論中西法律價值觀念的衝突與融合（上）

論中西法律價值觀念的衝突與融合（上）

作者：蔡其良

法律價值觀念是一個極其抽象、極其複雜的概念，是法律文化的有機組成部分。它是所有法律現象諸如法律規範、法律制度，人們對於法律的態度、信念、心理、習慣等以及法律機構的設置及運作等的重要基礎和基本依據。法律價值觀念即是內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中，並在精神和原則上引導或制約他們發展的一般觀念及價值體系。任何法律制度的存在與有效運作都必須植根於相應的法律價值觀念土壤，離開法律價值觀念土壤的法律制度將如同被連根拔起的樹木，很快缺乏水分、養料而死亡。可見法律價值觀念對於法律的成長和健康發展起著根本性的作用。一旦法律價值觀念受到外來法律價值觀念的強烈衝擊，其固有的法律制度也將受到前所未有的衝擊，並會陷入極度混亂中。近代以來中國傳統法律受到西方資產階級法律文明的強烈衝擊既是一典例。自19世紀中葉以來一百多年裡，中國法制便開始走上西方化的歷程。中國的法制現代化建設是在西方法律文化衝擊下而與自己固有的法律傳統人為割裂的情況下展開的，因此一直以來都存在著中西兩種法律文明的衝突。對於衝突的形式、表現、根源等方面的深入研究，有助於我們在新時期實現兩種文化的融合，從而在發掘本土寶貴資源的同時，成功借鑒西方法律價值觀念的優越性和先進經驗，創建出具有中國特色的現代型法治。本文正是出於這樣的目的，嘗試著對中西法律價值觀念的衝突和融合作一初步探索，並於最後提出個人的一些關於促進法律價值觀念融合的主張。

鴉片戰爭以後，在資本帝國主義勢力的侵佔和控制下，中國逐漸淪為半封建半殖民地社會。在西方殖民擴張勢力侵入中國的同時，也帶進了他們西方資產階級法律制度及西方法律學說，中國法律文化受到了全面的挑戰。為了救亡圖存，抵制外侮，振興中國，許多愛國人士開始突破中國封建傳統思想的束縛，孜孜不倦地向西方尋求真理。自魏源主張「師夷長技以制夷」以來，太平天國農民革命領導洪仁玕，維新變法倡導者康有為、梁啟超，清末修訂法律大臣沈家本，資產階級民主革命派孫中山等都主張並實施資本主義性質的法律改革。然而，在維新變法的改革中，中國傳統受到了史無前例的衝擊，法律改革一波三折，幾起幾落。清末移植西方法律的匆忙法治嘗試，不過是一曲救亡圖存的歷史輓歌；民國法律西化的大膽試驗，並沒有能夠成功地營造出一種法治的現實；建國後對蘇式法律的刻意模仿與盲目照搬，雖然宣告了徹底廢除舊法統，但由此所開啟的新型法制卻不久夭折。雖然他們做出了改革圖強的努力，卻都分別遭到保守派、頑固派、復辟派等強大勢力的抵制、反對、甚至鎮壓，並且被毫不無情地扼殺了。這些近代法律改革的艱難挫折正反映了中西法律文化的衝突。因此，馬小紅總結說，「中國傳統文化在西方文明的衝擊下，節節敗退，迫使以救亡為己任的仁人志士開始正視現實，他們開始向西方尋求強國之路。在劇烈的社會動蕩中，在中西文化的反覆比較中，中西法律的差異格外引人注目，而且在變革中佔據了愈來愈重要的位置。」[1]

中國社會自春秋戰國時期孔子、孟子提倡仁義、性善以及禮樂制度以來，上承周禮精神，下啟漢朝儒統，一直延續到清朝末年，在西方法文化的衝擊下才趨於衰落。禮治，亦稱德治，是以道德倫理為主要生活準則，以君主、官吏、長輩的德行言說為推行的動力，並通過社會化和教化的方式，使道德準則凝結為人們的自覺信念，最終達到約束自心、限制行為的預期效果的一種治道。禮治內涵豐富，具體體現為以下三個主要特徵：其一，倫理道德是禮治的主要調控手段。道德規範通常是在氏族成員之間互動交往中自發生成的，經過長期沿用，成為社會生活的基本準則。人們自覺地約束內心，本著與人為善、和睦相處的原則，在關係融洽中實現共同發展，在利益衝突中尋求相互妥協，互諒互助，通過感情交流和心靈溝通，把彼此內心的慾望、衝動限制在必要的限度，於是在做出行動之前儘可能解決糾紛、消除矛盾。從這個意義上講，倫理道德主要是調整人們內心動機、目的的社會規範，而不僅僅是調整人們外部行為的規範。「禮治將倫理道德擺到了至關重要的地位，制度，尤其是強調性的法律制度相比之下便顯得不是那麼不可或闕。儒家強調通過人們的自我完善來達到社會的和諧。作為統治者，首要的任務不是頻繁地發布政令，也不是建立規範的制度，而是應加強自身的道德修養，為天下人樹立楷模。所謂「『其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。』」[2]

其二，君主、長輩的德行與權威是禮治的重要推動力量。豁達賢明的君主、慈善嚴明的尊長、清正廉明的官吏等社會經營為全社會的表率，他們的言行舉止被視為遵行倫理道德的典範。由於人們的道德觀念是千差萬別的，又缺乏統一規定、明確頒布的道德規範，所以人們不得不把眼光投向儒家的經典四書五經和傑出的領導者，以求得較為權威的解釋和普遍的共識。在這樣的氛圍中，禮治通常帶有人治的色彩，統治者的命令、建議必須被遵守和實施，家長族長的決定、意見必須被尊重和採納。其三，推行教化是禮治永葆生機的根本維護機制。對於以道德為主要調控方式的禮治社會，建立統一協調的道德標準體系是基本前提條件。而思想意識的多樣性必然導致道德觀念的多元性，因此形成一致的道德共識是極其困難的。於是人們密切關注社會公認的儒家學者的言論及其著作，並通過對儒家經典的研究、闡發、引申等形式對社會問題進行解釋，試圖構建整齊劃一的倫理秩序。統治者、士大夫貴族憑藉其強權政治優勢、文化佔有優勢，對廣大底層老百姓推行教化，灌輸儒家仁善思想和禮治信念，即「將倫理道德通過教化的手段灌輸到百姓的心靈之中，使他們心甘情願的作倫理道德的奴隸，甚至不惜以身家性命實踐道德。因而，教化的手段相對於刑罰來說，倍受儒家的推崇。」[3]經過這樣長期潛移默化的教育感化，在社會民眾心目中逐漸凝結成牢固的道德觀和生活的基本規則。西方社會自古希臘、古羅馬便有了法治的開端。從亞里士多德的「法治優於一人之治」[4]到西塞羅的善法之治，歷經中世紀的神治時期，雖受塵埃蒙蔽，卻依然存活在奧古斯丁、阿奎那的學說中，至文藝復興、啟蒙運動期間乃蓬勃復興、大行其道。斯時學說紛呈、百家爭鳴，如洛克的天賦人權、孟德斯鳩的三權分立、盧梭的社會契約論等，法治思想以及理論體系趨向成熟完備。這裡所探討的法治信念主要指文藝復興、啟蒙運動以來指導西方資產階級革命運動的法律思想。那麼，法治信念有什麼樣的思想內涵呢？它與禮治有什麼巨大差別？高鴻鈞教授認為，「在西方現代社會的早期，鑒於中世紀基督教的經濟壓制和精神專制，啟蒙思想家堅決拒斥神治體制；鑒於中世紀後期君主專制下的倒行逆施，近代自然法學派的代表人物堅決反對人治體制。他們以科學主義為旗幟，以理性主義為指南，以民主主義為動力，以自由主義為理想，以社會契約論為武器，分析了民主的精神和自由的原理，探求了理想的社會秩序模式，儘管他們在諸多問題上持有不同意見，但是，在實行法治這一點上達成了基本共識。」[5]徐顯明教授對法治社會的基本精神做出了更為精當的概括：「社會生活的基本方面和主要的社會關係均納入法律軌道，接受法律的治理，而法律是建築在尊重民主、人權和潛能，保護和促進經濟增長、社會公平、社會秩序和社會進步的基礎之上，就是說法治之治是良法之治；凝結著人民公意的憲法和法律高於任何個人、群體、政黨的意志，有至上的效力和最高的權威；國家的一切權力根源於法律，而且要依法行使；公民在法律面前一律平等，不因性別、種族、膚色、語言和信仰等特殊情況而有基本權利和基本義務的差別，非基本權利和義務的差別之英語職位相連，而職位對一切人開放；凡是法律沒有禁止的，都是合法或准許的，每個人只要其行為不侵犯別人的自由和公認的公共利益，就有權利按照自己的意志活動；公民的權利、自由和利益機會非經正當的法律程序和充足的理由不受剝奪，一切非法的侵害都能得到公正、合理、及時的補償。」[6]可見，法治與禮治有著迥然的差異：首先，法治以科學、理性、民主、自由、契約等作為價值基礎和目標追求，而禮治則是非理性、專制、限制、服從等價值傾向。其次，法治以法律作為社會的主要控制手段，道德規範只是作為補充法律空白和矯正法律偏頗的工具；禮治則恰好相反，它主張「德主刑輔」、「禮主法輔」，法律只是作為懲罰罪犯、伸張正義的輔助手段。其三，法治的最高權威是法律尤其是憲法，而不是個人或組織；禮治社會則是奉君主的道德和命令為最高權威，君主權威處在法律之上。

2.2特權思想與平等思想的對抗

近代中國依然是一個特權身份制國家，統治者具有操縱法律的特權，廣大農民、民族資產階級的權利和自由沒有保障，人們的思想意識里仍然存在著根深蒂固的等級尊卑觀念。因為中國是一個以農業為立國基礎的大國，農民被牢固束縛在農地里，按時耕作，按季收成，離開土地將無食無穿，因此農民安土重遷的意識很強烈。地主和貴族們則踩在農民頭上，坐享農民交來的地租和進貢的糧食、豬牛、布帛等。整個經濟基礎是靜態的，生產要素缺乏自由交易、充分流動的活性，由此培植起來的法律文化也是靜態的而不是動態的，其所構築的法律必然是圍繞土地所有權的等級森嚴、體制僵化的制度規範。

中國禮治思想便是靜態經濟的產物，是典型的不平等的制度。「禮是區分貴賤、尊卑、親疏的標準，它是以因人而異的等差性，或特權性為特徵的，它的作用就是論證等差的秩序和結構的合理性，並使之固定化，永久化。」這種特權思想尤其充分地體現在君主權力上。「法律君屬，權力支配法律，法律維護君權，君權凌駕於法律之上，是中國古代法律的傳統。由於皇帝『口含天憲』是法律之所出，當然不會受法律的約束，而且皇帝處於『寄之國命』的崇高地位，這就是的國家法治秩序的興廢，都取決於君主個人的品德與才幹。」[7]

西方法律的平等、自由、民主思想卻深入人心，特權思想早被人們摒棄。資產階級興起以後，隨著資本主義商品經濟的全面發展，等價交換的平等要求滲入到社會生活的各個方面，也融入到了憲法、民法、刑法等各個法域，並使法律上人人平等的原則成為國民的基本觀念。雖然，資本主義社會的平等始終只能是形式上的，因為資本主義社會人與人之間在經濟上的不平等，使人們無法在事實上做到平等，法律的平等要求也無法得以徹底實現。但資本主義社會畢竟摧毀了封建等級法律制度，在法觀念上實現了一場革命。通過以上論述，我們是否可以得出這樣的結論，「商品經濟的發展與等級法制度和觀念成反比，與平等法觀念成正比。這就告訴我們，發展中國的社會主義商品經濟，是蕩滌中國社會幾千年等級法觀念特權思想的根本途徑。」[8]

中國是一個傳統的農業大國，農村個體血緣家庭是社會的基本單元，幾個個人組成一個家庭，數個家庭組成一個家族，多個家族合成一個宗族，不同宗族合成一個國家。由於農業經濟對於自然環境存在天然依賴性，以及個體適應自然、改造自然的力量單薄，我們傳統社會便形成了合群的生活。個人屬於特定的群體，個人參與群體生活、參與群體勞作、參與群體共享，個人無法離開該群體而獨立生活。當個人附屬於社會集體，就必須以集體整體利益為重，不能以一己私利破壞了集體的利益和安全，否則就要受到群體中其他社會成員的制裁。為了維護社會群體的安全，社會限制個人擁有更多權利，卻賦予人更多的義務，因為只有社會利益和安全得到保障，個人才會從社會集體中獲得利益和安全。美國學者埃爾曼把這種重義務輕權利的法律文化歸類為與西方重權利輕義務的法律文化相對應的中東、遠東法文化。他認為，中東與遠東國家的傳統法律文化表現了與所有確認與保護個人權利的法律制度之間的明顯不同。它們否認社會成員擁有「為法律而鬥爭」的權利。依照儒家思想，普遍的和諧與穩定的理想狀態並不能通過法律或權利與義務之間的平衡而獲得。「禮」的基本概念構想著一個以義務為中心並僅僅以義務加以調整的社會。理想的政府並非依照好的法律來統治，而是靠賢人來統治，賢人的使命在於以其言傳身教教導人民怎樣過有德性的生活。在「禮」盛行的社會裡，自身利益被置於由內心反省所激發的有效的控制之下。這樣有德性的人本身便是秩序的淵源。[9]中國的法律文化，毋庸諱言，在精神實質上，它所肯定的是群體而不是個體。「個人價值受到了身份、性別、血緣等級的嚴格限制，個人權力相對於其義務是第二位的，恪守義務是實現有限權利的前提，而不是權利優先或權利與義務的平衡」。[10]並且隨著人的社會分層，權利與義務的背離愈體現出以血緣為紐帶的群體主義和以官為本位的特權主義色彩。發展到極端，就有了群體對個體、血緣對事實、身份對契約、官方對民間的替代與否定的危險。實際上，這種危險一直存在，且相當的現實化了。這種極端的例子不勝枚舉。比如，「在中國古代法典中，雖然詳細規定了庶民對於國家應負的納稅、守法、盡忠、服徭役、兵役等種種義務，但卻沒有關於庶民權利的明確法律規定。」[11]中國古代法律以禁暴懲奸為首要功能，強調「禁於已然之後」的制裁作用，也使得人們更多的是考慮遵守法律，趨利避害，缺少依法保護自己權利的觀念。隨著西方法文化的輸入，中國人逐漸產生了個人權利意識，要求法律上的平等與自由。西方資產階級啟蒙思想的興起和傳播，擴大並深化了個人權利學說，其中經典理論如洛克的天賦人權說等；而把權利學說最早運用於社會實踐，如實反映在政治綱領、憲法性規範中，並引起社會巨大反響的國家非法國莫屬了。法國革命和古典自然法學對古代和中世紀的法律思想進行了巨大的衝擊，帶來了一種全新的法律思想。它強調法律代表人的理性或人性，代表全體社會成員的意志，在法律面前人人平等，法律的主要作用在於確定國家和人民的關係，保障人民的自然權利和限制國家對權力的濫用，要法治不要人治等等。1789年的《人權宣言》中明確宣布了人民享有「自然的、不可剝奪的和神聖的人權」，「任何政治結合的目的都在於保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。」1791年的《法國憲法》中明確規定，「憲法保障下列自然權利和公民權利」。美國學者格林頓、戈登等人也對1804年《法國民法典》做出了高度評價。他們認為，「私有財產神聖不可侵犯、契約自由和父權制家庭構成了法國民法典三大理論支柱。在第一個領域裡，法典鞏固了反對封建政權和封建制度的革命成果。雖然這私有權法律創造性地提出了限制財產轉讓和遺囑自由的禁令，但法典的設計者們有意識地求諸於打破地主貴族的封建特權和統治地位。民法典宣布財產、契約和家庭私人化，實質上執行了准憲法的功能。在三個領域裡，保護私人財產，實行合法式合同以及確保父權制家庭的自治，是最主要的原則。法國民法典給私法領域注入了嶄新要素，與此同時，法國革命思想也以極其重要的方式推進了公法領域的新發展。法國大革命和隨之而來的拿破崙統治加速了強化中央集權和消除權力、服從間接來源的進程。在這種新的政治環境里，羅馬法和中世紀法律再也無法成為引領潮流的新規則即從今往後調整政府部門或機關單位之間及政府、民眾之間相互關係的法律（注意：羅馬法[12]之繼受，主要指羅馬私法之繼受，而非指羅馬公法）。19世紀的現代公法產生於這樣一種嚴峻考驗：與美國獨立戰爭、法國大革命相聯繫的關於政府的新思想改變了舊時皇家的官僚式傳統觀念。在世界各地區如美國、英國、法國，人們關於平等、民主、代理政府、權力分立和生命、自由、財產之自然權利諸觀念都不同程度上形成了公法體系。」[13]

可見，中國法律價值觀念與西方法律文化觀念的根本立足點和理論重心是截然不同的，由此不同的文化樹根生髮出來的具體制度枝葉，其差異之何其巨大，也不足以為怪了。

2.4實質價值性和形式價值性的對立

價值合理性與目的合理性是韋伯提出的兩個社會學概念，用於描述和概括人的理性行為的不同類型。韋伯把兩者也稱作實質合理性與形式合理性。我在這裡借用這兩個概念的目的是：試圖對前面所列中西法律文化價值觀念的衝突表現或差別性做一個概括性的總結，並努力揭示兩者之間最為深刻、最具概括的本質。我認為實質合理性可以概括中國法律文化價值特徵，形式合理性可以涵蓋西方法律價值理念的主要特徵。雖然中國法文化並不排除形式合理性成分，西方法文明也不完全缺乏實質合理性特徵，但兩者卻各有側重、區別明顯，因而作此大概分類比較，應該是可以採信的。高鴻鈞教授以伊斯蘭法為例子闡述了什麼是實質合理性。他認為，「像其他古代宗教法一樣，伊斯蘭法所體現的是價值合理性而不是目的合理性。這集中表現在伊斯蘭教及其法律所關注的核心是「認主獨一」的虔敬，恪守教義的篤誠，棄惡從善的德行，舍利取義的奉獻，以及追求結果平等的實質正義……為了維護和追求價值合理性，有些法律即便導致不合情理甚至違背常情的後果亦在所不惜……無論是以儒家思想為精神旨向的中國古代法，還是充滿部落意識與鄉土氣息的一些非洲國家的傳統法，儘管它們在許多方面存在有重大差異，但在追求價值合理性的導向上卻與伊斯蘭法頗有相通之處。」[14]傳統中國是以道德倫理為社會控制手段的禮治社會，而禮治社會以德化一統和克己復禮的仁善境界為最終目標，為了達到無訟的大同世界，極力推行禮樂教化，去殘勝殺、定分止爭，經常是以情廢法、禮主法次，法律受到情感道德的駕馭。因而法律極其不穩定，社會的輿論、個人的情感、君主的權威、家長的命令等通常能影響甚至改變法律的效力。法律也容易向弱勢群體傾斜，為了實現結果公平公正，往往不按法定程序進行審判而實行個案橫平，從而削弱了法律的普遍適用性。形式合理性則恰好相反，它追求法律的穩定性、普遍適用性、自治性、道德無涉性等，不允許個案橫平、對弱者傾斜、道德干涉等影響、破壞形式公平的因素存在。西方近現代法治即是形式合理性的典型代表。高鴻鈞認為，「韋伯所主張的現代法治，是建立在拒斥信仰、排除道德情感的實體價值的形式法律合理性基礎之上的法治。在這種法治中，法律是形式合理的法律，而不是有注入宗教、倫理及政治等要素所支配的實質合理的法律；法律職業是由訓練有素、獨立的專業人員組成，而不是由倚重樸素情感斷案的外行構成；司法關注的是形式與程序，而不是超越形式和程序的實質合理性價值。」[15]這兩種根本對立的價值觀，充分說明了為什麼近代以來中西法律文化衝突如此激烈，足以證明中西法律文化的融合非付出幾代人的艱辛努力而不可能實現。這兩種截然不同的價值觀，也深刻說明了洪仁玕、康有為、沈家本、孫中山等人主張和推行的資本主義性質的法律改革流產、夭折的原因。

在近代法律文化的衝突中，中國頑固勢力及傳統禮治文明雖然一度取得絕對的優勢，但隨著民主自由之風的盛行、民眾自主意識的逐漸清醒，法治之運越來越旺，似以排山倒海之勢，慢慢淹沒了傳統文明。西方現代文明正如旭日東升，取代了中國落日般的古代文明。中西法律價值觀念相互衝突的結果及趨勢大致如下：1、德治讓位於法治，法治成為主要治道；2、特權思想隱退，平等思想成為新時期的主要精神；3、社會本位被人們疏遠，個人本位成為法治的基本立足點；4、人們開始關注形式正義，並對司法的訴訟程序深入研究。為什麼會出現這種現象？為什麼中華幾千年的禮治文明竟然不敵新興資產階級的人權法治思想？原因是多種多樣，是極其複雜的，必須從社會的整體作全面分析。人類社會是豐富多彩的，它涵蓋了經濟、政治、文化的方方面面，是多維化的綜合性立體，而不是單一維度的平面幾何所能計算和概括的。人類社會又是千變萬化的，它由流動不息的時間因素和變化不定的空間因素交錯組成，它的運動軌跡不是直線的，而是曲折多變的。雖然社會現象是紛繁複雜、變化多端的，但在不確定因素當中，仍舊有某些確定的因素可供我們去把握、去深究、去體驗。社會現象是一個極其複雜的社會系統，大體可以分解為社會關係、社會結構、社會價值三個有機部分。這好比一個繁雜複合的計算機系統：社會關係是計算機的「網路」，社會結構是計算機的「硬體」，社會價值則是計算機的「軟體」。在這裡，我們試圖從社會系統三個方面及經濟基礎去考究社會的動態原理和變化規律，從而揭示中國法律價值觀念發生變化的原因。

3.1特權身份關係轉變為契約身份社會關係

在傳統中國以特權身份製為特徵的等級結構下，自然無真正的公平可言，效率也處於不穩定的狀態；自由受到壓抑，群合是建立在高度強制的基礎之上。基本價值天平嚴重失衡，致使秩序的正當性嚴重缺失。後來，這種社會關係被現代的社會關係所代替：在政治領域，專制主義的等級特權關係被打破，代之以民主的憲政體制；在市民社會的私域，行會等公開不平等的身份制關係被打破，代之以通過自願協議組成的權利平等的社團；在純屬私域的家庭，傳統的父權和服權關係被打破，代之以權利平等的新型家庭關係。「其實我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個『從身份到契約』的運動。」[16]當特權身份關係轉變為契約身份社會關係時，人們更追求交易的安全性、地位的平等性、法律的穩定明確性、規則的可預測性和可計算性等形式正義。「現代社會廢除了公開不平等的特權，將權力關係建立在契約基礎上，即政治權力關係建立在社會契約之上，經濟權力關係建立在民事契約基礎之上，弱化了權力關係的強制性，使之具有了自願的結構外觀和自由的精神氣質。」[17] 正好迎合了人們對形式正義的需求。

社會結構不管多麼複雜，都是由人構成，沒有人的社會就不成其為社會。而人總是要組成家庭，或大或小，或親或疏，總與人的天然血緣性脫不了關係。人們總是天生地與血緣親屬組成家庭，然後世代延續，由小到大，由親到疏。人們不可能與陌生人長期共處，除非有商業上的往來或利益上的關聯，他們不可能結成家庭關係。但是，人們對於血緣、家庭的著重程度和對待態度的不同，則會產生不同的社會文明。素來享有「禮儀之邦」美譽的傳統中國，過於強調血緣性和家族性，特別建立起長達幾千年的禮治文明。這種文明將個體血緣家庭充分利用，逐步擴充為同系家族，其次為同姓宗族，接著是異性民族，最後是國家。傳統中國將偌大一個國家牢固建立在血緣家庭的基礎上，對血緣親屬關係予以濃縮、強壓、凝固化，使個體家庭擴大為國家，使親屬關係擴充為君臣關係。張中秋教授對我國傳統社會結構作了極其詳盡的概括：「傳統中國社會結構的一大特點是家與國同構或者說家國一體化，這種獨特的社會結構起源於我國青銅時代的國家形成，後因宗法農業生產方式而得以加強。這種結構導致了國政的原型實質乃是家務，國法是家規的放大，國家內亂和國民爭訟是家內不睦的延伸。因此，一國即如一家，以安定和睦為上；處理國民爭訟已如排解家庭糾紛，調解為主，輔之以刑，以求和諧。」[18]這種社會結構必然導致家庭領域裡和政治生活中的父權家長制、君主集權制。瞿同祖對此作了精闢獨到的論述，「中國的家族是父權家長制的，父祖是統治的首腦，一切權利都集中在他的手中，家族中所有人口——包括他的妻妾子孫和他們的妻妾，未婚的女兒孫女，同居的旁系卑親屬，以及家族中的奴婢，都在他的權力之下，經濟權、法律權、宗教權都在他手裡。」[19]西方國家雖然一樣存在血緣家庭，但是他們卻不加以發揮運用，而是反其道而行之。他們習慣於貿易、海商，喜歡個人外出經商，即使為了生意上的事而舉家遷居，也只是妻子兒女這樣的小家庭，於是他們就脫離了家族、宗族或大家庭的束縛，成為社會上的遊離分子，從而疏散了血緣親屬關係。但是，他們也需要安定、安全的生活，於是在他們市場周圍建立了城邦和警察部隊，維護自己的經濟利益和人身安全。中國的儒家對血緣家庭予以高度重視，並以此為社會基點提出「仁義」之說、「孝忠」之道、「誠信」之理，通過「親親尊尊」的親屬關係和長者學者的道德智慧，來適當調節血緣關係及其萌生的情感，使人們達到「毋不敬，儼若思」的禮境界，使人們完成「喜怒哀樂之未發，謂之中；發而皆中節，謂之和」的理想人格。為了使人們節慾去貪、勝殘去殺，為了消除社會矛盾、達到息訟，為了實現社會大同，儒家倡仁倡善，並以此為主題精心設立起一整套約束人們內心情感和貪慾的道德規範，作為維繫疆土遼闊、物產豐富、歷史悠久的文明古國的社會秩序。然而，當西方國家的生活方式和社會結構衝擊並影響著中國傳統社會時，個體血緣家庭逐漸失去以往的紐帶作用和重要地位，儒家倫理也逐漸失去了賴以生存的社會土壤，於是家庭關係、群體結構、社會本位逐漸疏遠、鬆散、轉移，個人本位成為社會生活的主導，宗法秩序失去原有的功能，個人權利成為個人本位的應有之義。

3.3價值理念的多元化，也是德治失效的重要原因

在文化多元的現代社會，文化理念日益多元化，由市場經濟培植起來的平等、自由、民主、人權理念取代了特權、壓制、專制、殘酷，難以確立統一的德治尺度來統一人們的道德價值。同時，在人際關係陌生化的高度流動的社會，那種藉助熟人社會輿論壓力的德治已經顯得軟弱無力。進入現代社會後，社會關係日趨複雜化，社會衝突日益尖銳化，社會組織日漸等級化，德治無法駕馭這些巨大變化，因此逐漸失效。

3.4小農經濟的瓦解以及市場經濟的壯大成長是根本原因

如前所示，傳統中國是農業大國，農業生產最大的特點之一是依賴自然氣候的恩賜以及群體勞作的相互協調。個體家庭是農業生產中基本單位和社會生活的基本載體，富有生產經驗的尊長以及體強力壯的家長是家庭、宗族的組織者、指揮者和權威者。「由於農業生產是以個體血緣家庭的形式進行，個體家庭也就順乎自然地成為傳統倫理的社會載體，簡單說，不僅因為它是社會的細胞，更局決定意義的是，它的天然血緣性恰恰是傳統倫理得以產生和發展的土壤。傳統中國社會的個體血緣家庭自身具有獨特的宗法性，這是傳統倫理的原型形態，是任何別的社會和時代的個體血緣家庭所不具有的。當然，這種屬性不是從天上掉下來的，也不是思想家憑空創造後附加給它的。依據相關研究，傳統中國個體血緣家庭的宗法性職能根源於它所賴以存在的條件，這個條件就是宗法小農經濟及其相應的生活方式。」[20]

小農經濟在中國封建社會存續了幾千年，安土重遷、凝固穩定的生產方式窒息了社會的生機，長期的地租交納和封建特權也因為社會缺乏自我調整、自我更新的靈活批判機制而流弊百出。所以一旦西方強大的新型經濟和新興文化衝擊進來時，傳統小農經濟和農業文明頓時土崩瓦解、黯然失色，生機勃勃的商品經濟、市場經濟在中國大地上茁壯成長起來。市場利益多元化、思想文化開放化、交易活動頻繁化，致使統一的道德觀念無法維持，德治失去了其生存的環境。既然倫理法律所依賴的社會基礎已經瓦解，而西方法治賴以生存的市場經濟在不斷發展，禮治讓位於法治是理所當然的事。

（待續）

[1]馬小紅：《中國法律思想發展簡史》，中國政法大學出版社1995年版，第268頁到第269頁。

[2] 馬小紅：《禮與法》，經濟管理出版社1997年版，第35頁。

[3] 馬小紅：《禮與法》，經濟管理出版社1997年版，第35頁。

[4] [古希臘]亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學》，商務印書館1983年版，第199頁。

[5] 高鴻鈞：《論現代法治的出路》，清華大學出版社2003年版，第191頁。

[6] 張文顯 主編：《法理學》，高等教育出版社1999年版，第184頁到第185頁。

[7]張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社1997年版，第15頁到第17頁，第104頁到第111頁，第129頁到第133頁。

[8] 何勤華：《法律文化史論》，法律出版社1998年版，第274頁。

[9] [美]埃爾曼：《比較法律文化》，清華大學出版社2003年版，第70頁到第71頁。

[10] 張中秋：《比較視野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第14頁。

[11] 張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社1997年版，第417頁。

[12]本篇所指的羅馬法泛指古代羅馬法，即從羅馬奴隸制社會逐步形成時期的法律（以約公元前450年的《十二銅表法》為代表），直至約公元534年東羅馬帝國查士丁尼編纂的羅馬法文獻。參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，69頁。

[13] Mary A. Glendon, Michael W. Gordon and PaoloG. Carozza: Comparative Legal Traditions (2nd Edition), Law Press.China, 2004, pp32～41.

[14]高鴻鈞：《伊斯蘭法：傳統與現代化》，清華大學出版社2004年版，第410頁到第412頁。

[15]高鴻鈞：《論現代法治的出路》，清華大學出版社2003年版，第270頁。

[16] [英]梅因：《古代法》，商務印書館1958年版，第64頁。

[17]高鴻鈞：《論現代法治的出路》，清華大學出版社2003年版，第304頁。

[18]張中秋：《比較視野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第179頁，第227頁。

[19] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第5頁到第6頁。

[20]張中秋：《比較視野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第185頁到第188頁。

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