論革命的法理學

　　非常感謝能到北大法學院法學社來講一下我這兩三年的一些法學思考。

　　我今天講的題目是「論革命的法理學」，這是我這一兩年準備撰寫的一本小冊子的第一部分。按照我的計劃，這本小冊子的題目就叫《國家的構建：從革命的法理學到反革命的法理學》，全書分為三個部分。我想探討的是：中西政治體制在近現代碰撞之後，西方關於國家構建的兩種政治與法律理論體系以及實踐模式，對我們現代中國，特別是中國的兩個人民共和國，到底具有哪些理論以及現實的意義。

　　第一部分我探討的是「革命的法理學」，這是一種法俄式的關於現代政治、現代國家構建的法理學。第二部分是「反革命的法理學」部分，則探討一下英國「光榮革命」以及美國「立憲革命」的法理學，我認為在它們背後有一種我稱為「反革命的法理學」。兩種西方社會的政法理論路徑，在經歷了鴉片戰爭的現代中國，特別是在中華民國（第一共和國）和中華人民共和國（第二共和國）的國家構建方面，它們具有哪些啟發性的意義？我們的國家構建依據的法理學到底是什麼？很多問題值得思考。

　　黑格爾有句名言：「熟知未必真知。」我覺得這句話對法學、尤其是憲法學的同學們來說是很具有現實意味的。大家肯定熟知「中華人民共和國」，但其到底意味著什麼？什麼是「中華」？什麼是「人民」？什麼是「共和國」？這些問題，大家是否好好想過。我覺得就此印證了「熟知未必真知」這句話。

　　什麼是「中華」？前不久我們曾經開會討論過這個問題，20世紀30年代顧頡剛先生就有「中華本部論」，後來費孝通先生將其概括為「美美論」。「各美其美，美美與共」。對於「美美論」我想說一下，我認為這是一種理想形態，但是一個現代民族作為一個政治體，如何能夠做到與他者「美美與共」，這在政治哲學上是有嚴峻問題的，在現實中也難以真正的實現。社會學家可以把它作為一個理想來談，但是作為一個憲法學家、政治學家，這套「美美論」並不足以解決現實問題。什麼是「人民」？憲法學中的「人民」概念，顯然不同於社會學乃至政治學中的「人民」的概念，它到底意味著什麼？這也需要辨析。至於什麼是「共和國」？這個問題就更複雜了，有古典共和國與現代共和國，有民主共和國與憲政共和國，等等。總之，諸多問題需要我們探討。

　　這些都是我們熟知的，但並沒有到達真知。我今天要談的「革命」，也屬於這類話題。大家，尤其是我這種歲數的人，都非常熟悉「革命」這個辭彙。我們過去讀文藝作品、讀20世紀幾乎所有的著作，「革命」一詞無處不在，而且是個好詞，我們都認為「革命」代表著進步與正義。但是「革命」到底意味著什麼？在中學中，「湯武革命」、孫中山的「革命黨人」、共產黨的「農民革命」，它們之間是什麼關係？在西學中，英國的「革命」和法國的「革命」是有什麼區別？政治革命、社會革命乃至文化革命是什麼意思？這些都是需要認真思考的問題，革命一詞是有待辨析的概念。所以，「熟知未必真知」這句話應當上升到理論的高度，研究國家構建問題的同學應當認真對待。

　　我今天要談的「論革命的法理學」，不是想從「革命」的綜合或整全定義來談，因為革命有社會革命、政治革命、文化革命，還有心靈深處的精神革命。我談的重點是「革命的法理學」，即這樣一種法權結構，尤其是國家的政治結構、憲政結構同「革命」的關係是什麼。

　　大家都知道列寧的《國家與革命》這部著作。現在人們不大讀這本書了，但是無論你贊同與否，我覺得這是一本偉大的著作，它對於中國的政治道路，尤其是對中國這六十年的國家建設，直到現在都有深遠影響。學法學的人都知道，改革開放之前，我國的法學基本上都是從蘇聯的國家與法的理論演變過來的。我們現在可以不提《國家與革命》，但這裡面隱含的問題是繞不過的，它們涉及國家構建的法權問題，尤其是政治與憲法制度的本質問題。我們現在當然不一定完全用蘇聯的那一套語言或意識形態來闡述這些問題了，但是這些問題本身並沒有解決，我覺得現在的憲法學界、政治學界、法理學界存在著一種「把孩子和洗腳水一起倒掉的」的情況，學者們刻意不談國家與法的問題，力圖把過去三十年的理論問題以及蘇聯法學傳統那一套全盤扔掉，我認為這不應該，也不可能。因為我們現實的國家制度依然是共產黨領導的共和國，國家與法的理論問題是扔不掉的，《國家與革命》依然是理解中國革命與中國的國家體制的一部經典。近來我在讀你們法學院薛軍老師翻譯的義大利公法學家馬爾蒂諾的《羅馬政制史》，我覺得列寧的《國家與革命》並不單純是意識形態的著作，列寧是個法學家，列寧的理論與羅馬政治有著密切的關係，他關於專政、獨裁等一系列政治問題的論述值得我們認真研究。

　　「革命的法理學」並不囿於教科書上談的法的本性、法的程序、法的價值，這些問題的淵源涉及到現代國家的構建問題，而在我看來，現代國家的構建就與「革命與反革命」這兩個重大的理論路徑有關。

　　一、現代與革命

　　1、 關於現代政治的兩種敘事

　　政治有現代政治、古典政治之別，所謂古今之別，除了文化形態上的區別，它隱含的實際上是一種古今政治形態的轉變。我們在這裡不對這種古今政治形態轉變的細節進行探討，但大家在研究國家構建、法理學、「革命與反革命的法理學」的時候，應該有這樣一種思維模式：古典政治形態，無論是希臘政治還是羅馬政治，與現代主權國家的現代政治是有重大分別的。如何看待這種分別？從大的方面來說，有兩種敘事模式。

　　一種是保守主義的或者說演進論的敘事，像英國的休謨、伯克，法國的波絮埃、博丹，德國的黑格爾、薩維尼。它雖然也強調政治形態的差別，但是不同於激進主義的敘事模式，它不強調古今的截然斷裂，不是從零開始，而是一個從有到有的生成。儘管不同的思想家強調的重點不一樣，像波絮埃強調大公主義的天主教教義，博丹強調主權與自然法和神法的融合，黑格爾對古希臘精神與日耳曼精神的融合情有獨鍾，伯克則強調古代的王制與普通法，但是他們都認為這是一個演變的過程。

　　第二種是激進主義的敘事。激進主義則認為古今是一種絕對的斷裂，是一種從零、從無到有的生成。代表人物有霍布斯、盧梭、青年黑格爾、馬克思，甚至是後來的布爾什維克主義以及巴枯寧主義。尤其是其中的霍布斯，從現代政治角度看，他是從無到有、由人創造現代政治的政治哲學家第一人。

　　我想要強調的是，現代政治與古典政治有一個巨大的差別。古典政治是自然循環論的，從某種角度上講是一種人義論的，以人為主題（這個「人」不是「人文主義」中的「人」），是一種宇宙與人和諧的政治形態；而現代政治，包括霍布斯、馬克思，基本上都有著強大的神學背景，神學中最大的問題，或者說是思想上的動力機制，就是從無到有的邏輯。當然現代政治經過中世紀的轉變，到了17、18世紀之後，這種從無到有的邏輯和阿奎那的觀念不同，但是仍可以說現代政治具有明顯的神學背景。像中國這樣的後發國家，它們之所以沒有建設成為類似於西方的一套現代政體，除了它自身的民族特殊性之外，其中最主要的問題就在於，非基督教世界缺乏一種從無到有的深層次神學邏輯。那麼我們就要思考，對於沒有基督教背景、缺乏現代政治從無到有的神學背景的後發國家來說，如何構建自己的國家形態。

　　古典政治與現代政治的背後有著兩種神義觀或政治神學。前一種政治是有關守護的神義論，後一種政治則是反抗的神義論；前一種屬於使徒的神學，後一種則屬於先知的神學；前一種屬於政治家的神學，後一種則屬於人民的神學；前一種屬於統治者的神學，後一種則屬於奴隸的神學。

　　以上即是我對現代兩種政治劃分的大體上的勾勒。

　　2、關於現代革命的兩種不同解釋

　　第一種對革命的解釋——我不過是重複了阿倫特對「革命」詞源學以及英美政治的研究——認為，「革命」一詞本來是天文學中描述天體循環運動的術語，後來轉移到政治學中來，它本來就是一種對於偏離的、僭越的乃之失序的運動的回歸，例如「光榮革命」。「光榮革命」有泛義的解釋，也有狹義的解釋：泛義的解釋（比如馬克思）將「光榮革命」解釋為一個長期的階段；狹義的、政治學角度的解釋則認為它是從當時克倫威爾的共和政體回復到過去的王制（以《繼承法》、《權利法案》、《宗教法案》的頒布為標誌）這樣一個階段。「光榮革命」實際上是一種復辟，這才是「光榮革命」的本來意思，研讀英國史時需要注意這一點。在中國，「革命」並不是一個現代辭彙，古典時期有「湯武革命」中的「革命」，基本上也意味著敗壞的、偏差秩序向原先秩序的回歸。我們之後所談的「革命」，基本上是在「光榮革命」這層意思上來談的，我們把這種革命稱為「反革命」，認為這是對現代激進革命的一種Anti-revolution。

　　第二種對革命的解釋，就是現在大家一般對革命的理解，認為革命是一種對政治秩序、社會秩序、文化秩序從無到有的新創，一種否定性過程。如前所述，這種解釋有其神學背景，沒有基督教的神學，也就沒有現代革命的一套理論。現代革命理論強調一種必然性、強調其中的張力，並把這種必然性內在的張力表現為一種否定性的命運，表現為第二重的革命。

　　這兩種理論形態的革命，在現代社會（從「光榮革命」開始，到19世紀第一波現代國家建立，甚至到後發國家的建國），各自都面臨著理論困境。

　　循環論的革命論面臨的問題在於：如何把新的內容，即社會變化中的政治內容、經濟內容回復到過去舊的秩序中來。像「光榮革命」就充分體現出英美革命的一種看似「舊瓶裝新酒」的政治智慧，英國並沒有真正回到過去的王制中去，而是用君主立憲取而代之，王權也越來越虛化。但是除了英美兩國的建國中體現出了這種高明的智慧之外（不光是一種實踐中的智慧，也是一種理論智慧），在其它國家像法國、德國、俄國甚至中國、日本，保守主義都面臨著「舊瓶裝不下新酒」、「新酒必然要炸裂舊瓶」這樣的問題。這就導致兩種保守主義：一種是英美的保守主義，一種智慧的、高明的、成功的保守主義；另一種是反動的保守主義。後者如拿破崙之後的神聖同盟，這種反動的保守主義可能在當時的政治格局中起到了一定作用，但在19世紀之後就徹底地退出了歷史的舞台（這種守舊的保守主義在西方、在歐陸國家也產生了很多的思想家。他們的思想也很深邃，但是往往同神聖羅馬帝國的帝制、法國舊制度等相聯繫，所以我認為要對革命抱有一種同情的理解。前幾天我在讀托克維爾的《舊制度與大革命》，他雖然是貴族，但是認為革命是必然的，對革命就持有一種同情的理解。而伯克對法國大革命的思考就完全不同，伯克是站在英國的立場上看待法國大革命，想當然地認為法國的舊制度類似於英國的王制時期，所以會產生他那種對法國大革命的理解、對民主的恐懼）。反動的保守主義隨著歷史的演進很快就煙消雲散了，但是英美的保守主義一直富有生命力，直到現在，我們所面臨的仍是英美保守主義所構建的現代政治結構（包含兩塊，一塊是國內政治秩序，一塊是國際政治秩序）。我個人比較贊同這種英美保守主義，我一直主張我們要學習這種保守主義。

　　而關於激進革命論、「革命的法理學」所面臨的問題，像哈耶克等談到的那樣，法國大革命、俄國列寧革命乃至中國文化大革命、無產階級繼續革命論等，此類革命有其歷史的正當性和必然性，但是現代國家的政治制度從根本上看是保守性的，是為了守護制度而存在的，制憲是為了守憲（像陳端洪老師提到的那樣，法國、德國有制憲權，但英國雖然建立起了憲政國家，卻沒有制憲權，這裡就有一個制憲權在不同國家政治體制中的發生學問題，需要加以討論。英國為什麼沒有制憲權？美國的制憲權和法國有什麼不同？這些問題都需要憲法學者加以研究），而這種激進革命論就沒有從理論上對「從革命到守護」這一轉型做出富有政治邏輯和憲法邏輯的解釋。「打天下」之後如何轉換為「坐天下」，這也是現在執政黨所面臨的問題。按照激進革命的否定邏輯，必然發展成為歷史虛無主義、絕對的彌賽亞主義。這種否定性過程不是簡單的哲學術語，在現實中是以數以千萬人的生命為代價的。

　　二、革命的法理學

　　沒有現代國家，那麼革命——無論是保守主義循環論的革命，還是激進主義神義論的革命，也就無從談起。忽視現代國家的構建問題，那麼英國的光榮革命、法國的大革命、中國的王朝政治的革命乃至湯武革命都無法得到真正的解釋。在思考普通法、羅馬法等的法理學問題的時候，如果不同國家構建結合起來，那麼在我看來，這種法理學就是一種法律的法理學、哈特的法理學，而不是一種真正的國家的法理學、最深層的法理學。考察革命的法理學，不能單純從不同法系的維度上來考察，即不能單純從羅馬法、普通法、日爾曼法、教會法這些不同法系的淵源及其變革上來考察，而應該切入現代政治的核心——國家問題上來。正是因為國家構建，才使得革命的法理學有了超越於法理學的另外一層政治法學的意義。

　　1.現代法理學與立法理性

　　剛才提到了一個守護的問題。我們都知道大法官被稱為「守護神」，但是大法官是在從非常政治到日常政治轉變之後來產生的，那麼現代政治中真正的守護神在哪裡？在這個從革命到反革命的轉變過程中，法理學問題的關鍵是什麼？這就涉及到立法理性問題。

　　古典政治中有兩種法理學：一種是基於戰爭勝利者的暴力的（針對奴隸）與美德的（針對公民）法理學，像在古希臘、羅馬的城邦國家中，主人是國家的公民，奴隸是會說話的工具；另一種蘇格拉底、柏拉圖的法理學則是一種知識的、智慧的、認識的法理學。在現代政治的法理學中存在一個問題，即如前所述，國家的構建完成轉換的基礎在於立法理性，而立法理性中又存在著從君主的法理學到人民的法理學的轉換。從歷史演變可以看到，17、18世紀西方到後來發生了主權在王到主權在民的轉變過程。（在這個過程中，普通法雖然和政治有關係，但是企圖從普通法中構建出一個國家是不可能的。從封建時期到現代國家建成，普通法並沒有什麼根本變化。其唯一的價值在於普通法守護的是一種自由，而這種自由是一種封建時期的自由。有一句話叫「自由是古典的，專制是現代的」。說「自由是古典的」，是因為從歷史演變上來說，憲法學上的自由最開始是一種封建的特許專營權，是一種貴族的自由、一種古典的自由，現代專制及絕對主義之前的自由。說「專制是現代的」，是因為專制制度是王權之後應打破貴族各種法權、審判權等特權的需要而建立的，其要建立一種透明的法律體制、統一的政治體制、行政體制、稅收體制、社會治安、國防軍等等。專制在這個層面上同自由是對立的，但是這種專制同我們所說的「專制主義」的專制不同。）也即是說，「革命的法理學」存在著一個從君主到人民的轉變，而代表人民的議會，也離不開君主，因為議會包含有三塊內容：上議院、下議院以及王。這是基於立法理性的法理學。而在司法領域，除了普通法，它與現代政治沒有關係，即使是普通法，法官也是由國王任命的，而且普通法也只是完成日常政治轉換後，通過維護自由、權利來制約國家政體的一種制度。（在英國式的保守的、反革命的革命路徑中，政體轉變了，但是普通法、日爾曼法自始至終沒有什麼變化。所以我覺得，法律本身與現代政治有關係，但是它不是現代政治主要的、發生決定作用的動力，決定性的動力機制在於議會、君主。）所以這裡的關鍵問題是還立法以理性。

　　法理學的立法理性從一出現就在其關於現代國家的構建，尤其是憲政框架的安排方面，面臨著嚴峻的挑戰，即由誰、以何種方式、憑什麼立法？這是現代政治的立法理性所面臨的三個最核心的問題。

　　（1）由誰立法：絕對的君主論或君主專制主義。從君主作為立法者到人民作為立法者，並不能保證現代政治的法權結構就是一個正義的法權結構。人民未必能夠為自己制定一個良善的法律，而君主作為立法者，有時也可以為人民立下很好的法律，這裡立法理性就要處理好君主以及匿名的君主在憲政框架下與人民及其代表的關係問題。

　　（2）以何種方式立法：立法理性固然存繫於君主或人民，但更重要的則是表現為通過一定程序和方式來為現代政治確立其法律制度，理性存在於技藝。議會制的立法形式作為與其它各種立法形式博弈中的較為優良的立法形式而勝出。

　　（3）憑什麼立法：立法理性所確立的法律秩序、法律規則，是否真正符合人民利益，保護人民的自由與權利呢？為了防止所謂的「多數人的暴政」的問題，「獨立司法」便作為立法理性的一個重要而必要的補充就進入到現代政治國家之中。

　　我在另一篇文章中特別闡述了從政治憲政主義到司法憲政主義的轉變，我剛剛談到的立法理性基本上屬於政治憲政主義的範疇。

　　2.現代法理學與革命路徑

　　剛才所談的偏重於認為英美的現代法理學比較高明，但是我們不能像教科書中那樣一談到英美就談「司法審查」、「違憲審查」，這不是英美法理學的根本內容，英美法理學的根本內容是我剛剛所談的保守主義的革命以及立法理性等內容，其與司法理性相關的法理學內容也很好，但是它不能夠解決國家現實問題，司法家也沒有這方面的抱負和野心。

　　但是除了英美，現在世界上佔主流的還是革命的法理學。這裡的「革命」這個詞，指的是一種激進的革命，而不是循環論的、「光榮革命」的革命。到今天也是如此，至少自蘇聯解體之後，中國改革開放之前，這種革命的法理學在中國、在西方都是不可抗拒的、佔主導地位。在現代政治中暢行的是神義論的革命創世，這種革命具有極強的正當性，連邁斯特那樣的所謂反動派，也是不贊成直接對抗革命的「反革命」（counter-revolution）的，他主張的乃是另外一種蘊含革命的「反革命」（anti-revolution）。真正的counter-revolution是非常少的，要想對抗幾百年來的政治潮流十分困難。但是我覺得憲法學、法理學、基於憲法的法理學以及基於現代國家的法理學，如果不能抗拒革命的力量與結構，災難就會降臨。這是因為革命的法理學有著神義論的邏輯，不完全是人的事物（假如是人的事物，人憑著激情與慾望破壞舊的制度，那麼總體上「反革命」仍然有力量來加以制止），但是西方從無到有的強大的神學背景與神學邏輯，使得這種革命的法理學具有不可抗拒的力量。中國沒有神學的背景，但是我們有近現代之來歷史的悲情，有對國家強大、歷史延續的集體追求與傳統，使得這種革命的法理學變得很難抗拒。尤其是國民黨、共產黨，特別是共產黨，又把其建黨理論同西方現代性、現代政治的「革命的法理學/憲法學/建國學」聯繫起來，使得神學的與民族的兩重激進主義疊合在一起。例如，國民黨的建國學說在後期受到了蘇聯的影響，共產黨更不用說。這都使得我們現在的「反革命」變得更加的艱難。我們要對「革命」有著一種同情的理解，但是這種同情的理解並不等同於要把這種革命的邏輯延續下去。

來源: 傳知行 | 來源日期：2011-04-21