刑法第三百零九條有無必要修改？

起　因11月5日，全國人大公布《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱草案）並面向全國公開徵集意見。截至11月25日，已收集來自社會各界超過4.2萬條意見。從社會反響看，這次修正案的諸多修改意向得到了較普遍的認同，如有關減少經濟性非暴力犯罪的死刑、加強對恐怖極端主義犯罪的懲治、完善對腐敗犯罪的打擊、以及對失信背信行為和對新型網路犯罪的新罪名設定等內容，逐步在完善現行刑法典的弊疾，及時將相關法益納入刑法保護範疇，順應我國國情和社會發展趨勢，有利於充分發揮刑法的機能。然而，也有些條文的擬修改內容引發了較大的爭議，如對草案第三十四條、第三十五條新增的有關妨害司法活動等內容的討論就非常熱烈，特別是草案三十五條的擬新增內容，遭到許多律師執業者的反對，至11月21日，數百名律師自發聯名上書提出無須對刑法第三百零九條進行修改的意見，言辭懇切。目前，聯名者數量仍在持續增加。那麼，為什麼對草案第三十五條爭議如此之大？支持和反對者的理由分別是什麼？爭議的該條文到底是否有必要進行修改？筆者試從理論、實務的角度，運用舉例、數據等方法，力圖進行客觀的分析。第三百零九條的「前世今生」及草案擬增內容的來歷刑法第三百零九條規定的罪狀是：「聚眾哄鬧、衝擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴重擾亂法庭秩序」的行為，該罪在79年刑法當中並未規定，直到97年刑法中才正式設立該罪。97年刑法之前，在人民法院庭審過程中出現「聚眾哄鬧、衝擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴重擾亂法庭秩序」的行為如何處置？根據《最高人民法院關於辦理嚴重擾亂法庭秩序案件具體適用法律問題的批複》（已失效），該類案件應依照79年刑法第一百五十七條的規定，以妨害公務罪進行定罪量刑。97年刑法典是我國刑法史上的里程碑，刑法罪名體系完善，按照犯罪行為侵犯的客體共分為分則十章二十五節，其時，立法根據需要在妨害司法罪下設立了「擾亂法庭秩序罪」。構成該罪的行為有二：第一、聚眾哄鬧、衝擊法庭的；第二、毆打司法工作人員或者訴訟參與人的。即草案三十五條列舉的前兩種情形，應該說，刑法三百零九條的規定和施行，有利於保證法院開庭審理案件的正常活動和秩序，維護司法機關的權威，對長期以來我國的法治建設作出了應有的保障和貢獻，作用巨大。既然如此，這次修正案為什麼要擬修改這一條，修改內容是什麼，又是從哪裡來的呢？根據全國人大常委會公布的草案說明我們可以了解到，修改這一條是「為保障人民法院依法獨立公正行使審判權，完善刑法有關規定」。此理由能否成立，下文將專門論述。我們先看看修改的內容：在原有的兩種情形之外，又增加了兩種情形，即「侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的」和「有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的」，分別列第三項和第四項。有的人可能認為這是立法機關的「新創舉」，甚至還有律師認為這是「疑似有關方面塞入立法草案的私貨，是意在劍指律師的入罪條款」，而根據筆者對現行刑事法律的掌握，其實並不是這樣的，新增的該條兩種情形，不但不是新事物，而且已經存在很久，在時間上甚至早於「擾亂法庭罪」本身，此次新增內容，並非「來歷不明」，而是「由來已久」。早在96年刑訴法當中，第一百六十一條第二款就規定「對聚眾哄鬧、衝擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴重擾亂法庭秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任」。這裡所列舉的四種情形恰好就是本次草案當中的擬規定的四種情形。可見，這次草案的修改內容並非創新。2012年的刑訴法修改後，依然原封不動的保留了此款，即第一百九十四條第二款規定「對聚眾哄鬧、衝擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴重擾亂法庭秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任」。另外，在新老民訴法當中也都規定了「人民法院對哄鬧、衝擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責任」。也是將擾亂法庭秩序的行為，列舉了四種情形。所以說，從立法技術上來講，立法機關此次新增擾亂法庭罪的兩種情形，並非「創舉」，也並非像有的律師所說的，是「意在劍指律師的私貨」，就筆者判斷，立法者更多的是考慮訴訟法和實體法之間的銜接和統一，是對訴訟法具有規定在實體法中的落實，即，使訴訟法中規定的「侮辱、誹謗、威脅」和「嚴重擾亂法庭秩序」的行為可以依法追究刑事責任的規定，不至於在司法實踐上落空，導致兩法脫節。應該說，這體現了立法機關完善法律體系的良苦用心。既然如此，是不是就意味著草案第三十五條就沒有探討的必要和餘地呢？筆者並不這麼認為。雖然從法律體系的統一和立法機關公布說明當中所述「保障人民法院依法獨立公正行使審判權，完善刑法規定」之角度，如此修正似乎順理成章，但從社會各界特別是律師行業的反對聲浪來看，如此修正必然存在法理或實務上的某種問題，否則就應該像其他如縮小死刑適用範圍、打擊網路犯罪等修正內容一樣，獲得各界一片附和才對。問題到底出在哪裡？為弄清這一問題，我們不防先說說刑法的立法依據、三百零九條的實際適用情況和反對的理由。刑法的性格刑法是關於犯罪和刑罰的法律，規定禁止做什麼、允許做什麼、應當做什麼及違反後果，關係到每一個社會個體的財產、自由、權利乃至生命，是社會秩序的最終防線。按照目前理論，刑法具有以下性格：1、必要性。「禁止處罰不當罰的行為」。刑法不處理瑣碎之事，能由其他法律（如民法、行政法）處理之事，則不應動用刑法進行規制。因為，刑法適用「在具有積極作用的同時，也存在明顯的消極作用，如果適用過寬，不僅削弱積極效果，反而有害於國家與國民。所以，不適用刑罰而以其他手段能達到法益保護目的時，則務必放棄刑罰手段」。2、謙抑性。刑法的目的是保護客體，但並非任何侵犯客體的行為都必須認定犯罪。從立法角度而言，某個行為構成犯罪則說明該行為，第一，具有嚴重法益侵犯性且國民不能容忍；第二，非刑罰不足以抑制；第三，刑罰不會導致有利社會之行為及國民自由受到不合理限制；第四，能夠取得預防效果。同時不屬於以下情形：第一，國民行使正當憲法權利的行為；第二，不緊迫的危險行為；第三，國民容忍和認可的行為即使因社會發展變遷而具有法益侵害性，也不宜輕易規定為犯罪。第四，極為稀罕的行為，即使法益侵害較重，也沒有必要規定為犯罪，因法律是普遍規範，不得以稀罕之事為據制定法律。另外，對於單純有損某個國家機關的權威性，而沒有損害相關法益的行為，刑法不得將其規定為犯罪。3、明確性。「必須使任何人都能夠預測對何種行為規定了何種刑罰」。只有當人民代表的法意志能夠明確的表現在條文中，從而排除法官作出主觀擅斷時，法律保留才能發揮充分的效果。不明確的刑法不具有預測可能性，國民行為時不明其行為的法律性質，因而限制國民的自由。不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國民自由，是對法治原則的違背。當然，刑法的性格方方面面，絕不僅限於上述三點，但本文並非理論研究，所列舉只是為了說明問題的必要，故不進行完全列舉。另外需要說明的是，上述三性均脫胎於刑法的基本原則，而根據通說，刑法的基本原則不僅貫穿於刑法的解釋和適用，更要貫穿於刑法的制定和修改。擾亂法庭秩序罪實踐情況1、擾亂法庭秩序罪發案率極低。根據中國裁判文書網的檢索，2014年1-6月，全國法院審理擾亂法庭秩序罪案件僅3件6人（這裡存在一定誤差，因為可能存在部分法院未及時進行錄入公開的情況），而最高人民法院公布的全國法院1-6月審結的一審刑事案件數是448114件，可見該罪名的發案率是極低的。2、檢索的三起擾亂法庭秩序案件的特點。一是刑民均有分布，1起在刑事審判過程發生，2起在民事審判過程發生；二是行為方式1起為毆打司法人員，2起為哄鬧法庭。三是刑罰較輕，6人中，1人免處、2人管制、2人緩刑、1人拘役。反對理由1、對刑辯律師執業環境的擠壓。就我國目前的刑事訴訟情況而言，律師的執業仍然面臨的現實的阻礙，雖然律師法、刑事訴訟法等賦予辯護律師的權利越來越具體和明確，但在執業過程中，會見難、合理意見不被採納的現象並非偶然。此前，有河南律師因無法正常會見而行政起訴看守所便是典型一例。而一般情況下，儘管偵查、起訴環節辯護權可能受限，但審判階段的辯護一般能夠保證，這也是律師表達觀點的最後機會，在某些案件中，因案件本身的瑕疵，則不可避免的出現控辯矛盾甚至審辯矛盾的現象，近年來出現的以「死磕」姿態進行辯護的律師，更是將此種矛盾公之於眾，以尋求聲援。而草案擬增的「侮辱、誹謗、威脅司法人員，不聽制止」和「有其他嚴重擾亂法庭秩序的行為」，無疑使法庭掌握了對付律師的「乾坤袋」，必要時把律師的據理力爭、錙銖必較的某些無奈而為之的較激烈的辯護方式裝入袋中，維護了部分司法人員想要的那種「司法秩序」，增加了辯護律師因言獲罪的可能。2、刑法306條第1款的前車之鑒。刑法第306條第1款針對辯護人偽證入罪的專門條款受到學者和律師的廣泛爭議和詬病，如北京師範大學趙秉志教授在接受《法治周末》採訪時所述即具代表性，這裡進行引述：「刑法第306條第1款不僅在立法技術上有缺陷，在立法價值上也是有缺陷的。從實踐中反饋回來的信息看，其社會效果是不好的。具體而言，在立法時所預見到的負面影響都在一定程度上出現了。據全國律協的統計，1997年至2007年的10年間，不止140多名律師被依第306條追訴，但僅有32起被判定有罪，其中還有很多在申訴。這在一定程度上導致全國各地刑事辯護數量銳減，個別地方甚至出現律師拒絕參與刑事辯護的不良局面。主要表現在以下三點：加劇了刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡；助長了有關司法機關對律師的職業性報復，惡化了控辯雙方的正常關係；對律師事業的發展產生顯著的消極作用。」而就實踐情況來看也不容樂觀，除了上文趙教授所引用的數據，具體案例更讓人耳熟能詳，如重慶李庄律師案（現在申訴階段）、北海楊在新等四律師案（後均撤銷案件），這些極具爭議性和引發全民關注的具有標誌性意義的熱點案件，也表明：現階段，公權力打壓辯護權不是理論的、而是現實的，不是假想的、而是實在的。如果草案三十五條通過，那麼可以預見，不僅控強辯弱的局面將更加傾斜，刑辯律師的職業風險又將進一步增加，因為此前律師只要防止取證帶來的風險，其負面影響就是律師調取證據的主動性大大受損，而此後律師則還要「雪上加霜」的著力於防止「不適當」言論帶來的風險。更壞的局面在於，當律師執業群體為自身安全顧慮而被迫選擇越來越遠離刑事辯護時（民事訴訟中鮮見律師與法官的衝突）或者越來越遠離具有爭議性的瑕疵案件時，受到損害的就不再單純是律師或者當事人的利益，更深遠的則是國家的辯護制度和每一個公民的切身利益，惡果最終由全民承擔。3、違背了刑法的性格。如前文所述，刑法具有必要性、明確性和謙抑性的性格，而擬增加內容的確欠缺「三性」。「侮辱、誹謗、威脅」都是主觀性很強的用語，沒有客觀衡量標準，不同的人心理強度不同，同樣的話對不同的人具有不同的效果，如何進行評判？其不具有普遍預測可能性。而「有其他嚴重擾亂法庭秩序行為的」作為兜底條款，彈性很大，什麼程度是「嚴重」，何種行為是「擾亂」，也難以尋求一個能讓國民普遍能夠接受的標準，欠缺明確性。對於擾亂法庭秩序的行為，非刑罰處罰方式也能有效的保障審判秩序，眾所周知，人民法院作為司法機關配置了專門的司法警察行使職權，特別是刑事審判，司法警察全程在場，一旦發生哄鬧法庭等行為，可以隨時制止，不聽制止的可以採取訓誡、罰款、司法拘留等相應手段，完全能夠達到懲罰和教育宣示效果而無須動用刑法的雙刃劍。如不假思索的增加新的情形和兜底條款來降低此罪入罪門檻，則無疑是置刑法的必要性和謙抑性於不顧。4、對法治進程的影響。從刑事審判的司法實踐和辯護制度的價值來看，給予律師暢所欲言的平台是保證司法公正的前提，律師異常活躍的地方和時代，司法就良性，律師萎靡不振的地方和時代，司法就陰晦。近年來，諸多平反案件中律師的穿針引線作用，更加讓社會公眾感受到了律師的職責和使命以及無律師不法治的大勢。然而，草案三十五條一旦獲得通過，無異於讓律師帶上了「緊箍咒」，法官則親自掌握著咒語的開關，律師再有七十二般本領，在法庭上也只能變成唯唯諾諾的「乖徒弟」，不難想像，法庭氣氛是和諧了，律師也不再「鬧事」了，但這種沒有烽煙的法庭還存在為真理辯護的勇氣嗎？這種不再劍拔弩張的和諧還能發出振聾發聵的反對聲嗎？對於刑辯律師來講，附和不如噤聲。法治絕不可能缺少律師的參與而能夠實現，法治也絕不可能在律師的噤若寒蟬中實現。分　析1、從立法原理來看——形式與實質的分歧。針對原三百零九條，如上所述，改動的理由主要考慮的是法律體系的統一和程序法與實體法的銜接，偏向於符號意義和形式作用，當然也兼顧有維護法庭秩序（如解決鬧庭現象）、完善刑法的實質內容的目的，但總體上還是形式作用大於實質作用。而反對的理由則更多是從刑法的獨特性格和對辯護制度的負面影響乃至對法治的擔憂的實質角度來考慮。因此，修改與不修改的一個體面就是形式與實質的分歧，法律應該是社會的、時代的、進步的，當前，我們需要立法者是要考慮形式多一些還是考慮實質多一些，或者兩者兼顧？2、從罪名的適用情況來看——是否該用牛刀。如上所述，刑法第三百零九條是極為冷僻的罪名，儘管可能存在數據上的誤差，但是裁判文書網中顯示的全國半年僅3件的發案數使得草案這一條顯得比較特殊，為什麼？通讀草案，可以發現一個基本的修改思路：與時俱進、現實需要、解決痼疾。大量擬修改法條的背後，我們或多或少能為立法者找到肯定的理由並會心理解，大到減少死刑尊重人權、打擊網路亂象、反腐反恐的大勢所趨，小到訴訟詐騙的處理、考試作弊危害、社會誠信制度建設等等，這些要麼是熱點，要麼長時間存在爭議、要麼有大量現實案件，在這些「重量級」的草案當中夾著這樣一條冷僻的罪名本來應該是極不起眼才對，但卻偏偏引人思考和熱議。我們到底有沒有必要對此種極為少見的現象和行為在修正案中著墨呢？更何況，此條確實可能引發立法者始料未及的不良結果。3、修改的利弊比較——三思而後行。新增內容既帶來顯在的利也帶來潛在的弊。先說利，毋庸置疑，一是法庭秩序和法庭權威能夠得到更好的保障和維護。二是法律間的關係更加通順，體系更完善。再說弊，一是降低了適用門檻導致法律更加嚴苛，與輕刑慎刑思想向左。二是新增內容特別是兜底條款的不明確，使法律適用彈性過大，超出國民預測可能。三是必須正視我國司法仍遺留有非法治因素和非法治力量，相關條款可能成為這部分因素和力量打壓律師甚至普通民眾的藉助。四是在個案中，不能排除依照此條款實施打擊報復行為。五是挫傷律師進行刑事辯護的積極性，損害辯護制度，蔽塞司法機關聽取異議的路徑，影響法治進程。修改刑法不是簡單的公婆各述其理，而是事關全體國民的大事，務必充分考慮清楚利弊，三思後行方能有所動作。4、不入罪的救濟——多層次解決。也有人擔心，目前確實存在一些不遵守法庭秩序，在法庭上侮辱、誹謗、威脅司法人員或其他人員及其他嚴重情況，損害司法機關威信的現象，如果不用刑法進行規制，能行嗎？我們要承認，這些現象確實客觀存在，也需要運用法律的手段處理。但是，這樣的擔心卻似乎並無必要，現有法律已經設置了層層「防火牆」。對擾亂法庭秩序的行為，輕的以民事訴訟追償損失，重的可以訓誡、罰款、拘留，如深圳市寶安區今年初就對一名侮辱威脅法官者（非法庭上）處以司法拘留10日。實在嚴重到需要動用刑法來規制，誰又規定了必須在妨害司法罪中找依據呢？以故意毀財、侮辱誹謗、尋釁滋事不也能追究相關人員的責任嗎，而實際上原有的擾亂法庭秩序罪所規定的的聚眾哄鬧、毆打司法人員的行為，也足以評價絕大部分在法庭上的嚴重不軌行為。有意思的是：如果說侮辱、誹謗、威脅司法人員要入罪的話，法庭上的不當行為和法庭下的不當行為對司法秩序的妨害又有什麼本質的區別呢？如果說對司法機關的秩序和司法人員的權威及精神感受需要單設罪名進行特殊保護的話，那麼公安、檢察乃至一般公務機關及其人員面臨同樣侮辱、誹謗、威脅等行為的妨害時，是否也需要設定類似刑罰進行規制呢？5、爭議的實質——權力與權利的博弈。之所以有人贊同有人反對，從表面上看只是理念上的不同，但本質卻是源於兩種觀點不同的出發點，是基於強化公權力還是基於保障私權利。擾亂法庭秩序罪作為以保護司法秩序和權威法益客體的罪名，從根本上說是旨在維護公權力的，而反對者提出的維護辯護制度，保證提出異議的安全，則是出於保障人權與自由，維護私權利的目的。通常來講，公權力越強大私權利則越萎縮。而在我國現階段強調公權力與私權利的平衡具有特別重要的意義，因為在個案當中，特別是刑事案件當中，確保公權力和私權利的充分博弈才更能促使公正的實現，沒有私權利的制衡，公權力極有可能因恣意而偏離正確的方向。且應當更加重視的是，因特殊的歷史原因、社會原因、民族特點，我國曆來是一個公權力大大強於私權利力量的國家，如何結合國情給予公權力適當的限制，是法治進程當中的不可迴避的問題，可喜的是，最高司法機關已經意識到這一點並採用司法公開的方式主動置審判權於透明監督之下，促使公正能以看得見的方式實現。而草案的內容卻是通過增強公權力來限制私權利，使得原本就很難平衡的博弈關係，更加往公權力的方向傾斜。結　論1、草案三十五條帶來的實在效果難以消除和彌補其可能導致的負面影響。如上文所述，立法者意在加強司法權威、完善法律銜接的目的，在實踐執行中很有可能異化成針對律師特別是辯護律師群體的報復依據，在依法治國總方針的指引下，我們很難允許司法中還存在這樣的潛在危險。不管立法者的動機如何純良，然法律一旦步入實施就不以任何人的意志為轉移，客觀的說，我們很難保證每一個執法者都具有專業的法律素質和良好的品德素養，此前在沒有該規定的情形下，尚存在「不止140多名律師被依第306條追訴，但僅有32起被判定有罪」的巨大反差，若將「侮辱、誹謗、威脅」及其他「嚴重擾亂法庭秩序」的情形納入刑法評價，那麼曾經的北海案、小河案當中與審判席激烈衝突的律師就很有可能坐實「擾亂法庭秩序罪」的指控，法治前行的道路上，有誰能保證不會再發生新的北海案、小河案？既然如此，如果還要一意加入草案兩項內容的話，那些「劍指律師」的懷疑就真的不是空穴來風了。2、雖然沒有針對「侮辱、誹謗、威脅」的情形發生的數據進行專門調研，但因「哄鬧法庭」、「毆打司法人員」而治罪的極低數據也能表明與之相類似的「侮辱、誹謗、威脅」現象的偶然性。如果立法機關僅僅為銜接訴訟法、完善刑法，而著墨於如此瑣碎的事件，又不考慮可能帶來的負面後果時，就有些「為了銜接而銜接，為了統一而統一，為了完善而完善」的意味了，這是不是立法的形式主義呢？畢竟，刑法的立法精神決定了：其不能照搬照抄其他法律哪怕是「小憲法」——刑訴法的原文，刑法立法應當遵循自己獨特的、更為嚴苛的規則，況且，即便刑訴法存在「......侮辱、誹謗、威脅......司法工作人員或者訴訟參與人，嚴重擾亂法庭秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任」的表述，現有刑法在不增加任何內容的前提下也完全能夠有效處罰此類行為，所以，不在擾亂法庭秩序罪中增加新的兩種情形，並不會導致兩法違和。3、恐怕所有律師都會考慮：擾亂法庭秩序罪雖然是輕罪，司法實踐也多以管制、緩刑、免處為結果。但根據律師法第四十九條第二款「律師因故意犯罪受到刑事處罰的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執業證書」。故一旦因此罪獲刑，無疑給律師的職業生涯判處了死刑，這一結果遠遠重於因罪而受的處罰。除非極端情形，沒有律師會拿自己的職業生命去試探法官對「侮辱、誹謗、威脅」行為的忍耐力，所以，要麼默默離開，要麼留下但不再說刺耳的話，這就是草案通過後，刑辯領域最有可能的寫照。可問題是，這樣的刑事辯護還有存在的意義嗎？這還不是問題的終結，如果辯護律師和辯護制度倒下了，骨牌效應中，接下來倒塌的就是沒有任何防護的被告人利益，換句話說，就是每一個公民個體的潛在利益。綜上所述，草案第三十五條弊大於利，刑法第三百零九條無必要修改。
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