秦前紅 黃明濤：普通法判決意見規則視閾下的人大釋法制度——從香港「庄豐源案」談起

　　【摘要】香港法院借用普通法上的判決意見規則，在「庄豐源案」以及「外佣居港權案」中確立了一項限定人大釋法之效力的規則，在一定程度上改變了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》的解釋制度。判決意見規則有著深厚的普通法理論基礎，且作為香港原有法律傳統的一部分被《中華人民共和國香港特別行政區基本法》所承認和保留；同時，判決意見規則也在司法實踐中凸顯了作為立法解釋的人大釋法制度的固有困境。香港法院借用普通法上的判決意見規則處理人大釋法並沒有減損全國人大常委會的權威，而是揭示了進一步完善人大釋法制度的路徑，即個案分析和有限解釋。

　　【關鍵詞】普通法；判決意見規則；人大釋法制度；「庄豐源案」

　　在香港法院與全國人大常委會的互動中，普通法方法始終都在扮演關鍵的卻又常常被忽視的角色。當下引起廣泛關注的「外佣居港權案」[1]暫時以香港政府的敗訴而告一段落。雖然此案的終局判決尚未可知，但由於香港法院遵循普通法上的判決意見規則排除了1999年《全國人民代表大會常務會員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第22條第4款和第24條第2款第[3]項的解釋》[以下簡稱1999年《人大釋法》][2]之部分文字的效力，因此，從法律層面來講，香港政府要想拒絕在港外佣的永久性居留權，恐怕會面臨艱難的舉證負擔。

　　判決意見規則的要旨在於區分案件判詞中的判決意見部分與附隨意見部分。這是普通法司法適用的基本方法，也是法官藉以保持獨立判斷權和司法論辯空間的傳統武器。以這種典型的普通法方法分析和處理人大釋法並非「外佣居港權案」初審法院——香港高等法院原訟庭——的原創，而是早在2001年由香港終審法院判定的「庄豐源案」[3]當中就已經埋下了伏筆。筆者認為，與「庄豐源案」所處理的實體問題——因出生於香港而獲得香港永久性居留權——比起來，「庄豐源案」判詞當中對於普通法方法的明確宣示更具有深遠影響和指導意義，其中就包括引入判決意見規則來分析和認定人大釋法的效力。「庄豐源案」限定了1999年《人大釋法》的效力範圍，為香港法院在個案審理中留出了足夠的、靈活的判斷空間，實際上對《中華人民共和國香港特別行政區基本法》[以下簡稱《香港基本法》]解釋制度作出了重要補充和修正。

　　本文回溯「庄豐源案」中香港終審法院處理1999年《人大釋法》的方法，以及該方法如何在「外佣居港權案」中被遵循並確立為規則的過程，正視人大釋法面臨的困境，試圖提出完善人大釋法制度的方向，從而促進全國人大常委會與香港法院之間的良性互動。

　　一、「庄豐源案」再審視：對1999年《人大釋法》的普通法解讀

　　[一]「庄豐源案」規則的提出

　　「庄豐源案」所處理的法律問題很簡單，即於香港回歸之後出生於香港的中國公民即庄豐源——其父母均不是香港永久性居民，而只是憑藉短期簽注在停留香港期間完成生產——能否根據《香港基本法》第24條第2款第1項的規定而無條件地獲得香港永久性居留權。之所以產生這項爭議，是因為雖然《香港基本法》第24條第2款第1項明確規定香港永久性居民包括了「在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民」。但是，《香港入境條例》則對上述人群獲得居港權設定了條件，即其出生時或之後任何時間內父母當中一方必須是定居於香港或擁有香港永久性居留權的人。[4]這也是「庄豐源案」另一方當事人香港入境事務處的立場。儘管按照一般的社會觀感，「庄豐源案」中父母赴港產子的行為算不上典型的「因出生於香港而獲得居留權」，但在法律意義上，需要考慮的僅僅是《香港入境條例》對於香港永久性居留權資格的限定是否符合《香港基本法》的規定。「庄豐源案」的判決結果是政府敗訴，庄豐源因出生於香港而獲得居港權的資格不受其父母之身份或停留於香港之方式的限制。

　　香港終審法院在解釋《香港基本法》第24條第2款第1項時，提出了所謂的「庄豐源案」規則。《香港基本法》第158條規定，如果全國人大常委會對《香港基本法》某條款作出解釋，則香港法院在適用該條款時須受到該解釋約束。在「庄豐源案」的審理過程中，全國人大常委會既沒有收到香港終審法院的解釋請求，也沒有自行行使《香港基本法》第158條第1款的解釋權出具解釋文件。然而，饒有意味的是，1999年《人大釋法》在直接處理圍繞「吳嘉玲案」[5]而引發爭議的《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的解釋問題時，卻「附帶地」提及了「庄豐源案」將要面對的《香港基本法》第24條第2款第1項的解釋問題，解釋文的原文為：「本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第24條第2款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第24條第2款的意見》中」。也就是說，雖然1999年《人大釋法》的名稱似乎給我們只是處理《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的錯覺，但其內容卻涉及了並沒有在「吳嘉玲案」中提出的「第24條第2款其他各項的立法原意」。既然在「庄豐源案」中，需要對《香港基本法》第24條第2款第1項進行解釋，那麼香港法院是否應當受1999年《人大釋法》的約束呢？或者說是否應將1996年8月10日全國人大香港特別行政區籌備委員會[以下簡稱籌委會]第四次全體會議通過的《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第24條第2款的意見》[以下簡稱《籌委會實施意見》]納入到司法考量的範圍內呢？[6]香港終審法院給出的結論是，並不存在有關《香港基本法》第24條第2款第1項的、對香港法院有拘束力的人大釋法，而解釋文當中所謂有關其他各項的立法原意已經體現在《籌委會實施意見》中的措辭並不構成關於《香港基本法》第24條第2款第1項的有效解釋。[7]《籌委會實施意見》就此從司法程序中被排除出去，同時1999年《人大釋法》也被認為與審理「庄豐源案」無關了。

　　[二]「外佣居港權案」對於「庄豐源案」規則的遵循和發展

　　《籌委會實施意見》涉及的範圍很廣，其中也包括了如何理解《香港基本法》第24條第2款第2項和第4項當中的「通常居住」之含義，而這正是「外佣居港權案」雙方爭議的核心問題。如果香港法院接受《籌委會實施意見》對於「通常居住」的理解，則「根據政府的專項政策獲准留在香港」的期間就不構成「通常居住」，[8]這將對外佣爭取居港權極為不利。但是，「外佣居住權案」的初審法院即香港高等法院原訟庭輕鬆地避開了這個棘手的問題，因為「庄豐源案」已經為其提供了明確的指引，即不受1999年《人大釋法》之約束，自然也不受《籌委會實施意見》之約束。不僅如此，在「外佣居住權案」中，林文翰法官還詳細回顧了審理「庄豐源案」的法官是如何在從初審到終審的過程中對1999年《人大釋法》的結構和效力進行分析的。他引述「庄豐源案」初審法官司徒敬[FrankStock]的觀點說，1999年《人大釋法》文本中所謂「《香港基本法》第24條第2款其他各項的立法原意反映在《籌委會實施意見》中」這段文字是對《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項之解釋的副論，不屬於有效的解釋文字，因此法庭不受其約束。在「庄豐源案」的上訴和終審程序中，這個結論均得到了雙方律師的認同，因此法院也沒有花費更多的筆墨來討論何為「副論」。總之，「外佣居港權案」法官明確表示遵循「庄豐源案」的做法，即1999年《人大釋法》不屬於對香港法院有約束力的解釋。至此，「庄豐源案」規則就很清晰了：1999年《人大釋法》只是在《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的意義上構成有約束力之解釋，其他附帶性的文字不屬於有效解釋的範圍。

　　[三]「庄豐源案」規則對於1999年《人大釋法》的影響

　　「庄豐源案」規則將1999年《人大釋法》的文字區分為有拘束力部分和無拘束力部分的做法恐怕是全國人大常委會始料未及的。這一做法的直觀效果就是：1999年《人大釋法》只能對涉及《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的案件形成拘束力，構成香港法院必須遵循的「法源」；而對於《香港基本法》第24條第2款其他各項，則根本不構成拘束力。亦即，今後凡有涉及《香港基本法》第24條第2款除第3項之外其他各項的案件，1999年《人大釋法》均無法被法庭接受為有效的解釋文。總之，1999年《人大釋法》在相當程度上被「凍結」了。

　　從「庄豐源案」的終審判詞來看，「副論」並不是法庭所主要依據的理論；毋寧說，雙方律師似乎達成了某種「默契」，共同限定了1999年《人大釋法》的效力範圍。但是，原審法庭提出的「副論說」不僅沒有被否定，相反，還在2011年的「外佣居港權案」中被重述，作為遵循「庄豐源案」規則的主要理據。就1999年《人大釋法》而言，其無拘束力部分就屬於「副論」；或者反過來講，因為該部分文字構成「副論」，所以其不屬於有效的解釋文，因此不能約束香港法院。

　　二、從判決意見規則到「庄豐源案」規則：普通法方法的延續和擴張

　　香港法院一直在不惜筆墨地強調普通法作為其法律適用的基本方法。當我們把「庄豐源案」規則放在普通法的背景中來觀察的時候，很自然就會聯想到判決意見規則：先例案件的判決書由「判決意見」和「附隨意見」組成，其對後續案件的約束力僅限於判決意見；相反，與達成判決結果無必要關聯的附隨意見僅僅反映法官的論辯或說理之思路，並不構成有拘束力之司法規則，不具有約束後續案件的「效力」。筆者認為，把1999年《人大釋法》區分為有拘束力部分和副論部分正是判決意見規則的運用。

　　[一]判決意見規則的特點

　　判決意見規則與普通法上的遵循先例規則密切關聯。遵循先例規則要求法院做到「同案同判」：如果當下所審理的案件能夠在歷史上找到案情相同或類似的先決判例，則法官必須受到先前判決之約束，以保證相同的損害獲得相同的救濟、相同的罪行獲得相同的懲罰。但是，先例判決書本身有可能是一份冗長的、晦澀的、拐彎抹角的法律文書，如果每句話都成為約束本法院後續案件或下級法院的「規則」，那麼整個司法系統將無所適從。並且，先例判決書的大部分文字都是分析案情、尋找合適的先例、評估證據的關聯性或真實性、回應或駁斥雙方律師的主張等，顯然不符合法律規則的明確性和「規範句式」要求。於是，普通法系國家的司法系統逐步形成了這樣的原則，即先例判決書當中僅僅與得出判決結論存在必要邏輯聯繫的文字才屬於有拘束力之「規則」，必須得到後續類似案件的遵循，而判決書當中其他部分文字即便非常雄辯且發人深省，亦不構成有拘束力之規則。有拘束力的部分就稱之為「判決意見」，也可以說是司法意義上的規則，而無拘束力的部分就稱之為「附隨意見」。判決意見有時會呈現出明顯的「規範式」表達，就如同制定法當中的條文表述一樣，讓人一望即知，於是就很容易將判決意見與附隨意見區分開來。或者，法官在撰寫判決書的時候，會以「我們判決／認定……」或者「……要求我們認定」的句式來引出其最終決定，這就更加直觀地提示了「判決意見」之所在了。

　　不過，判決意見作為普通法判決書之特定組成部分而成為一項固定的制度，乃是因為其服務於兩項重要的功能：[1]為得出當前案件的判決結果提供必要的理據；[2]為後續案件創設規則，即「創設先例」。[9]尤其在法律現實主義席捲法學界和司法實務界的背景下，大家更是認為法官創設規則合乎社會需要。而所謂的「必要的理據」其實更加反映了判決意見規則的「法律形式主義」傳統。[10]美國法理學家博登海默等人認為：「法庭提出的規則常常比決定當前案件所需要的更寬泛，而共識是對於超過解決當前案件之必要的理據必須被認作附隨意見」。[11]紐西蘭最高法院前法官約翰·薩蘭蒙[JohnSalmond]爵士也指出：「雖然法官有職責依據一定的規則來裁決案件中的事實，但是他們必須小心謹慎，其創設的規則必須限於當前案件的需要。即，他們不應提出對審理當前案件而言不是必需的規則，或者超過了解決案件之必要限度的規則。具有約束力的司法規則僅僅是那些與先前案件的主題相關聯，且嚴格限定了規範範圍的那些規則。其餘的都不是判決理由，也可以如大家所稱的那樣，只是附隨意見而已」。[12]由此可見，對於先例案件而言，如果拋開當時的案情或具體爭議而提出一些普遍性的規則，那麼這些規則本身的正當性是值得懷疑的，因為司法權的本職是解決爭議或者說適用法律，與先例案情無關的文字甚至都不屬於「先例」。美國學者埃德蒙·摩根[EdmundMorgan]教授也認為：「判決理由就是判決意見中創設了被用於解決當下案件的法律規則的部分，這些規則的適用是當下案件所必需的」。[13]可見，普通法傳統中的共識是：不願意接受過於抽象、寬泛、缺乏問題針對性或案件事實之指向性的規則。對於判決書，應當做減法而不是加法，即凡是對於先前案件之解決不是必不可少的部分都可以從「判決意見」的範圍內刪去，直到確實無法再刪減的地步為止。

　　之所以判決意見應當以必要為限而不宜過寬，主要的理由就在於：[1]從分權的角度來說，法院的職責是適用法律、解決個案，而不是為社會創設抽象的、普遍的規則，因此過於寬泛的規則宣示侵犯了立法者的權力，不合於司法權的本分；[2]從司法權的屬性來說，判決的可接受性來自於將法律規範適用於個案事實的「具體性」，沒有已然發生的事實就不存在法律適用，正是在事實與規範之間的涵攝論證過程中司法權才完成了正當性的證明，因此缺乏事實的、空想的規則在司法意義上不是真正的規則；[3]純粹意義上的普通法是法官創造的，即便是在制定法時代，也需要司法規則來連接法律條文和案件事實，而司法規則依然是法官的作品。這就造成了一種「溯及既往之法律」——法官是現炒現賣，通過法律推理總結出本案應予適用的規則或本案應當如何適用某個制定法條文，進而適用於當事人得出判決結果。所以，法官的必然傾向就是只給出必要的、有限的規則，盡量緩解「溯及力困境」。

　　[二]「庄豐源案」規則：判決意見規則的再現

　　根據《香港基本法》第158條的規定，人大釋法對香港各級法院均有約束力，但人大釋法只是相當於普通法當中的先例判決。一方面，人大釋法實質上為《香港基本法》的適用創設了規則；另一方面，香港法院認為人大釋法本身應當以解決當下案件為限，不宜過多過寬地指向尚未出現的問題。人大釋法並非精準得如法律條文，因而辨析其中構成「判決意見」的部分就是法院的首要功課。就1999年《人大釋法》而言，香港終審法院通過國務院向全國人大常委會提出的解釋《香港基本法》的請求以及1999年《人大釋法》的名稱都明確無誤地表明它是針對「吳嘉玲案」而作的，潛在地限定了1999年《人大釋法》的目的。同時，在1999年《人大釋法》的正文部分已經有特定語句明確回答了必要條款即《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的含義，即法院以此即可作出判決從而了結案件。按照判決意見規則，其餘的語句不為解決當前案件所必需，應當被認定為附隨意見，不能約束法院的後續判決。「副論」這個詞同時也有附錄、補充的意思。「庄豐源案」和「外佣居港權案」以「副論」的名義排除其他文字，其潛台詞就是，這些文字如同「附隨意見」一樣，可有可無。法庭可以認為這段文字提供了相關的思路、背景或其他信息，但並不適合作為明確的規則援引來判決案件。

　　不過這裡的問題是，人大釋法作為法律文件，在多大程度上與普通法的判決意見書類似呢？全國人大常委會對於解釋文效力的理解和期待又如何呢？以普通法的標準來處理人大釋法能在何種意義上促進《香港基本法》作為一份人大釋法憲制性文件的實施呢？

　　三、普通法背景中的人大釋法：性質、功能及其效力

　　[一]人大釋法的性質：立法文件抑或司法文件

　　香港法院以純粹的普通法思維來面對全國人大常委會，乃至以普通法的標準來要求全國人大常委會，自然會讓後者難以適應。全國人大常委會不是設於香港終審法院之上的超級上訴法院，其發布的人大釋法也不可能參照普通法判決書的格式進行撰寫。不過，判決意見規則的理論基礎卻與人大釋法制度存有交集，具體表現為以下兩個方面：

　　1.基於權力區分的考察。《香港基本法》的制定權、修改權和解釋權由不同的主體行使，且運行機制亦不同。根據《香港基本法》第159條的規定，《香港基本法》的修改權屬於全國人大，而全國人大常委會只擁有修改議案的提案權。因此，如果說普通法系國家的法院須時時提醒自己不要僭越立法權與司法權之界限，那麼全國人大常委會則同樣不得以釋法的方式侵奪全國人大的許可權。根據《中華人民共和國憲法》第67條第3款的規定，全國人大常委會對於專屬於全國人大立法創製權之範圍的法律都享有一定程度的修改權，反觀《香港基本法》第159條卻以明確的口吻將全國人大常委會限定為提案主體，足見《香港基本法》的解釋權與修改權之嚴格界限。質言之，人大釋法同樣有分權方面的考量，作為一項公法行為其必須與法律修改或法律制定保持明確而必要的距離。這個距離既包括形式意義上的距離，也包括實質意義上的距離。我們可以觀察到，人大釋法程序與立法程序並沒有形式上的區別，其起草、討論、審議、通過等各個步驟如果冠之以「立法」之名，也照樣成立。可見，至少從形式意義上來講，人大釋法是有機會對《香港基本法》的條文進行增刪或修改的，即有機會篡奪本屬於全國人大的權力的。從實質意義上來講，人大釋法的內容應當體現出與法律制定或法律修改的不同，而這兩者最大的不同即在於是否存在個案分析。如果人大釋法泛泛而談，幾近創設了抽象規則，那就是以法律解釋之名行法律修改之實。從這個角度來看，以判決意見規則處理人大釋法，實際上弱化了其抽象性、減輕了其「法律修改之嫌疑」，使其表現出一定意義的司法性，反而有利於加強人大釋法在普通法視野中的認受性。

　　2.基於法律解釋權的考察。如果全國人大常委會的解釋文過於寬泛，也是不符合立法法有關法律解釋權的設計的。《中華人民共和國立法法》[以下簡稱《立法法》]第42條第2款規定了全國人大常委會行使法律解釋權的兩種情形，即「法律的規定需要進一步明確具體含義的」和「法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的」。回到1999年《人大釋法》的背景下，《香港基本法》第24條第2款除第3項之外其餘各項並不需要「進一步明確具體含義」，因為沒有出現任何案件引發對於諸項條文的不同理解，在缺乏具體案件的情形下，有關條文應當被認為是「明確的」、「具體的」；同樣，也沒有出現「新的情況」，因為除了「吳嘉玲案」之外就沒有什麼其他「情況」進入到法律適用的視野。在缺乏具體案件的情形下，看似抽象的條款也是清晰的，因為我們並不需要它變得更加清晰，所以此刻它足夠清晰！這實際上是根植於立法解釋這一特殊制度之內的邏輯悖反。曾有人提出，立法解釋要麼就是對法律文本的原意反覆，要麼就是對法律進行了修改，很難有中間路線可以走。如果有可能以立法解釋的方式來申明立法的原意，那麼為什麼當初立法程序當中選擇不申明這一點？[14]這裡的推論就是，合情合理且切合實際需要的法律解釋必然有其適用方面的動因，這與法律制定時的狀態完全不同。事實證明，全國人大常委會迄今為止對《香港基本法》所作的四次解釋全部都存在具體的事由——要麼有案件進入了司法程序，要麼是對於《香港基本法》有關條文的理解有重大爭議且立即關涉到有關公共事務的進行。人大釋法從來就不是為了釋法而釋法，而必定是為了回應某個具體而急迫的問題——這些問題不是學理探討或輿論爭鳴，而是如何適用或執行《香港基本法》。假設全國人大常委會在毫無徵兆的情況下以法律解釋的名義發文表達其對《香港基本法》某一條款的理解，那麼這與修改《香港基本法》又有什麼區別呢？或者說，這樣的解釋有什麼必要呢？從這個意義來講，任何脫離法律適用之語境的法律解釋都是多餘的、不必要的，即便其內容非常合理且能豐富我們對某部法律的既有理解，否則又會引出「法律修改」的質疑。也就是說，法律解釋本身如果能夠成為一項獨立的制度，或者說法律解釋權要成為一項具有獨立內容的權力，其生存空間是非常狹窄的，必須被精確地定義、謹慎地使用。很多時候，立法機關在以「解釋」的名義重複行使立法權，[15]這個「解釋」其實毋寧稱之為「澄清」、「說明」、「解讀」甚至「宣傳」。當然，這種「澄清」文字有多大的法律效力則取決於具體的法律制度和憲政傳統，但這類文字並不因為冠之以「法律解釋」的名稱就搖身一變成為某種全新的事物。對法律之解釋如果不是無用的，那麼就只能是在法律適用的意義上所進行的解釋，而這一工作也必定是附屬於[16]法律適用的過程中。這一附屬性就表現在，只有出現了解釋之必要時——也就是有具體問題時——法律才會被解釋。這其實也符合立法法所設定的法律解釋權的行使方式。當然我們不見得一定要說司法解釋才是唯一的解釋種類，但脫離了法律適用的「法律解釋」其實是一個空皮囊。

　　普通法傳統之所以極力避免脫離個案而憑空創設司法規則，正是出於相同的考量。常常可以見到法官在判決意見當中反覆強調，「這是一個有限的判決」或「我們沒有說……」因為他們不希望也不主張提出大而無用的、空泛的觀點。事實上，即便概括地承認了抽象規則的效力，也需要在以後的案件中結合案情由彼時的法官獨立地完成判斷，或者可能永遠也不會有進入該規則之語義範圍內的案情出現以至於這些規則成了「死規則」。因此，即便提出了看似具有指導性或前瞻性的意見，但這些意見在實際上是沒用的，這對於司法權的威信沒有任何好處。

　　至此，我們暫時可以總結說，人大釋法雖然其本意不是成為一份司法性質的文件或判決書，但一方面由於立法解釋制度的固有矛盾，另一方面由於司法適用對於歷次人大釋法之實踐具有不可替代的前置地位，因此人大釋法不可避免地會帶有一定的司法性質。普通法方法與這種「准司法性」之間的相容度或許超過了我們的預想。

　　[二]人大釋法的功能：一個法律衝突的視角

　　從我國內地法律體制的特點來看，不論是法律解釋，還是位階較低的地方性法規、規章或行政法規範的制定，都是在接續上位立法未完成的工作。那種法律一旦制定，餘下的事情即與立法機關無關的觀念乃是普通法系國家的固有觀念。也因為這個原因，我們很容易發現普通法系國家的制定法都採用了極為詳盡的語句和表達方式，篇幅冗長而複雜，幾乎要面面俱到。一旦法律沒有提供清晰明確的指示，則會給法官留出過大的裁量空間，這不是立法者所願意看到的。反觀大陸法系國家，上位法的抽象語句可以經由下位法去細化和完善。[17]在某種意義上，上下級立法者之間分享了立法權，尤其在缺乏有效的法律審查機制的我國內地就更是如此。

　　《香港基本法》是全面奠定香港政治體制和基本社會制度的憲制性文件，因此抽象的用語不可避免，但人大釋法很可能仍舊被期待去完成「細化」和「具體化」法律規範的任務。按照我國內地立法的習慣，各種各樣的內容都有可能被塞進某部法律的「實施細則」或「實施辦法」當中，畢竟越是到了地方立法機關或行政機關，規則創製的門檻就越低。雖然這當中許多條款都是違憲或者違法的，但仍然會以「細化法律」的名義矇混過關。在有司法審查制度的地方，這樣的做法必然會引起很多問題。1999年《人大釋法》引用了《籌委會實施意見》，而籌委員會的法律地位顯然比全國人大或全國人大常委會要低很多，那麼他們提出的實施《香港基本法》的意見能在多大程度上「補充」或「細化」《香港基本法》的本義呢？或者說，如果有違反《香港基本法》的意見被提出來，應由哪個機關負責對其進行審查呢？與《籌委會實施意見》相類似的文件在中英談判和香港特別行政區籌建過程中可謂汗牛充棟，但從憲政主義的標準來看——《香港基本法》就是香港的憲法性文件，如果任何這類報告、意見、備忘錄、草案、聲明等都可以成為適用《香港基本法》的權威依據而不受任何質疑，則《香港基本法》本身的權威性就大打折扣了，這是不符合「一國兩制」的初衷的。其實，香港法院借用判決意見規則限定1999年《人大釋法》的效力從深層次上反映了普通法傳統對於人大釋法之功能的不同理解。甚至可以說，這種不同理解與其說是基於普通法傳統，毋寧說是基於違憲審查在憲政體制中的基礎地位，無論是在普通法系國家還是在大陸法系國家。

　　[三]人大釋法的效力：基於香港法院的獨立判斷

　　香港法律體制的現狀是：《香港基本法》是根本性的、憲制性的法律文件，其擁有在香港特別行政區範圍內的最高地位，並且是可以通過司法程序等機制具體適用的，包括通過司法審查來保護這種根本地位。香港大學法學院佳日思[YashGhai]教授認為，《香港基本法》應當是一個自足的法律機制，唯此方能實現「一國兩制」的政策。[18]而這個自足性就表現為，《香港基本法》能夠為處理中央政府與香港政府之間的法律關係提供充分、完整的依據，這就要求全國人大常委會也必須遵循《香港基本法》。這一點貌似不證自明，但其實沒有得到充分的討論或明示的認可。因為《香港基本法》的另一個身份就是全國人大的一部制定法，這使得它與全國人大常委會之間的關係很微妙。但是，有一個問題是無法迴避的，那就是如何保證人大釋法不違反《香港基本法》？

　　香港法院顯然沒有抽象意義上的糾正人大釋法的權力，判決意見規則對於人大釋法部分文本的「凍結」不是一項明示的權力，而是隱含於司法獨立以及法律解釋是司法權的附帶權力這些命題當中。但是，作為法律適用的機關，香港法院有權獨立理解《香港基本法》，而人大釋法也不能違背《香港基本法》。正是在這個意義上，可以說，判決意見規則不是在挑戰全國人大常委會的權威，而是作為一套系統機制的一部分在維護《香港基本法》的應有地位。

　　四、人大釋法制度：法律衝突視角下的協調和完善

　　「庄豐源案」規則並沒有提出區分有效解釋與「副論」的標準，並且1999年《人大釋法》在多大程度上受困於其所援引的《籌委會實施意見》也未可知。但是，可以肯定的是，香港法院在考慮人大釋法之效力的時候，不會放棄獨立判斷的權力。這個判斷有可能是全盤接受，也有可能是部分限定，但其所依據的標準就是判決意見規則。判決意見規則並沒有減損中央政府的權威。就《香港基本法》的實施而言，判決意見規則保證了一套穩定、協調的解釋方法；而對全國人大常委會而言，應當思考如何進一步完善《香港基本法》解釋制度。

　　[一]判決意見規則並未減損中央政府的權威

　　以普通法方法處理人大釋法並沒有減損中央政府的權威，也無損於國家主權統一。如前所述，對於《香港基本法》的實施而言，無論針對某條款是否有相應的人大釋法，案件若進入司法程序，香港法院只能按照普通法方法來處理。香港回歸以來的眾多涉及《香港基本法》的案例已經表明，香港法院完整保留了其固有的普通法方法和獨立判斷權；如果說以同樣的方式處理《香港基本法》解釋案反而構成了對中央政府權威的挑戰，豈不是咄咄怪事。同時，如前文所述，人大釋法不同於修法，尤其是在實質意義上必須體現出與修法的區別；從歷次人大釋法之實踐來看，其目的也都不是在於抽象的政策宣示，而是在於解決具體問題。因此，判決意見規則對於人大釋法文本的劃分不等於對《香港基本法》條文的劃分，而是在個案適用的狹窄空間內確定人大釋法作為規則的必要限度。鑒於人大釋法所具有的「准司法性」，這個必要限度可以成為香港法院的一個合理假定。對人大釋法而言，它可以選擇更加精確的、「規範式」的語言來反向限定判決意見規則的適用空間，即全國人大常委會也可以尋求某種穩定性和可預期性，在接受普通法方法的前提下出台有針對性的人大釋法，對人大釋法可能被適用的方式擁有更多的預判，這樣反而更有利於達成中央政府的政策目標。

　　[二]人大釋法制度的調整

　　香港法院借用普通法上的判決意見規則處理人大釋法的實踐從某個角度來說也為我們揭示了進一步完善人大釋法制度的路徑，即個案分析和有限解釋。具體而言有二：

　　1.加強個案分析和法律論證。毫無疑問，判決意見規則限定了1999年《人大釋法》的效力範圍。雖然全國人大常委會可以重新對《香港基本法》的有關條款進行解釋從而推翻「庄豐源案」，但卻不可能取消判決意見規則。只要司法權始終屬於獨立適用法律的機關，那麼其固有的判斷空間就會一直存在，人大釋法不可能代替法院完成判決。

　　如果全國人大常委會不能進入到個案分析的場景中，將其意圖以精確、細緻的規範化語言表達出來，那麼留給香港法院獨立發揮的空間是很大的。香港法院的獨立判斷權體現在連接規範與事實的法律論證過程中，甚至可以說，沒有個案就無所謂法院的判斷權。因此，全國人大常委會要避免留給判決意見規則太大的裁量空間，就應當主動地結合案情來闡述《香港基本法》特定條款的含義。當然這種做法的弊端就是對人大釋法的效力範圍進行了「主動限縮」，但恰恰是主動地將效力限定在特定事實之上才確保了被「圈定」的規則會對香港法院形成真正的拘束力。越是緊密結合當前案情對《香港基本法》進行解釋，越能表現出強烈的判決意見的屬性。例如，在「剛果金案」[19]中，全國人大常委會基於香港終審法院之提請而釋法，其人大釋法解釋文實際上圍繞著被提請之法律問題而展開，[20]這樣的人大釋法解釋文是不可能被認作是附隨意見的。

　　2.避免寬泛的、不必要的政策宣示或規則創設。既然個案分析是法律解釋的主要功課，那麼法律解釋應該導向一個有限的判決，或者說有限的「解釋」。由於寬泛的、抽象的解釋文形同法律修改甚至法律創製，因此人大釋法應當避免脫離於當前爭議之範圍的、無邊際的政策宣示或規則創設。有限解釋與司法權的消極性和被動性一脈相承，即僅僅是因為要在個案中執行法律才需要對法律之含義進行闡明，沒有必要主動地去尋求並不真實存在的「問題」。人大釋法的目的是解決當下必須解決的有關《香港基本法》相關規定的歧義，如果超出這個範圍提出了更多的規則，恐怕不是在解決問題，而是在製造更多的問題。人大釋法的「准司法性」也正是體現在這一點上。《香港基本法》第158條第1款對於全國人大常委會的概括式授權不應被理解為可以任意行使該權力。放眼全球，無論是美國這樣的普通法系國家的最高法院，還是德國這樣的大陸法系國家的憲法法院，或者是南非這樣的具有混合法律傳統的國家的憲法法院，他們的判決書往往花大量的筆墨向當事人以及全社會表示，其並不打算解決尚未出現的問題。這些最高法院或憲法法院之所以贏得極高的社會地位，並不是因為他們管得很多，而是因為他們管得很少且「恰到好處」。總之，全國人大常委會只有以「准司法」的風格審慎、保守地頒布人大釋法才真正有利於提升人大釋法制度的權威，促進中央政府與香港政府之間的良性互動。

　　秦前紅，武漢大學法學院教授、博士生導師。黃明濤，武漢大學憲政與法治國家研究中心助理研究員。

　　【注釋】

　　[1]See HCAL 124/2010.

　　[2]對於全國人大常委會就某問題作出的關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》某條款的解釋或這一解釋行為，本文稱之為人大釋法。而由此形成的制度，本文稱之為人大釋法制度。

　　[3][7]See FACV 000026Y/2000.

　　[4]See Paragraph 2[a] of Schedule 1 to the Immigration Ordinance, Cap. 115.

　　[5]See［1999］1 HKLRD 315.

　　[6][8]參見《全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第24條第2款的意見》，《中華人民共和國國務院公報》1996年第24期。

　　[9]參見李紅海：《普通法的司法技藝及其在我國的嘗試性運用》，《法商研究》2007年第5期。

　　[10]See Lawrence Solum, Legal Theory Lexicon 005: Holdings, Legal Theory Lexicon, http://lsolum. typepad. com/legal_theory_lexicon/2003/10/legal_theory_le_2. html, 2011-10-24.

　　[11]Edgar Bodenheimer/John B. Oakley/Jean C.Love, An Introduction to the Anglo-American Legal System: Readings and Cases, fourth edition, West Pub. Co., 2007, p. 116.

　　[12]John W. Salmond, The Theory of Judicial Precedent, 16 Law Quarterly Review 376[1900].

　　[13]Edmund M. Morgan, Introduction to the Study of Law, 2d ed., Chicago Callaghan, 1948, p. 155.

　　[14][16]參見袁吉亮：《論立法解釋制度之非》，《中國法學》1994年第4期。

　　[15]參見袁吉亮：《再論立法解釋制度之非》，《中國法學》1995年第3期。

　　[17]See William Tetley, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law[Codified and Uncodified], 60 La. L. Rev. 677[2000].

　　[18]See Johannes M M Chan/H L Fu/Yash Ghai edit, Hong Kong"s Constitutional Debates: Conflict Over Interpretation, Hong Kong University Press, 2000, pp. 44-46.

　　[19]See FACV 5, 6&7/2010.

　　[20]參見《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第13條第1款和第19條的解釋》，《中華人民共和國全國人民代表大會公報》2011年第6期。

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