這個爭論涉及到真正的哲學問題的爭論，這種爭論其實是哈特和德沃金法律理論之哲學基礎的爭論。參見哈特《法律的概念》「後記」，許家馨、李冠宜譯，（台）商周出版社2000年版，第297以下；Ronald Dworkin ,Hart"s Postscript and the Character of Political Philosophy，Oxford journal of Legal Studies, Vol. 24, No. 1 (2004), pp. 1-37；Brian Leiter, Beyond The Hart－Dworkin Debate ：Methodology Problem in Jurisprudence，The American Journal of Jurisprudence ， 48 Am. J. Juris.（2003）pp 17－51. [26] [英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，（台）商周出版社2000年版，第298。 [27] [美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，（台）時英出版社2002年版，第99頁。 [28] [美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，（台）時英出版社2002年版，前言,第XVIII頁。 [29] [英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，（台）商周出版社2000年版，第302頁。 [30] [美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，（台）時英出版社2002年版，第12－15頁。 [31] [英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，（台）商周出版社2000年版，第299頁。 [32] 轉引自[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，（台）商周出版社2000年版，第300頁。 [33] [英]菲尼斯：《自然法與自然權利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學出版社，2005年版，第3頁。 [34] Brian Leiter, Beyond The Hart－Dworkin Debate ：Methodology Problem in Jurisprudence，The American Journal of Jurisprudence ,48 Am. J. Juris.(2003)pp 17－51. [35] 見阿奎那的觀點。 [36] 關於社會科學如何在責任擔當中保持客觀性問題是一個重大的哲學問題，在此不是展開論述的地方。但是上文對「基於現狀的價值中立」、「正義相對論」的批判，以及本部分對「描述法理學與評價法理學」的介紹已經簡要地表明了我們的立場和看法。 [37] 參見[英]菲尼斯：《自然法與自然權利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學出版社，2005年版，第3－14頁；Brian Leiter, Beyond The Hart－Dworkin Debate ：Methodology Problem in Jurisprudence，The American Journal of Jurisprudence,48 Am. J. Juris. （2003）pp 17－51. [38]見單純、張合運主編：《百年回聲——中國精神》，海天出版社1998年版，第484頁。