探究中國法律施行難的根源

　　本刊記者 劉爽

　　周旺生博士生導師，北京大學立法學研究中心主任，國家教委跨世紀優秀人才，中國法理學會副會長，中華全國總工會法律專家委員會委員，全國人大常委會研究室兼職研究員，曾獲國務院特殊貢獻專家獎勵。

　　在我們關注立法機關用「開門」的方式打造良法的同時，也不得不面對這樣一個尷尬的現實：中國現行的法律體系中存在不少專家稱之為劣法或笨法的「殘次品」。這些「殘次品」不僅會影響法律過程的其他兩個環節——司法和執法，還在一定程度上消解法律的「神聖性」。

　　北京大學立法學研究中心主任周旺生教授被國內法學界稱為「中國立法學之父」，他和他的同事把立法學作為一門獨立學科進行建設，填補了中國法學體系的空白，被認為對中國法治化進程做出了開創性貢獻。1988年，周旺生編寫的國內第一部《立法學》出版，奠定了中國立法學崛起的基礎。1994年，他60萬字的《立法論》進一步深化了國內的立法學研究。他所構造的立法學體系，為後來的立法研究提供了典範化的模式。

　　2004年3月上旬的一天，《法律與生活》記者就中國立法質量問題和周教授進行了一次訪談。

　　劣法之果：八成法律未能司法化

　　近年來，人們普遍關注憲法司法化問題，殊不知，豈止是憲法未能司法化，更嚴重的是80%左右的法律也未能司法化。

　　記者：我注意到您近來的研究指向一再觸及中國法律難以施行的根源問題，法律難行在我們的司法領域究竟是一種什麼樣的現狀？

　　周旺生：法律難以施行已是中國治國和法制中的大問題。二十多年來，我們制定了數以百計的法律、數以千計萬計的法規和規章，但絕大多數沒有起到法所應起的作用。已制定的400部法律中，司法機關經常據以辦案的只有30多部，適用法律比較多的法院，所適用的一般也不超過50部。我們的法官、檢察官和其他執法人員，眼睛所見的、知識結構所及的、觀念所認可的，大體上就這三五十部法律。近年來，人們普遍關注憲法司法化問題，殊不知，豈止是憲法未能司法化，更嚴重的是80%左右的法律也未能司法化。而法律難行的病症不愈，法治國家建設和寄託於斯的其他事業，都將難能制勝。為此需要探清法律難行之源，以明救治之策。

　　記者：這種景狀確實令人心情沉重，您認為法律難行的主要根源何在？

　　周旺生：根源之一，立法違背科學，立法觀念、技術、制度的質量低下，造成了大量的笨法或劣法，使法先天不足難以實行。其二，絕大多數法律、法規，被認為應由行政機關作為執法主體來執行，「行政執法」、「執法主體」這類精巧的人治觀念和實踐貽誤了包括法的實行在內的法律理論和實踐。其三，司法適用範圍弱化，司法獨立性弱化，司法職業化弱化，司法人員有關素質如業務水準弱化，尤其是司法腐敗所造成的弱化，使司法難以成為法之實行的最主要渠道；其四，法學未能經世致用，法學研究主體遠離法治生活，法學理論和法治實踐嚴重疏離，法學方法喧賓奪主，「新潮」和「熱點」成為學術的槓桿，「文人」日漸出現，使法學不能作為精神品格有效牽引法的價值在生活中兌現；其五，還有歷史的、習慣的和傳統的根源，法律意識淡泊。救治中國法律難行之症，需要察源下藥。

　　記者：我注意到您在分析中國法律難行的根源時，強調立法質量低劣、行政執法主體、司法弱化、法學未能經世致用這些因素。您能否從立法質量與法律難行的關聯的角度，進一步談談您的看法？

　　周旺生：迄今人們談論中國法之難行的根源，所注目的主要是法的實施問題，認為有法不依、執法不嚴、違法不究是法之難行的癥結所在。實際上，前提性的癥結在於立法質量不良。立法質量問題也就是立法的科學化問題。高質量的立法才能產生高質量的法律產品，才可能實現法治生活的現代化，質量低下的法律產品，殊難建成現代法治國家。

　　劣法之源：法律理念，追求不明

　　法治和人治、民主和專制的根本區別，不在於有沒有法和要不要法，而在於有什麼法和要法做什麼。人治和專制要的和用的是治人、管人的法，現代法治和民主所要所用的則是解放人和保護人的法。

　　記者：那麼我們目前存在哪些立法質量方面的問題？

　　周旺生：立法質量問題主要表現在理念、技術、制度三方面。以理念而言，法治最實在的標誌，一是要有數量和規模適當的良法集群，亦即比較完備的法律體系；二是這種良法能得以良好實行。法治和人治、民主和專制的根本區別，不在於有沒有法和要不要法，而在於有什麼法和要法做什麼。人治和專制要的和用的是治人、管人的法，現代法治和民主所要所用的則是解放人和保護人的法。

　　在人治和專制環境下，通常也有法，許多時候也能依法辦事。中國歷史上差不多每一大的封建王朝都有體系龐大的法典，立法文化傳統綿延不絕，並且湧現了不少像秦始皇、朱元璋那樣的高度重視法律作用，力求完備法律和嚴格依法辦事的專制帝王。今天建設法治國家一定要有良法理念，而不能僅僅提出要有法和用好法，否則我們的法治就同舊法治難分界限。十一屆三中全會提出「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」的方針，在當時是難能可貴的，其歷史功績是巨大的。但今天以其指導現代法治國家建設就顯然不敷需要。因為這十六字方針只有兩個要素：一要有法，二要用好法，而沒有良法的理念。遺憾的是，這十六字方針至今還被許多不能與時俱進的人們認作指導方針。

　　由於沒有良法理念，立法科學便難以發達。偌大的國家沒有足夠數量的先進立法理念從正面影響立法，立法實踐並非在科學理論指導之下運行，構造立法藍圖、作出立法決策、採取立法措施，極少想到立法理論支撐。決策方面幾乎無人能從戰略高度注意聚集人力、投以物力來推動立法理論研究的開展。我們的立法實踐，主要是摸索的實踐、試驗的實踐，而不是自覺的實踐。這就不能不常常付出沉重代價。

　　記者：您還參與中央和地方的立法活動，像著名的「中關村條例」。那麼在您眼裡，怎樣才算是一個合格的立法者？

　　周旺生：作為立法者應該有現代法治觀念，要知道立法是為了保障公民的權利，維護社會的良好秩序。沒有這種法制觀念，認為立法就是為了「管人」，這不是一個合格的立法者。因為他不根本不知道立法是為了什麼。立法者要知道自己立法是在為誰服務，是不是能夠根據實際情況解決問題。我們目前的法律總數不少，但在質量上普遍存在問題，該保護的權利沒有得到保護。

　　記者：除了立法理念的問題外，您剛才還談到了立法技術方面也存在問題？

　　周旺生：是的，目前在立法中，無論是決策者還是實際運作者，普遍不諳運用立法技術。對何謂立法技術，其價值何在，如何運用，知之甚少。由於立法質量存在問題，立法的不科學之處極多，因而良法在中國是難得一見的。但中國畢竟是社會主義國家，立法者當然不至於處心積慮制定惡法以剝奪人民權利和阻礙社會進步，因而惡法在中國也輕易不能得見。既不是良法也不是惡法，那是什麼法呢？在現今中國，實際的情形是：法律、法規、規章主要出自不大懂得甚至全然不懂立法技術的人員之手，質量低下，大多數法是富有特色的笨法或劣法，是法中的殘次品，因而難以有效施行。

　　劣法之狀：司法失度，執法失序

　　中國的笨法或劣法及其阻礙法的實行的表現，真可謂多姿多彩。可以說沒有一個法沒有明顯的技術質量問題。

　　記者：這些質量低劣的笨法或殘次品對法的施行有什麼負面影響呢？

　　周旺生：中國的笨法或劣法及其阻礙法的實行的表現，真可謂多姿多彩。可以說沒有一個法沒有明顯的技術質量問題。突出的問題是：一、大量法的規定相互矛盾、抵觸、衝突，使人無所適從。二、許多法的規定政策性色彩過濃，缺乏操作性，或是混同了法和道德的界限，無法有效實行。三、許多法的規定不明確、不具體，過於籠統、抽象、原則，或是模稜兩可、模糊不清、彈性過大，使人難以準確把握。四、許多法的規定不嚴謹、有漏洞、不合法理，或是不合國情、地情、民情，不切實際，難能貫徹實施。五、大量法的規定不完整，只有行為模式，沒有後果模式，或是缺少配套規定，無法實行。六、大量法的規定嚴重滯後，有的規定不適當的超前，前者往往阻礙社會發展，後者往往失卻必要的社會基礎。七、有些法的規定所立所禁不能恰到好處，或寬嚴失度，或過簡過繁，在實施中往往引出不利結果。八、許多法的規定並非實際生活的需要，而是立法者為了貪多或「完備」自己的法的體系，甚至僅僅為彰顯自己的政績、確立自己政績的界碑而制定，因而難以實行。

　　記者：請您能為我們的讀者舉實例來說明笨法或劣法使法難以實行的問題的。

　　周旺生：實例不勝枚舉。比如，憲法中一再出現此類規定：「勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。」「保衛祖國、抵抗侵略是公民的神聖職責。」這裡的「光榮」、「神聖」都屬於文學語言文字，不是立法語言文字，其含義模糊、難以確切理解和把握，因而難以實行。並且，在我們國家，勞動誠然應當充分肯定，但像本條這樣把勞動既是權利又是義務合在一起規定，就容易引起麻煩。如果我們的公民懂得一些法律知識，企業要他們中有的人下崗，下崗人員就會援引這一條文表示異議：「勞動是我的憲法義務，要我下崗，失去勞動的機會，就等於要我違憲。而違憲是最大的違法，我絕對不能聽從。何況勞動是憲法規定的『光榮職責』，餓死是小，失節是大，我絕不下崗，如要我下崗，先給我安排新的勞動機會。」面對這樣援引憲法條文拒絕下崗的公民，企業或有關領導人員何以回應？

　　又如，婚姻法關於「夫妻應當互相忠實」的規定。這一規定一是混淆了道德和法律的界限，二是涵義不清，三是沒有後果模式無法追究法律責任，因而無法施行。

　　再如，婦女權益保障法關於「國家鼓勵婦女自尊、自信、自立、自強」的規定，也是一個例證。因為什麼是「四自」，日常說說是可以，寫進法律就很難準確把握其涵義。這一規定要求太高，混淆了道德和法律的界限。道德和法律的根本界限在於，道德要求人們做好人，法律要求人們不做壞人。「四自」顯然是道德要求。婦女權益保障法是保護婦女權益的，但這一規定卻對婦女提出如此高規格的要求，顯然違背了制定該法的初衷。況且這一規定沒有後果模式，無法追究法律責任。

　　劣法之終：完善體制，杜絕劣源

　　立法要有好的質量，需要有好的立法體制。立法主體應是國家機構中具有實在職權和地位更高的機構，應由高素質的立法者和立法工作人員所組成。

　　記者：您剛才還談到了由於立法體制缺陷而導致立法質量問題。在制度方面，哪些因素是立法質量低下的根源呢？

　　周旺生：立法要有好的質量，需要有好的立法體制。立法主體應是國家機構中具有實在職權和地位更高的機構，應由高素質的立法者和立法工作人員所組成。然而人大及其常委會的會期短，全國人大及其常委會的人員又多，與會代表或委員難以充分發表意見。另一方面，立法質量問題，說到底是立法者的質量問題。在中國，不僅法官、檢察官很少直接來自經受專業訓練的人員，立法人員的職業化和專業化更是鮮有人關注。而立法是一門科學，很難指望沒有立法知識和技術的人員能立出高質量的法。迄今中國立法實踐未能把立法視為科學，而主要是當作完成領導或上級布置的工作來看待。工作自然是任何人都可以通過邊干邊學來從事的。這樣的立法，自然難以產生高質量的法。再一方面，忽視以致輕視立法專家的作用，把一般法學專家同立法專家的作用混同起來，更是造成立法不良以致法律難以實際施行的一個直接原因。

　　制度方面還有相當嚴重的其他現象。比如，地方立法抵觸中央立法、中央立法主體超越自身許可權範圍立法的現象；全國人大常委會修改全國人大的法律往往同該法律的基本原則相抵觸的現象(因為不是重要的或原則的問題，事實上不可能提上修改的日程)；立法監督並無真正實踐的現象；等等。此類現象自然也會從負面影響立法質量乃至法的施行。

　　記者：作為立法專家，您認為還需要多長時間，我們的所有法律才能真正成為我們一直所期盼的「良法」？

　　周旺生：不完善意味著變革，變革意味著光明的前景。雖然在歷史的慣性下，進行這樣的變革難度很大。但我相信，如果一切正常，再需要一代人，也就是15年到20年的時間，這樣的目標就會實現。

　　記者：我們相信，只要我們國家的公民、立法者、學者一起努力，鑄成「良法」的理想定會早日實現。