馬劍銀：如何催生從未出生的「中國法理學」︱ 中法評 · 會客廳

中國需要什麼樣的法理學

《中國法律評論》2016年第2期刊登了徐愛國教授的學術批評文章《論中國法理學的「死亡」》（可點擊閱讀），一時間引起法學界矚目熱議：中國法理學是真亡，還是假寐？中國法理學諸多問題的病因何在？法理學如何在中國獲得新生？……有鑒於此，本刊編輯部於2016年4月27日主辦學術沙龍，以「中國需要什麼樣的法理學」為主題，邀請上海交通大學凱原法學院季衛東教授、中國政法大學法學院舒國瀅教授、北京大學法學院徐愛國教授、中國海洋大學法政學院桑本謙教授、中國政法大學法學院陳景輝教授、清華大學法學院聶鑫副教授、北京師範大學法學院馬劍銀博士等七位學者走進「中法評·會客廳」，為「拯救」中國法理學「尋醫問葯」。此次學術沙龍主旨演講及圓桌討論均刊於《中國法律評論》2016年第3期，將於2016年7月中旬出刊。（可點此購刊）本期推送馬劍銀老師的主旨演講，其他幾位老師的主旨演講將陸續推出，敬請期待！演講現場

精彩實錄

馬劍銀各位前輩、各位同仁、各位同學，非常高興能有這樣的機會，在這個場合跟大家交流關於中國法理學的生生死死。徐老師那篇文章，非常犀利，非常令人感嘆。從做學生到做老師，我接觸法理學差不多近二十年。前兩天有一位民法學界的新銳學者聽說我要來這，說了一句話：「目前你們法理學的研究水平，已經拉低了我們整體法學的研究水平」。如果是在當學生的時候聽到這樣一句話， 我絕對是要反駁的，但現在我卻更願意將這句話說出來以自勉。因為在我讀大學的時候，法理學還算是顯學，而且尚未喪失季老師剛才所說的提出問題的能力。好像喪失提出問題的能力也就是這幾年的事情，而且，好像更多的是我們法理學界自身在說：我們提不出問題了。「一千個人眼中有一千個哈姆雷特」，後面還有半句說，「但哈姆雷特不會變成李爾王」。這是一句大家耳熟能詳但又找不到出處的諺語，其實很能夠形容我 們法理學研究的現狀。今天，我討論的題目是「中國法理學壓根就沒有真正出生過」。為什麼這麼說呢？因為我們看到的表達是「中國法理學」，從一百多年前到現在為止，也許這個概念剛剛出現時有「中國法理學」的影子，驚鴻一瞥，那時候梁啟超寫一 篇《中國法理學發達史論》，好像對中國人自己的法律智慧要進行研究了。但後來一百多年，我們的法理學在幹什麼呢？實際上並沒有產生一個「Jurisprudence of China」，而只有「Jurisprudence in China」；也就是說，沒有「中國法理學」，只有「法理學在中國」。從法理學這個學科名稱的演變史中也會發現，無論是20世紀50年代從蘇聯引入的「國家與法的理論」，還是80年代「政法分離運動」語境之下的「法學基礎理論」，以及90年代嫌這些名字都不好聽、都太意識形態 化而重新使用的「法理學」；從理論內容上來看，都與「中國」無關，但卻構成了法理學的歷史發展面向，即「在中國」。但是一旦我們中國大陸的學者開始使用法理學這個概念，就會發現任何研究法學理論的人都說自己在做法理學，從來不管自己做的是法哲學、法經濟學、法社會學還是法人類學；現在倒是在區分了，有說自己做「社科法學」的，有說自己做「法教義學」的，但是統而言之都在說自己做法理學。但法理學跟法學理論有區別嗎？跟法哲學又有什麼關係呢？似乎這些概念不需要辨析，反正都是相通的，反正就是這麼一個大筐。有時候確實會發現，這些概念本身就亂得一塌糊塗。確實，徐老師的文章，對於我作為一個法理學的年輕學者來說，心有戚戚焉。我們的法理學這個學科現在的研究似乎跟中國是沒有關係的。這是一個引子。下面我主要說兩個問題：一個是法理學在中國到底遇到了什麼困境；另一個 是如何催產「中國法理學」，或者說如何反思和重構「法理學在中國」。

第一重困境是，所謂「百家爭鳴」與「定於一尊」的張力。剛才幾位老師都說了，無論諸神之爭也罷，話語多元也罷，山頭林立也罷，哪有什麼學派？這是比較難聽的話，好聽的話叫「異質時空的同在性」。各個國家的、各個時間段的、各個思想家的法學理論、法律思想，都放在中國當代這個熔爐裡面，你說你的，我說我的，自言自語，假裝對話。

在這個泱泱大國，研究法理學的人特別多，世界上任何一個「犄角旮旯」出現過的法學家，都可以拿過來研究，將他們的著作翻譯成中文，說這個法學思想家很有才，那個流派很有用，造成了在中國的法理學研究貌似繁榮的景象。

同時，如果一百個法理學教師在給學生上課，不是在講一門法理學課，而是講了一百門法理學課。我們之間有共識嗎？有共識，因為都把所講的內容叫「法理學」，但是學生聽了之後會發現，這個老師跟那個老師講的真是一門課嗎？這一重困境的另一種表現是，我們能夠清晰地看到，從20世紀八九十年代到現在法理學界主流話語的變遷，但有一樣從來沒有變過，就是所謂的「御用學者」和「欽定教材」。只不過是以前被別人批判的非御用教學者，現在卻變成了御用學者；以前的欽定教材，現在變成了非欽定教材。這成為法理學在中國發展的一個很難逾越的障礙，雖然法理學教師在上課的時候可以不按照欽定教材授課，研究也可以多樣化，但實際上你講與不講，它就在那兒。之後也會發現，雖然你講得很多元，很自由，但學生要問，「我們考研要看的是那本紅皮書，那怎麼辦呢？」 「司法考試又不考你講的那種理論」。而欽定教材僵化 的話語仍然會對學生產生影響，很多人仍然會認為，法理學就是欽定教材所講的那些東西。你費勁口舌跟他們說了很多，法理學很複雜、很精深、很有趣；他說對不起，我還是要看那本書。我們在課堂上說，紅皮書中有些概念都是有問題的，例如法理學中的「法律行為」概念，完全是中國法理學者曲解法學中的「法律行為」理論，法的淵源和法的形式存在混淆，「法的價值」概念存在濫用等。但萬一司法考試中來一道，學生聽了你的話，那就不能得分。這是一個大問題。第二重困境是，法理學在中國幾十年的研究中，上不能仰望星空，下不能腳踏實地。首先，法理學與思想史、政治哲學、社會理論這些基礎與前沿研究差距很大。很多人研究法學理論，但又覺得法學是一門應用學科，不需要上升那麼高，所以淺嘗輒止。很多人講「三哈」——哈特、哈耶克、哈貝馬斯，法理學者幾乎沒有不知道這三個人的，但是有幾個能夠拿出針對他們理論的研究成果來呢？不少學者也就知道個名字，知道幾個類似「承認規則」 「自生秩序」 「公共領域」 「程序主義」的名詞而已，甚至知道幾個名詞就敢濫用他們一知半解的理解。其次，法理學在中國的發展，跟法學其他學科的發展處於平行世界之中。這不是現在才有的問題，像季老師和舒老師他們這一代開始學習法理學時，學科和學科之間的溝通就很少，各自學習各自學科的他國理論，甚至不同學科連術語都會表達不一樣，形成了法學內部的「自閉症」學術。到現在為止，我們似乎看到有一些溝通了， 但是又會發現，刑法和憲法要對話，憲法和民法要對話，好像沒有人跟法理學來對話。以前聽說過部門法理學/部門法哲學這種概念，比較有中國特色。當然，這都只是現象，是對「法理學在中國」的個人觀察。法理學為什麼沒有「中國的」，只是「在中國」呢？剛才幾位老師已經講得差不多了，包括季老師說的意識形態，舒老師說的我們學科有些人太喜歡做帝師等，這些因素對法理學作為一個學科的發展而言，存在很多負面影響。就個人而言，我認為之所以不能催生出「中國法理學」，還有一個重要的原因，就是沒有很好地研究中國的現實問題。法理學有普遍性的一面，但具體內容卻又與所處的社會情境密切相關。如果法理學無法直面其所處的社會，那麼就 會變成無根的浮萍。「沒有很好地研究」，一方面是法理學界自身尚未形成自覺，甚至也沒有完全做好準備；另一方面是有意識形態的限制，不能「很好地」研究。這是「中國法理學」未能出生的最重要原因。如果把我們比作醫生，尤其對我們這種年輕學者而言，確實有人在進行嘗試，可能我們在摸索中看到了一些癥狀，但是並沒有很好的診斷。這需要形成整個學界的合力，除了去研究法理學思想史上的問題，也要對中國現實中產生的法律問題提供思考途徑，尤其是對一些部門法問題和跨部門的法律問題進行深入思考。

其實有一些問題法理學界並沒有去討論，當然實際也很難去討論。比如在中國，如何回應社會主義公有制的社會情境這個問題，法學一般是採取迴避的態度，但它卻是一個現實，會在某些問題上逼迫你去思考。

例如，建立在私有制基礎之上的民法，如何與公有制相結合？歷史上並沒有一個國家真正把公有制跟民法很好地結合起來，那 么在中國它能成功嗎？20世紀90年代經濟法替代民法論，物權法制定過程中的「私有財產保 護違憲論」 「國家所有權問題」等，實際上都是 這個問題的反映。即使法學界最鍾情的德國也沒 有處理過這個問題，在德國民法學和德國憲法學中是找不到答案的。

因此，如何催生「中國法理學」，我有四點建議。第一，「中國法理學」立足當代中國，而當代中國的制度傳統由三部分構成，傳統中國制度慣性、西方現代制度的移植以及社會主義公有制的基礎。那麼，在這三足鼎立的制度根基作為前提的話，需要討論如何接續中國傳統制度、如何反思現代西方多元法制以及如何回應社會主義公有制三大法理學問題，才有可能形成有別於其他 社會情境的「中國法理學」。

第二，「中國法理學」有賴於「大法學」觀念。所謂「大法學」，就是說法學是一個整體，之前法理學和各部門法學研究之間「平行世界」的狀態應該打破。就像桑本謙老師，他就在嘗試打破這樣一種法學研究的「自閉症」：不管你們是什麼方法，我就用一套理論貫穿始終；雖然我是做法理學的，但我的理論可以去研究民法、刑法。他其實是在實踐這種大法學的觀念，雖然他用的是法經濟學方法，但至少他有邏輯上的自洽；我覺得法理學的其他理論和方法都可以這麼來做，與部門法研究形成更為緊密的「同盟」。

第三，當然，如果「中國法理學」要「催產」，那麼仍然需要有一批人，不要太去關注現實，真正把法律思想、法律智慧這些人類的遺產，好好地去研究。也就是說，法理學研究要上能摸著天，下能踏著地；而不是像現在，很多法理學學者似乎思想史也懂一些，部門法也懂一些，中國傳統也懂一些，西方古典也懂一些，但百通而無一精。每個人都需要為自己的研究做一個定位，合起來才是「中國法理學」，這樣的學術共同體才能夠帶來真正的法的基本理論研究，帶著中國人自己的思考，為世界的法理學提供中國人的法律智慧。

第四，就是先做學術規範、對話和溝通，不要著急於學派建設。在我看來，學派建設很有必要，所謂學術定位，實際上也是為學派建設奠定基礎。但是現在所謂學派的做法，很多都是為了宣傳而宣傳，符號意義多於實際意義。比如「社科法學」這樣一個概念，其內部的分歧如法經濟學和法社會學，絕對不會比它與「法教義學」之間的分歧小，但是為什麼他們覺得他們是一夥的，法教義學是另外一夥的呢？這是「學派」嗎？當然，有一批法學新銳聚起來，發現一些問題，希望做一點事情，這是好事；但過多糾結於這樣的一種學派或者概念，對我們法理學的發展沒有什 么益處。

說了這麼多，就像《看不見的城市》中卡爾維諾筆下的馬可波羅對大汗說，雖然講了這麼多城市，但其實他一直在講他的家鄉威尼斯。我在這裡扯來扯去，扯民法、扯刑法、古今中外，又是思想史、又是部門法的，最後討論的其實還是我們在做的、心心念念的，以此為一生牽掛的法理學。當徐老師說中國法理學已經是「行屍走肉」，那種心痛可想而知，但至少我還要掙扎一下，之所以您認為它死了，只不過是因為它「尚未出生」。舒老師說他期待第六代、第七代法學家，而我們這代恐怕沒有太多的貢獻了。我只是希望在座的諸位同學，可能會有那麼一些人能夠 為我們「中國法理學」真正的出生作出應有的貢獻。謝謝大家。
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