盜竊與詐騙的區分（上）

06-04

作者：王鋼（清華大學任教，德國弗萊堡大學法學院博士）

載自：《政治與法律》2015年第4期

【內容提要】盜竊罪與詐騙罪處於相互排斥的關係，二者屬於不同的不法類型。從詐騙罪自我損害型犯罪的特質出發，個案中區分盜竊罪和詐騙罪的關鍵因素是，是否存在被害人的財產處分行為。對此，要結合財產減損的直接性、處分意識的必要性以及財產處分的自願性這三個要件進行判斷。當被害人有意識且自願地通過自己的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產的減損時，就應當認定其進行了財產處分，行為人構成詐騙罪。反之，則應當認定行為人構成盜竊罪。這一判斷標準不僅應當適用在涉及有體財物的場合，也應當被貫徹於涉及無體財產性利益的案件中。最高人民法院第27號指導案例從結論而言是正確的，但在論證上仍有瑕疵。

【關鍵詞】盜竊，詐騙，處分行為，處分意識

在刑法分則規定的財產犯罪中，盜竊罪與詐騙罪可以說是最為基礎也是最為重要的兩個罪名。根據當前的刑法理論，這兩個罪名的構成要件既有相似之處，又有所區別。因此，個案中究竟是應當認定行為人構成盜竊罪還是詐騙罪，往往就成為了非常複雜的問題。對此，我國司法實務中各地法院的判決存在著較大的差異。可能正是為了給各地法院審理相關案件提供指導性意見，實現對此類案件處理的規範化與統一化，最高人民法院於2014年6月23日發布了第27號指導案例，就該問題的處理表達了自己的立場。但是，該指導案例所採用的主旨以及其所得出的結論是否合適，卻仍然需要接受學理上的檢驗。本文嘗試對該指導案例進行評析，從而明確在區分盜竊罪與詐騙罪時需要注意的部分重點問題。

一、最高人民法院第27號指導案例

最高人民法院發布的第27號指導案例所涉及的是通過信息網路侵犯他人財產的案件。

1.裁判要點

行為人利用信息網路，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。

2.基本案情

2010年6月1日，被告人鄭必玲騙取被害人金某195元後，獲悉金某的建設銀行網銀賬戶內有305000餘元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進泉，預謀合夥作案。臧進泉趕至網吧後，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發送給金某一個交易金額標註為1元而實際植入了支付305000元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接後，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網銀賬戶中的305000元隨即通過臧進泉預設的計算機程序，經上海快錢信息服務有限公司的平台支付到臧進泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司註冊的「kissal23」賬戶中。臧進泉使用其中的116863元購買大量遊戲點卡，並在「小泉先生哦」的淘寶網店上出售套現。案發後，公安機關追回贓款187126.31元發還被害人。

2010年5月至6月間，被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤分別以虛假身份開設無貨可供的淘寶網店鋪，並以低價吸引買家。三被告人事先在網遊網站註冊一賬戶，並對該賬戶預設充值程序，充值金額為買家欲支付的金額，後將該充值程序代碼植入到一個虛假淘寶網鏈接中。與買家商談好商品價格後，三被告人各自以方便買家購物為由，將該虛假淘寶網鏈接通過阿里旺旺聊天工具發送給買家。買家誤以為是淘寶網鏈接而點擊該鏈接進行購物、付款，並認為所付貨款會匯入支付寶公司為擔保交易而設立的公用賬戶，但該貨款實際通過預設程序轉入網遊網站在支付寶公司的私人賬戶，再轉入被告人事先在網遊網站註冊的充值賬戶中。三被告人獲取買家貨款後，在網遊網站購買遊戲點卡、騰訊Q幣等，然後將其按事先約定統一放在臧進泉的「小泉先生哦」的淘寶網店鋪上出售套現，所得款均匯入臧進泉的工商銀行卡中，由臧進泉按照獲利額以約定方式分配。被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤經預謀後，先後到江蘇省蘇州市、無錫市、崑山市等地網吧採用上述手段作案。臧進泉詐騙22000元，獲利5000餘元，鄭必玲詐騙獲利5000餘元，劉濤詐騙獲利12000餘元。

3.裁判結果

浙江省杭州市中級人民法院於2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91號刑事判決：（1）被告人臧進泉犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利一年，並處罰金人民幣三萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣五千元，決定執行有期徒刑十四年六個月，剝奪政治權利一年，並處罰金人民幣三萬五千元。（2）被告人鄭必玲犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利一年，並處罰金人民幣一萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金人民幣二千元，決定執行有期徒刑十年三個月，剝奪政治權利一年，並處罰金人民幣一萬二千元。（3）被告人劉濤犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣五千元。宣判後，臧進泉提出上訴。浙江省高級人民法院於2011年8月9日作出（2011）浙刑三終字第132號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。

4.裁判理由

法院生效裁判認為：盜竊是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物的行為；詐騙是指以非法佔有為目的，採用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。對既採取秘密竊取手段又採取欺騙手段非法佔有財物行為的定性，應從行為人採取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有「自願」交付財物的，就應當認定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基於錯誤認識而「自願」交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。在信息網路情形下，行為人利用信息網路，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際上通過預先植入的計算機程序竊取他人財物構成犯罪的，應當以盜竊罪定罪處罰；行為人虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人為支付貨款點擊付款鏈接而獲取財物構成犯罪的，應當以詐騙罪定罪處罰。本案中，被告人臧進泉、鄭必玲使用預設計算機程序並植入的方法，秘密竊取他人網上銀行賬戶內巨額錢款，其行為均已構成盜竊罪。臧進泉、鄭必玲和被告人劉濤以非法佔有為目的，通過開設虛假的網路店鋪和利用偽造的購物鏈接騙取他人數額較大的貨款，其行為均已構成詐騙罪。對臧進泉、鄭必玲所犯數罪，應依法並罰。

關於被告人臧進泉及其辯護人所提非法獲取被害人金某的網銀賬戶內305000元的行為，不構成盜竊罪而是詐騙罪的辯解與辯護意見，經查，臧進泉和被告人鄭必玲在得知金某網銀賬戶內有款後，即產生了通過植入計算機程序非法佔有目的；隨後在網路聊天中誘導金某同意支付1元錢，而實際上製作了一個表面付款「1元」卻支付305000元的假淘寶網鏈接，致使金某點擊後，其網銀賬戶內的305000元即被非法轉移到臧進泉的註冊賬戶中，對此金某既不知情，也非自願。可見，臧進泉、鄭必玲獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點擊「1元」的虛假鏈接系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有「自願」交付巨額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程序來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構成要件，故臧進泉及其辯護人所提上述辯解和辯護意見與事實和法律規定不符，不予採納。

二、區分盜竊與詐騙的必要性

（一）盜竊與詐騙作為不同的不法類型

在我國刑法體系中，盜竊罪與詐騙罪雖然都屬於財產犯罪，都以被害人的財物為行為對象，但二者在財產犯罪中的體系地位卻並不相同，在對財產的保護方向上有所差別，由此也使得二者在行為結構和不法類型上有著顯著的差異。

盜竊罪側重的是對所有權和佔有本身的保護，其首要保障的是權利人對財物既有支配狀態的存續，並通過對權利人支配狀態的保護來確保權利人對相應財物進行支配和使用的自由。與此相應，竊取行為的基本構造表現為：行為人違背權利人的意志破除其對財物的佔有，建立自己或其他第三人對財物新的佔有。換言之，對盜竊罪而言，行為人必須是主動侵入了權利人的財產領域，侵犯了權利人對財產的支配狀態，故而屬於典型的「他人損害」型犯罪。也正是由於盜竊罪強調的是對權利人財產支配狀態的損害，故而只要行為人成功破除了權利人對財物的佔有並且建立起新的佔有關係就足以認定盜竊既遂，至於權利人的財產是否因此整體上遭受減損，則在所不問。

相反，詐騙罪所保護的卻不是權利人對財物靜態的佔有和支配本身，而是通過確保權利人在對財物進行支配和利用的過程中享有正確的關鍵信息，從而防止權利人在社會經濟交往中遭受財產損失。換言之，詐騙罪旨在禁止行為人以錯誤信息對權利人進行誤導，致使後者不理性地對自己的財物加以使用，並因此導致財產減損。與盜竊罪對於財產支配狀態的保護不同，詐騙罪保護的是權利人在對財物進行處置和利用的動態過程中能夠基於正確的信息進行理性決定，並由此維護自己的財產。[1]由於詐騙罪著眼於權利人在社會經濟生活中對財產進行處分和利用的動態過程，權利人或者說被害人自己的行為就必然是詐騙罪不法內涵中的有機組成部分。因此，我國學者普遍認為，詐騙行為的基本構造表現為：行為人就事實進行欺騙，導致被害人陷入認識錯誤，被害人基於認識錯誤進行財產處分，由於財產處分使行為人或者第三人取得財產，而被害人則因此受到財產損失。也正是因為在詐騙罪中是由被害人自己基於認識錯誤違背自身真實意志對財產進行了處置或者使用，所以詐騙罪屬於「自我損害」型犯罪。基於同樣的原因，詐騙罪的成立也不以行為人破除了權利人對財產的支配和佔有狀態為前提，而是著眼於權利人的整體財產是否遭受減損。事實上，我國即便主張詐騙罪是針對個別財產犯罪的學者，也同樣認為只有當被害人整體財產遭受損失時，才能認定詐騙既遂。[2]

（二）盜竊與詐騙的互斥關係

由於盜竊罪與詐騙罪存在著上述不法類型上的差異，尤其是考慮到前者屬於他人損害型犯罪而後者屬於自我損害型犯罪的特性，我國學者正確地指出，盜竊罪與詐騙罪在體系上處於相互排斥的關係，二者之間不存在想像競合的可能。[3]這種立場雖然在我國獲得了多數學者的支持，但近來也受到了部分論者的批評。有論者認為，盜竊與詐騙的競合完全是可以想見的。例如，「甲閑逛時發現本市高速公路旁有一閑置的舊壓路機，即產生變賣的念頭。次日，甲假冒公司人員來到附近一廢品收購站，找到經營者乙，謊稱該壓路機已經報廢準備變賣，並與乙一起到現場查看，二人當場決定以6000元的價格成交。次日，乙便組織人力找來切割工和吊車趕到現場，正在拆卸時被群眾發現報警，甲被公安機關當場抓獲。經價格認證中心鑒定，該壓路機價值5萬元。」論者認為，本案中就應當認定甲的行為構成盜竊與詐騙的想像競合。[4]在筆者看來，這一結論是正確的，但卻並不能以此否定盜竊罪與詐騙罪的互斥關係。因為所謂盜竊與詐騙的互斥關係是指，行為人侵犯同一被害人同一財產的行為不可能既被評價為盜竊行為又被評價為詐騙行為。當所涉及的是不同的被害人的不同財物時，行為人的行為當然可能對一部分被害人構成詐騙，同時對另一部分被害人構成盜竊。在上述案例中即是如此。認定甲構成盜竊罪，是就壓路機而言。甲是利用不知情的乙以間接正犯的方式實施了竊取行為（止於未遂），這裡的被害人是壓路機的所有權人。然而，認定甲構成詐騙罪，卻是對乙的6000元貨款而言。甲通過欺騙造成了乙的認識錯誤，致使乙將6000元貨款處分給甲，但乙卻不能同時獲得對壓路機的所有權，故而遭受了財產損失。由此可見，本案中認定甲同時觸犯盜竊罪與詐騙罪，根本原因在於行為對象和被害人完全不同，而不是由於盜竊與詐騙並非相互排斥的關係。

上述論者還認為，如果堅持盜竊與詐騙的互斥關係，就不能解決一些認識錯誤和共犯的案件。「例如，甲教唆乙詐騙丙的財物，但丙因精神病發作而喪失意思決定能力，乙的行為實際上符合盜竊罪時，……又如，甲與乙共同對丙實施欺騙，騙取丙的財物，甲認識到丙是高度的精神病患者，乙誤以為丙是精神正常的人」等情況，如果不承認盜竊與詐騙之間的競合關係，就難以處理。[5]對此，筆者不以為然。在前一個案例中，乙雖然取得了財物，但是卻誤以為是自己詐騙行為的結果，故而構成詐騙未遂。甲則相應地構成對詐騙未遂的教唆犯。由於我國《刑法》第23條第2款規定，對未遂犯只是「可以」比照既遂犯從輕或者減輕處罰，法官量刑時完全可以考慮到甲和乙已經造成了丙財產損失的事實，對二人判處不低於既遂犯的刑罰。在第二個案例中，既然甲相對於乙具有優勢認知，那麼甲不僅對自己所取得的那部分財物構成盜竊既遂，還相對於乙構成盜竊的間接正犯，同樣也對乙所獲取的那部分財物承擔盜竊罪的責任。因此，甲整體上仍然對二人所取得的全部財物成立盜竊罪。乙誤以為自己是與甲共同實施詐騙行為，屬於詐騙罪假想共同正犯的未遂，對二人獲取的全部財物成立詐騙未遂，只需比照既遂犯量刑就同樣可以獲得妥當的處理結果。

三、涉及有體財物時的區分標準

（一）處分行為的意義與內涵

德國刑法第263條雖然沒有將財產處分明確規定為詐騙罪的構成要件要素，但是德國司法判例和學界普遍都承認處分行為是詐騙罪必不可少的成立要件。我國傳統刑法理論也認為，構成詐騙罪要求被害人「自願地」或者「自覺地」交付財產，[6]這實際上也是肯定了處分行為是詐騙罪的構成要件要素。筆者同樣認為處分行為是認定詐騙罪不可或缺的要件。從詐騙罪本身的結構來看，被害人陷入認識錯誤顯然是和被害人主觀心態有關的內容，而被害人遭受財產損失以及行為人或第三人取得財產則屬於客觀的事實狀態。因此，必須以被害人自身的處分行為將這種主觀內容與財產損害的客觀狀態相連結，由此才能彰顯詐騙罪自我損害型犯罪的不法內涵。同時，也只有如此，才能確保財產損失與行為人的欺騙行為之間具有因果關係，從而實現詐騙罪構成要件的定型化。

對於處分行為的內涵，也應當結合詐騙罪所保護的法益及其自我損害型犯罪的特性加以界定。在筆者看來，所謂處分行為，是指被害人（或受騙人）任何自願地直接造成財產減損的法律性或事實性的作為、容忍和不作為。詐騙罪中的處分行為不同於民法意義上的財產處分。其與民法意義上的財產處分有所交叉，但並不重合，二者之間也並非包含與被包含的關係。如果被害人基於有效的民事法律行為放棄了權利或者承擔了義務，那麼只要這種權利或義務本身具有經濟價值，當然可以認為其做出了財產處分。但是，除此之外，即便被害人並沒有通過民事法律行為處置財產，或者其行為所涉及的並非民事法律意義上的權利或義務，只要相應行為屬於自願地造成了財產減損，也同樣應當將其評價為詐騙罪意義上的財產處分行為。因此，未成年人或者兒童將自己支配下的財物交給行為人，或者在訴訟程序中受到欺騙的法官將被害人的財產判給行為人的，都構成處分行為。最後，處分行為也不限於作為。被害人將財物主動交付給行為人的，當然屬於處分行為。即便其只是容忍行為人取走了自己的財物，或者只是沒有去要求行為人履行義務、實現自己的權利，也可能是以容忍或者不作為的方式進行了財產處分。

處分行為作為詐騙罪的構成要件要素對於區分盜竊行為與詐騙行為具有極其重要的意義。在絕大多數案件中，處分行為是界定盜竊罪與詐騙罪的分水嶺：在其他犯罪成立條件都具備的前提下，基於被害人的財產處分取得財物的，成立詐騙罪；反之則只能成立盜竊罪。正是從區分盜竊與詐騙的角度，處分行為中有三個要件需要特別加以重視，即財產減損的直接性、處分意識的必要性及財產處分的自願性。這三個要件不僅直接限定著處分行為的範圍，同時也構成了區分盜竊與詐騙的標準。

（二）財產減損的直接性

只有當被害人基於認識錯誤的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產的減損時，才能認為其實施了詐騙罪意義上的處分行為。換言之，被害人的作為、容忍或不作為必須導致行為人無須採取進一步的舉動就足以造成財產損失。相反，如果相應行為只是造成了行為人取得財物的機會，尤其是如果行為人還必須事後通過其他犯罪行為才能造成被害人的財產損失時，就不能認為被害人進行了財產處分。在對財產減損直接性的認定上，需要注意兩個問題。

1.轉移所有權並非必須

德國學者Backmann主張嚴格區分詐騙罪與侵犯所有權的犯罪（例如盜竊、侵佔等），認為應當以所有權的轉移方式為標準界分詐騙罪與盜竊、侵佔等罪名。在其看來，只有當被害人自己將相應財物排除出自身所有權的範圍並使之成為他人所有的財產時，才能認定被害人是自我損害地進行了財產處分。否則就應當認定行為人擅自破除了被害人的所有權，不能構成詐騙罪，而只能成立盜竊或者侵占罪。[7]這種見解雖然正確強調了詐騙罪屬於自我損害型犯罪的性質，但卻並不妥當。

首先，從Backmann的見解出發，行為人謊稱與被害人交易從而取得財物的情形與以其他方式對被害人進行欺騙從而取得其財物的情形就會存在顯著的差別。例如，甲企圖將乙的筆記本電腦非法據為己有，於是謊稱有意購買乙的筆記本電腦。兩人商議，乙在當天上午先將筆記本電腦交給甲，甲當天下午將貨款交給乙。然而，乙將筆記本交給甲之後，甲再未出現。此時若依照Backmann的見解，甲可以構成詐騙罪，因為其欺騙行為導致乙直接將對筆記本電腦的所有權轉移給了甲。[8]相反，如果甲不是謊稱要購買乙的筆記本電腦，而只是請求乙將筆記本電腦借給自己使用，在取得筆記本電腦後隨即逃走的，就不能成立詐騙罪。因為乙只是將筆記本借給甲使用，並未將筆記本電腦的所有權轉移給甲。然而，這種區分的理論依據何在，卻並不明確。因為就行為人而言，其究竟是以購買還是以借用相欺騙，對於實現其犯罪計劃並無本質差別；就被害人而言，其究竟是誤以為行為人要購買還是只是借用相應財物，也不影響對其權利損害的認定。事實上，行為人在個案中採用何種手段進行欺騙，往往都取決於偶然。既然如此，為何僅僅由於欺騙內容上的細微差別就導致法律評價上的本質差異，難以理解。

其次，詐騙罪中的處分行為雖然要求被害人直接處置了財產，但這並不意味著被害人必須將財物的所有權轉移給行為人或者其他第三人。Backmann的見解對詐騙罪中的財產範圍進行了過於狹隘的解釋，過度限制了構成詐騙罪的可能性。我國和德國的通說均正確地認為，對詐騙罪中的財產的認定應當採用法律—經濟的財產說，只要是法秩序所保護的、具有經濟價值的有體財物或財產性利益，都可以構成詐騙罪意義上的財產。換言之，詐騙罪中的財產並不以權利人具有相應的所有權為前提。例如，在社會經濟活動中，對有體財物的佔有本身就具有經濟價值，應當將其評價為財產。因此，只要行為人的欺騙行為導致被害人將對財物的佔有轉移給自己或者其他第三人，就應當肯定被害人做出了財產處分行為並由此直接導致了財產的減損。

最後，Backmann的見解還會在許多案件中導致不當結論。例如，甲與乙簽訂租賃合同長期租用乙的汽車，甲並無支付租金的意願，但卻打算等租賃期滿後將汽車返還給乙。如果認為處分行為以轉移所有權為前提，那麼就只能得出甲無罪的結論。因為甲沒有最終將汽車據為己有的意思，難以認定其構成侵占罪。又由於乙在將汽車交付給甲的時候並沒有轉移所有權，其行為按照Backmann的見解不構成詐騙罪意義上的財產處分，甲也就不能成立詐騙罪。這種結果難以令人滿意，因為乙現實地遭受了財產損失：其雖然將對汽車的佔有在租賃期間內轉讓給了甲，但卻未能獲得相應的經濟補償（租金）。因此，認定轉移佔有亦可構成財產處分，從而認定甲成立詐騙罪才是妥當的結論。[9]

2.佔有的遲緩並非財產處分

（1）處分行為的財產意義

如果說要求財產處分必須轉移所有權的見解過於限制了處分行為的範圍，從而失之過嚴的話，同時也應當承認，必須要對處分行為進行合理的限定，以免疏之過寬。從詐騙罪自身的結構來看，既然詐騙罪要求行為人造成被害人整體財產的損失才能達於既遂，那麼相應地也就只有直接造成了「財產」減損的行為才能被認定為處分行為。簡言之，處分行為必須是針對財產的處分，只有具有財產減損意義的處分行為才是詐騙罪意義上的財產處分。如前所述，對有體財物的佔有本身也具有經濟價值，能夠被評價為被害人的財產，因此，如果被害人將對財物的佔有轉移給行為人時，就已經直接造成了自身財產的減損，足以被認定為財產處分。相反，如果行為人的欺騙行為只是造成了被害人對財物佔有的遲緩，則還不能認定被害人實施了處分行為。[10]

例如（行李案）：行為人扮成行李搬運工在火車站候車廳前欺騙被害人（前來候車的旅客）說，不允許帶著行李箱進入候車廳，被害人必須將行李箱寄放在行李寄存處的行李寄存櫃中，此外，行為人還謊稱自己願意替被害人將行李鎖在寄存櫃里並隨後將相應寄存櫃的鑰匙帶來交給被害人。被害人信以為真，將行李交給行為人。行為人將行李放入寄存櫃鎖好之後，自己留下了寄存櫃的鑰匙，將另一個尚未被使用的寄存櫃的鑰匙交給被害人。等被害人進入候車廳之後，行為人將寄存櫃打開，取走被害人的行李。在對本案的判決中，德國聯邦最高法院正確地認定行為人對被害人的行李不構成詐騙罪，而是構成盜竊罪。[11]因為當被害人將行李交付給行為人時，其並沒有將對行李的佔有轉移給行為人，而僅是造成了自己對行李佔有的遲緩。被害人並未進行財產處分，正是行為人事後的行為（尤其是其打開寄存櫃取走行李的行為）才破除了被害人對行李的佔有，造成了被害人的財產損失。[12]

（2）財產危險與財產損失

與上述結論相反，德國學者Herzberg認為，當被害人將對財物的佔有轉移給行為人時才認定其進行了財產處分是不妥當的，即便被害人只是基於認識錯誤造成了對自己財物佔有的遲緩狀態，也有可能認定其已經遭受了財產損失。因為對於財物的佔有總是要結合社會一般觀念進行規範的判斷，而財產是否遭受減損則首要地是事實的判斷。在佔有遲緩的場合，雖然從規範意義上來看，財物並未脫離被害人的支配領域，但事實上卻往往已經可以肯定被害人的財產發生了減損。在被害人受到欺騙將財物交付給惡意的行為人，並且使後者脫離自己視野範圍的時候尤其如此，這時被害人事實上已經喪失了財產。因此，在佔有遲緩的場合，盜竊罪與詐騙罪並非相互排斥的關係。以上述行李案為例：被害人將行李交給行為人時，就造成了自己財產的減損，行為人此時已經成立詐騙罪，其後再侵犯被害人對行李的佔有，又構成盜竊罪，兩罪之間是想像競合的關係。

筆者無法贊同這種見解。Herzberg的論述中隱含著一個理論前提，也即對財產的緊迫危險本身即足以被評價為財產損失。析言之，在佔有遲緩的場合，被害人雖然尚未喪失對財物的佔有，但是其事實上也無法再緊密地控制、支配自己的財物。考慮到行為人的主觀惡意，此時一旦被害人將財物交給行為人，其財物就已經處於緊迫的危險之中，因此可以認定被害人的財產已經遭受損失。正是在這個意義上，被害人單純造成對自己財物佔有遲緩的行為也具有財產意義，直接造成了自身財產的減損，可以被評價為處分行為。然而，這種理論出發點本身頗有疑問。誠然，在社會經濟生活中，當相應財產陷入緊迫的具體危險時，確實可能影響市場參與者對其的價值判斷，從而減損其經濟價值，德國學界和司法判例也因此在有限的範圍內承認，特定情況下，對財產的具體危險就可以等同於財產損失（等同於損失的財產危險）。[13]但是，將這樣一種特殊情況擴張到佔有遲緩的場合，卻並不妥當。

首先，對詐騙罪中財產和財產損失的認定並不完全取決於客觀事實。從法律—經濟的財產說出發，財產和財產損失的範圍必然受到法律規範的制約。在上述行李案等案件中，佔有的遲緩只是意味著行為人有更大的機會能夠事後破除被害人對財物的佔有，成功實施盜竊行為。這樣一種成功實施犯罪的機會本身顯然不受法秩序保護，從而難以被認定為財產或者財產上的利益。由於在詐騙罪中，行為人獲得財產和被害人的財產損失總是處於相互對應的關係（所謂「素材的同一性」），[14]那麼，既然行為人獲得成功實施盜竊的機會不足以被認定為是獲得了財產，與此相應，被害人所遭受的被行為人盜竊的危險也就難以被認定為財產損失。[15]

其次，德國學者Miehe主張，在盜竊的場合，即便行為人已經取得了對財物的佔有，也只能認為行為人獲得了進一步侵害被害人財產的機會，因為行為人還必須通過接下來對財物的使用等行為才能造成被害人財物事實上的價值減損。然而卻不可能因此否定行為人通過盜竊行為獲得對財物的佔有時就造成了被害人的財產損失。由此看來，將造成財產損失的風險評價為財產損失也未必不可行。[16]在筆者看來，這種意見忽視了法秩序對於佔有和佔有遲緩的不同評價。對於佔有而言，即便是通過非法手段獲取的佔有，法秩序也予以保護。我國《物權法》第245條等相關規定也體現了這一立場。因此，將佔有，即便是通過非法手段取得的無權佔有評價為財產，無論是從法律還是從經濟價值的角度來看都毫無疑問。相反，佔有的遲緩或者說對財產的危險本身卻並不被我國法律體系認為具有財產意義。事實上，我國刑事立法也明確表明，被害人財產遭受實際損失時才能夠成立詐騙既遂。這不僅體現在我國《刑法》第266條要求詐騙數額較大，更體現在一些作為詐騙罪特殊條款的金融詐騙罪的立法中。將佔有的遲緩評價為對被害人財產的緊迫危險，並進而將其認定為詐騙罪意義上的財產損失的見解，則與我國刑事立法並不相容。

最後，對佔有轉移和財產遭受緊迫危險的認定實際上並非可以截然分開來判斷，對兩個問題的回答取決於諸多共同的評價標準。因此，何時可以認為被害人雖未轉移對財物的佔有，但卻使自己的財產陷入了緊迫危險，其實並不明確，或者甚至可以認為二者有相互矛盾的嫌疑。析言之，Herzberg也主張以財物是否脫離了被害人的支配領域為標準認定被害人的財產是否遭受了等同於損失的緊迫危險，認為當被害人使財物脫離了自己的實際支配範圍時，即便可以認定其依然保有對財物的佔有，也應當肯定其財產所遭遇的危險足以構成財產損失。然而，問題恰好在於，財物是否仍然處於被害人的支配之下，卻原本也是認定佔有的關鍵因素。既然認為財產已經脫離了被害人的支配領域，也就難以再認定被害人佔有著財物，應當直接肯定對財物的佔有關係發生了變化。即便不能從概念上斷然認定對財物的（遲緩的）佔有和緊迫的財產危險相互排斥，但至少也應該認為，既應當肯定被害人的佔有，同時又可以認為其財產陷入了緊迫危險的情形是相當罕見的。

（三）處分意識的必要性

詐騙罪意義上的處分行為不僅要求被害人（或受騙人）將財產處分給行為人或者其他第三人，還應當要求其有意識地進行了處分。然而，對於處分意識的必要性及其內容，學界均存在一定爭議。

1.處分意識與自我損害型犯罪

在刑法教義學上，處分意識作為處分行為的必要前提並不是不言自明的。眾所周知，詐騙行為的基本特徵是行為人對被害人進行欺騙，並利用被害人的認識錯誤使被害人造成自身的財產減損。換言之，在詐騙罪的場合，行為人並沒有像實施盜竊行為時一樣積極地侵入被害人的權利領域，而是促使被害人給出或者說交付財物，從而實現了自己的犯罪計劃。[17]正是在這個意義上，部分學者認為，詐騙罪在結構上屬於盜竊罪的間接正犯，[18]詐騙行為的不法特徵首要地由欺騙行為決定。如果嚴格從這種理解出發，就難免得出處分意識不要說的結論：既然行為人對被害人進行欺騙，使其有意識地處分了自身財產時便可以構成詐騙罪，那麼，當行為人的欺騙導致被害人根本沒有認識到自己處分了財產時，當然就更應該認定行為人實現了詐騙罪的構成要件。因為此時行為人實施了更惡劣、更為嚴重地威脅法益的欺騙行為，從而造成了被害人更深層次的認識錯誤，其行為無價值程度更高，實現了更高程度的不法，更應該認為行為人是將被害人作為工具加以利用。[19]

筆者對此持不同見解。首先，上述論證雖然強調了詐騙行為的不法程度，但卻忽視了詐騙罪的不法類型，也即詐騙罪自我損害型犯罪的性質。正是從詐騙罪自我損害型犯罪的特性出發，應該認為處分意識是處分行為必不可少的要件。析言之，詐騙罪中，行為人的欺騙應當僅限於對被害人意志決定之動機的影響。[20]即行為人通過就事實進行欺騙，影響了被害人進行意志決定的基礎條件，並且使得被害人基於這種受到操縱的基礎條件自己決定實施導致財產減損的行為。[21]只有在這個意義上才能認為是被害人（共同）引起了財產損害，從而彰顯詐騙罪「自我損害型」犯罪的特質。相反，如果行為人的欺騙導致被害人根本無法認識到自己處分了財產的事實，被害人的作用就被局限於條件因果關係中的一環。[22]此時被害人並未作為主體（共同）參與了造成財產減損的過程，毋寧是行為人排除了被害人的干涉，將被害人屏蔽在了整個事態之外。既然如此，也就無從認定被害人是自己造成了自身損害。因此，被害人作為意思決定的主體，共同參與了財產移轉的過程，通過自身有意識的處分行為導致財產損失，就是詐騙罪作為自我損害型犯罪的必然要求。也唯有如此，詐騙罪的構成要件才能確保其明確的不法內涵與外延。[23]

其次，從財產犯罪的體系上來看，要求被害人有意識地進行了財產處分也有助於在盜竊罪與詐騙罪之間劃分一條清晰的界限。由於盜竊行為的本質在於違背權利人的意志破除其對財物的佔有，因此，當權利人有意識地允許行為人取走財物，即存在著權利人轉移對財物的佔有的同意時，自然就不能認定行為人的行為屬於盜竊罪意義上的竊取行為。與作為違法阻卻事由的被害人承諾不同，被害人同意具有排除構成要件的性質，其具有事實屬性，即便是由於受到欺騙而給出的同意也是有效的。因此，當被害人由於行為人的欺騙行為陷入了認識錯誤，並且基於這種認識錯誤同意將對財物的佔有轉移給行為人時，行為人也不能構成盜竊罪。[24]在這種場合下，就需要詐騙罪介入其中，以便實現對被害人財產的保護。由此可見，處分意識可以與盜竊罪中的被害人同意相對應，從而使得詐騙罪中的處分行為與盜竊罪中的竊取行為相互銜接，既避免了盜竊罪與詐騙罪的交叉重疊，又不至於造成處罰漏洞。相反，如果採納處分意識不要說，對盜竊與詐騙的區分就完全取決於行為的外觀：被害人容忍行為人取走財物的，行為人構成盜竊；被害人自己將財物交給行為人的，行為人構成詐騙。然而，在現實案件中，被害人究竟是讓行為人拿走財物，還是自己將財物遞給被害人，基本上純屬偶然。以這種偶然的行為外觀作為區分標準，顯然無法令人滿意。[25]

2.處分意識的內容

即便肯定處分意識是處分行為的必要組成部分，學界對於處分意識的內容也未能達成統一意見。[26]在筆者看來，對於處分意識的界定，仍然要從處分行為的功能，或者說從詐騙罪自我損害型犯罪的不法類型出發。據此，筆者認為，處分意識首先意味著被害人必須認識到財產移轉的外在事實，此外，其還必須認識到這種財產移轉與自己或者自己支配之下的他人財產相關的性質。

（1）認識到財產移轉

只有當被害人認識到自己是將一定的財產轉移給行為人時，才能認定其具有處分意識。因此，行為人將超市的貨物藏匿在自己的大衣下，或者將超市商品藏匿在購物車下，從而通過收銀台的，應當就相應商品構成盜竊罪而非詐騙罪，因為收銀員根本沒有認識到行為人獲取了對商品的佔有也即財產移轉的事實。[27]雖然部分德國司法判例認為，此時收銀員對於購物車內的全部商品具有概括的處分意識，並據此肯定行為人構成詐騙罪，[28]但是德國聯邦最高法院仍然正確地指出，在這種場合下認定收銀員對根本沒有出現在自己視野中的商品具有處分意識，只不過是「純粹的虛構」而已。[29]事實上，在上述情形中，收銀員只是結算了其所能認識到的商品，[30]對於行為人所刻意隱藏的商品而言，行為人毋寧只是排除了收銀員對其竊取行為加以干涉的可能，而並未使收銀員作為意思決定的主體共同參與財產移轉也即行為人取得對這些商品的佔有的過程。既然如此，當然不能認為這裡的財產移轉是收銀員自我損害的結果，與此相應，也就應當認定行為人不能構成詐騙罪。

當然，認識到財產移轉並不要求行為人正確認識到相應財物的價值。財物價值的大小與其客觀上是否移轉的判斷並無關聯。

基於相同的理由，只要行為人認識到了財物移轉的外觀事實，即便其未能準確認識到相應財物的數量，也應當認定其具有處分意識。當被害人以外在可見的計量單位為標準將相應財物轉移給行為人時尤其如此。例如，行為人受買家委託在礦場運送礦石，根據礦場的規定，行為人在空車駛入採礦場時，需先將空車過秤，而後在載滿礦石駕車離開礦場時需要再度過秤，兩次重量的差額就被礦場管理人員認定為所運載礦石的重量。為了非法超量獲取礦石，行為人先在貨車車底私自安裝了巨大的隱蔽水箱，將水箱中加滿水，進入礦場時過秤，進入礦區後將水放掉，載滿礦石，離開礦場時再過秤。如此反覆作案多起，造成礦場損失數萬元。[31]在該案中，雖然礦場管理人員每次都未能正確認識到行為人的貨車所載礦石的數量與重量，但是其仍然能夠認識到財產移轉的外觀，即其實際上是以概括的意思將整「車」礦石轉移給了行為人。因此，礦場管理人員容忍行為人運走礦石的行為也屬於詐騙罪意義上的財產處分，行為人應當構成詐騙罪。相反，如果在上例中行為人在貨車運載的礦石中藏入了其他性質不同的財物，例如其他品種的礦石或者甚至被害人的錢包等，就不能再認定被害人對於這些未進入自己視野、自己也無從推斷其存在的財物具有處分意識。此時應當認定行為人對這些財物構成盜竊罪。

較為有爭議的是，當行為人在超市將包裝盒內的商品替換成其他商品，或者在包裝盒內塞入其他商品，導致收銀員只按包裝上的標價收取費用的，是否構成詐騙罪。德國學者Rengier認為，此時應當肯定收銀員必然是將包裝盒以及其中的物品作為一個整體進行了處分。這裡無法將收銀員的處分意識進行「割裂」，即不能認為其對原本不屬於包裝盒內的商品不具有處分意識。[32]德國學者Hillenkamp認為，應當區分行為人往包裝中加入其他商品和行為人徹底調換包裝中的商品兩種情形。在前一種場合認定行為人構成盜竊罪，在後一種場合應當肯定行為人構成詐騙罪。[33]我國張明楷教授則主張應當根據商品種類的異同區分判斷：如果行為人後塞入的商品種類與原包裝的商品種類相同，則肯定收銀員具有概括的處分意識，行為人構成詐騙罪；如果行為人塞入了與原包裝不同種類的商品，則應當否定收銀員對這些商品的處分意識，行為人構成盜竊罪。[34]在筆者看來，此時對收銀員處分意識的認定仍然要結合詐騙罪自我損害型犯罪的不法類型進行判斷。當收銀員能夠輕易認識到包裝內的商品時，應當肯定其對包裝及其中的商品具有概括的處分意識。例如，行為人在超市挑選按斤秤重的商品，放在透明塑料袋裡，等秤重員過秤打出價格條形碼封口後，行為人又將其他商品塞入其中到收銀台結算的，構成詐騙罪。因為在這種場合下，收銀員能夠認識到自己是將塑料袋內的商品轉移給行為人，具有處分意識。相反，如果行為人是往密封的、難以觀察其內部狀況的包裝內塞入商品或者調換了其中的商品的，宜認為收銀員對於超出商品外包裝描述範圍的貨物不具有處分意識。在這種場合，收銀員由於無法直接觀察包裝內的商品，其處分意識僅及於符合商品外包裝所描述的貨物，對於不在這一範圍內的商品而言，收銀員無法認識到財物移轉的外觀事實，也就無從認定其是作為意志決定的主體參與了財物移轉的過程。換言之，此時並不是收銀員向行為人轉移了財物，而應當認為是行為人竊取了財物。因此，包裝盒內原本只有一個相機，行為人卻又往其中塞入了另一個相機的，就超出商品外包裝說明的相機構成盜竊罪。同理，行為人將包裝盒中的卡片機替換成高檔單反相機然後在櫃檯結算的，就單反相機構成盜竊罪。前述按照商品種類異同進行區分判斷的見解在部分場合難以給出確切的結論。例如，雖然將速食麵替換成相機的場合可以認為速食麵和相機性質不同，因而肯定行為人對相機構成盜竊罪，但是在行為人將卡片機替換成單反相機時，或者將較便宜的單反相機替換成較貴的單反相機時，是否還能認為二者屬於同種類的商品？這裡的價格差異要達到多少才能認為便宜的相機與昂貴的相機不屬於同類商品？如此等等。相比之下，筆者所建議的以商品外包裝描述為標準的區分方式則更為明確，也更加契合詐騙罪自我損害型犯罪的不法類型。

（2）對財產相關性的認識

不能認為其具有處分意識。換言之，處分意識要求被害人必須認識到是將自己的財產或者自己支配之下的他人財產轉移給行為人。如果被害人誤以為財產移轉與自己無關，當然不能認為其是自己招致了財產損害，從而也就不能認定行為人構成詐騙罪。例如（錢包案），前面的顧客將錢包遺忘在收銀台，當輪到行為人在收銀台結賬時，其身後的顧客發現了收銀台上的錢包，於是問錢包是否屬於行為人。行為人謊稱是，遂取走錢包。收銀員未加阻止。[35]又如（鋼琴案），甲回家時看到幾名行為人正抬著一個與自己家裡一模一樣的鋼琴下樓，以為是同樓住戶搬家，於是看著行為人將鋼琴抬上貨車運走。回到家後甲才發現，行為人抬走的正是自家的鋼琴。[36]在這些案件中，客觀上轉移了財產的受騙人雖然都認識到了財產移轉的外在事實，但卻均未認識到自己的舉止是將自己的財物或者自己支配下的他人財物處分給行為人。實際上，在這些案件中，受騙人都誤認了客觀上的財物佔有關係。在錢包案和鋼琴案中，收銀員和被害人甲都沒有認識到自己對錢包與鋼琴的佔有，基於這種認識錯誤，這些受騙人都未能認識到自己行為財產減損的意義，不能認為其處分了財產。相應地，行為人不能構成詐騙罪，而應當成立盜竊罪。這一結論從盜竊罪構成要件本身看來也是妥當的：既然上述被害人和受騙人沒有認識到自己或者其他權利人對相應財物的佔有，當然也就不可能產生轉移佔有的同意，因此，應當認定是行為人破除了權利人的佔有，實現了盜竊罪的構成要件。

我國論者往往認為，當行為人以欺騙的意思去騙取被害人財物時，應認定其行為屬於詐騙罪的著手。如果行為人成功取得了財物，則應當認定其詐騙既遂。如若認為行為人構成盜竊罪，就會遠離生活的真相，不符合一般國民對盜竊罪的觀念。[37]如果從這種立場出發，上述案件恐怕都要得出行為人構成詐騙罪的結論。然而，筆者認為，這種論證的基本出發點是錯誤的。刑法中認定行為人的故意（以及犯罪決意）只需要行為人能夠認識到與構成要件要素相關的事實並且——在涉及規範性構成要件要素的場合——在外行人平行評價的範圍內認識到自身行為的消極社會意義即可。至於行為人的客觀行為和主觀故意究竟應當被涵攝到刑法分則中的哪個構成要件之下，則屬於規範的評價，原本也不需要行為人對之有所認識。因此，即便行為人內心有通過欺騙取得他人財物的意思，也完全可能在規範意義上認為其所實現的是盜竊罪的構成要件。在上述案件中，行為人都認識到了自己是在欠缺權利人同意的前提下排除權利人對財物的佔有、建立自己對財物新的佔有的相關事實，並且也希望這種佔有轉移的實現，這就已經可以肯定行為人是在盜竊故意的支配下實施了犯罪行為。即便行為人主觀上錯誤地將自己的行為評價為詐騙行為，這種涵攝錯誤在刑法中也沒有任何意義。

（四）財產處分的自願性

即便被害人基於處分意識直接造成了自身財產的減損，也不一定構成詐騙罪意義上的處分行為。作為自我損害型犯罪，詐騙罪中的財產處分還必須是被害人自己選擇的結果，即被害人必須是「自願」地處分了自己的財產。[38]當然，在詐騙罪中，被害人總是在行為人欺騙行為的影響下做出了財產處分的意志決定，因而這裡的自願性並不要求被害人的處分行為毫無意思瑕疵。[39]在筆者看來，只要被害人在知道有選擇餘地的情況下處分了財產，就應當認定其自願地進行了財產處分。尤其是當被害人對財產移轉加以認可，即當其出於自身的自由意志積極地肯定或者消極地容認了財產移轉的過程時，應當肯定處分行為的自願性。相反，如果行為人所造成的認識錯誤使得被害人誤以為自己除了交付財物之外別無選擇，便只能認為被害人是屈從了行為人的意志，而非自願地做出了財產處分。據此，在行為人假扮國家工作人員或者謊稱是合法的警察行為「罰沒」或者「扣押」被害人當前的財產，從而使得被害人將相應財物交付給行為人或者容忍行為人取走相應財物的案件中，應當認定行為人構成盜竊罪（或敲詐勒索罪）而非詐騙罪。因為在這些場合，被害人誤以為自己所遭受的是國家強制措施，自己的相應財物已經處於國家機關的實力支配之下，自己即便選擇不合作，相應財物也同樣會被國家扣押、收繳或沒收。在被害人看來，此時對「國家行為」進行反抗是不被允許且毫無意義的，其並不享有任何自主決定的空間。[40]因此，被害人交付財物或者允許行為人取走財物只是因為覺得自己別無選擇，而非自願的決定，故而應當否認其進行了財產處分。[41]從被害人同意的角度考察，這種結論也是妥當的。因為雖然被害人單純由於受到欺騙而給出的同意仍然有效，形式上可以阻卻盜竊罪構成要件，但是，通過強制手段所取得的被害人同意卻往往無效。當被害人誤以為自己面對的是國家行為，倘若進行反抗會導致更為嚴重的後果時，其實際上也是在強制狀態下進行了意志決定。[42]此時被害人將財物交付給行為人或者容忍行為人取走財物的，並不存在有效的同意，仍然應當認定是行為人侵犯了被害人對財物的佔有，從而構成盜竊罪。[43]既然如此，考慮到盜竊罪與詐騙罪的互斥關係，也就不能再認為行為人構成詐騙罪。[44]

在我國當前對詐騙罪的研究中，處分行為的自願性這一要件並未引起學者充分的重視。現有的文獻往往是將自願性要件作為處分意識的內容加以討論。[45]部分德國學者也持相同見解。[46]確實，處分行為的自願性與處分意識之間存在著緊密的內在聯繫。由於在絕大多數詐騙案件中，行為人並沒有對被害人進行強制或脅迫，故而如果被害人具有處分意識，原則上也就可以肯定其是自願處分了財產。此外，從德國司法判例的發展來看，對處分意識的討論原本也源自於上述冒充國家工作人員進行沒收的案件。[47]然而，儘管如此，筆者還是認為，財產處分的自願性和處分意識仍然屬於處分行為中的兩個不同要件，二者之間有所差別。處分意識強調的是被害人認識到了財產移轉的外在事實並且認識到了這種移轉與自身財產的相關性，其更強調的是認識因素的一面，而自願性則強調的是被害人對造成自身財產減損的財產移轉過程的認可，其側重於意志因素的一面。當然，認定自願性要件的獨立意義並不意味著毫無限制地承認其適用範圍。在筆者看來，並不是任何意志形成過程中的強制都足以排除詐騙罪的成立。當行為人所引起的錯誤認識雖然會對被害人造成一定程度的心理強制，但尚不足以使其喪失選擇餘地時，仍然有成立詐騙罪的可能。例如，行為人（被害人的情婦）向被害人謊稱，知情人士找到自己索要巨額封口費，否則就會將被害人的醜聞公之於眾，從而導致被害人給行為人一筆巨款，讓其轉交給所謂的知情人士做封口費，但實際上卻是行為人自己從中獲利的，德國聯邦最高法院正確地認定行為人成立詐騙罪。[48]因為此時的財產處分仍然是被害人經過利害權衡之後自己決定的結果，其實際上是希望通過這種財產處分防止其他惡害（醜聞被公之於眾）。正是在這個意義上，被害人認可了相應的財產移轉，「自願」地實施了處分行為。由於並非任何程度的心理強制都會導致否定處分行為的自願性，詐騙罪與敲詐勒索罪之間存在著想像競合的可能。

需要說明的是，詐騙罪中的財產處分只需要是被害人自願做出的即可，被害人進行財產處分的具體動機則並不重要。德國學者Joecks主張，只有當被害人將自己的財產用於經濟交換時，才可能肯定行為人構成詐騙罪。[49]筆者不贊同這種立場。雖然如前所述，詐騙罪旨在保障被害人在經濟生活中對財產的處置和利用，但是這裡「經濟生活」的涵義卻遠不限於經濟交換的情形。在經濟交換的場合，即當被害人希望通過處分自己的財產去換取其他經濟利益時，當然應當通過詐騙罪保護被害人享有正確的信息基礎，從而防止其遭受財產損失。但是，除此之外，即便被害人原本並非意在利用自己的財產去換取其他經濟利益，而是基於其他目的處置或者利用自己的財產，也同樣應當肯定其財產值得保護。Joecks的立場會極大地限縮詐騙罪的成立範圍。例如，當被害人要出門旅遊，將自己的珍貴珠寶交給行為人保管，行為人假意答應，實際上卻將珠寶據為己有的，由於被害人此時並未將自己的珠寶用於交換其他經濟價值，就不能認定行為人成立詐騙罪。這恐怕是難以接受的結果。此外，Joecks的見解也與我國刑事立法不符。我國刑法明確將詐騙罪規定為侵犯財產罪而非破壞市場經濟秩序的犯罪，這表明詐騙罪的首要目的在於保護被害人的財產，而不是保護經濟交換過程中人際間的相互信任。因此，在我國不宜將詐騙罪的成立範圍限制在經濟交換的場合。

（轉自刑事實務公眾號）