林來梵：眺望憲政的遠景——讀王世傑、錢端升的《比較憲法》

【梵自按曰】新近，商務印書館開始推出「中華現代學術名著叢書」，收錄晚清以迄上世紀80年代末期間中華學人所著的「澤被學林」的名著，其中在法學領域部分，民國時期王世傑、錢端升合著的《比較憲法》一書亦在首批入選之列，並於日前出版。此篇拙文，即是不久前受商務館方面有關編輯委託，為此書所撰的題解文章，以「狗尾續貂」之態，附於卷末，以期對年輕學子在理解該書時有些許裨益。

本文的有關內容，其實也已於近期在部分大學做講座時做過介紹，只是每次均受制於時間，沒有完全講完。現索性在此掛出底稿全文，聊補此種缺憾。當然，掛出原稿的另外一個原因是：可能基於某種曖昧的特定原因，商務印書館在採用此文時，刻意刪去了原稿中的第二部分「亦屬『比較』：有關著者與版本」，另有其他一些文字也被刪除（如文章開頭一段中本來寫道：「它在民國時期就曾多次改版重刷，可謂歷久不衰，新中國時期雖曾被一度湮沒，甚至還在政治運動中屢遭批判」，其中，「新中國時期」這幾個字竟被刪掉）。

誠如張之洞在其《勸學篇》中所言：「世運之明晦，人才之盛衰，其表在政，其里在學」。（這套叢書在其「出版說明」中亦曾援引）但在一個急劇轉型、人心浮躁的時期，恰恰需要真正能夠甘於寂寞的態勢，沉潛於學術的精神，否則，類似於「究天人之際，通古今之變，成一家之言」的古訓，只會成為我們的空想。在此意義上說，王世傑、錢端升《比較憲法》一書的再版，乃至商務印書館此套叢書的問世，畢竟乃是當今我國頗為蕭瑟的學術界聊可自慰的一件好事。

眺望憲政的遠景

——讀王世傑、錢端升的《比較憲法》

林來梵

本書可視為民國時期我國憲法學領域的扛鼎之作，也是我國百年間法學書叢中難得的佳品。[1] 它曾與馮友蘭先生的《中國哲學史》、金岳霖先生的《邏輯》等傳世之作一道，被列入民國時期商務印書館《大學叢書》系列之中，[2] 成為諸多法政學堂的必讀教材，如今仍是許多高校法科專業公法學科的重要參考書之一；它在民國時期就曾多次改版重刷，可謂歷久不衰，新中國時期雖曾被一度湮沒，甚至還在政治運動中屢遭批判，[3] 但卻於上世紀九十年代之後又再度為多家出版社隆重推出，由此獲得當今學界的廣泛重視，甚至被奉為當下我國公法學人難以逾越的一座學術高峰。[4]

一、歷史背景：「預備立憲主義」

20世紀中國的憲政史，可謂波譎雲詭。自1908年清政府頒布《欽定憲法大綱》始，幾乎窮極這個世紀的上半葉，作為東方專制「老大國」的中國，一直未能走出這樣的一種歷史怪圈，即：一方面被稱之為「憲法」或具有「憲法」性質的紙面文書層出不窮，花樣翻新，另一方面，國人卻猶如涸轍之鮒那般，沉重地苟活於清季那場所謂「預備立憲」運動的歷史慣性之中——也就是說，儘管那次「預備立憲」業已伴隨清帝國的崩摧而告終結，但在實際上，清末開啟的「預備立憲」，無論是作為一種政治社會的普遍心理，還是作為一種實際政治的運作程序，都像中了魔咒似的，反覆不斷地被持續了下去。質言之，從那個時期開始，中國就一直長久地處於一種不斷持續的、堪稱「預備立憲主義」的歷史情境之中。而上世紀20年代被繪製出來的所謂「軍政、訓政、憲政」的三階段路線圖，[5] 更索性明確地將這種歷史情境變成了政治綱領。

本書正是這個時代的所產。毋庸多言，這是一個根本難以成就「法教義學」意義上的憲法學的時代。[6] 憲法性文本的變換更迭，恰恰使得這種學問陷於不毛的境地。但與此不同，介紹外國憲政經驗的著作則四處開花，幾乎令人眼花繚亂。據上世紀90年代北京圖書館編《民國時期總目錄·法律》（1911-1949）一書的資料顯示，除了「各國憲法論」和「外國憲法論」兩部分之外，該時期各種有關「比較憲法學」類別的著作（含少量的譯著），即有29種之多，其中與本書書名完全相同或高度近似的，便多達16種，其中包括：王黻煒編《比較憲法學》（1912年），鄭毓秀著《中華比較憲法論》（1927年），程樹德述、胡長清疏《比較憲法》（1927年），程樹德著《比較憲法》（1931年版），程樹德著《憲法歷史比較研究》（1933年），丁元普著《比較憲法》（1930年），黃公覺著《比較憲法》（1931年），王馥炎編《比較憲法》（1931年），章友江編著《比較憲法》（1933年），呂復著《比較憲法》（1933年），周逸雲編著《比較憲法》（1933年），費鞏編著《比較憲法》（1934年），阮毅成著《比較憲法》（1934年），劉作霖編《比較憲法》，馬質編《比較憲法》，周還編《比較憲法講義》。[7]

作為這個時期產生的一本同樣題為《比較憲法》的講義性著作，本書與上述眾多類似的著作一樣，也同樣帶有某種「過屠門而大嚼」的意味，盡情「摭述列國憲法或法律上諸種不同的規定」，爬梳西方學者諸種不同的學理見解，說透了，其實也就是在自己的母國尚未迎來憲政的歷史時期，懷著立憲主義必然到來的願景，眺望各個法治先行國家憲政的遠景而已。只是彼時的中國法學，早已沐浴在一片「歐風美雨」之中，以致其總體狀況後來就曾被蔡樞衡先生痛斥為是一副「次殖民地風景圖」，[8] 但值得一提的是，像本書這樣作為比較法研究成果的著述，則可冠冕堂皇地倖免受到這種指摘。

然而，這也是一個思想開花的時代。可以說，在迄今為止的中國學術思想史上，但凡英才輩出、群星璀璨的歷史時期，幾乎都是在中央政權失去了強大控制力的亂世時期。而在該書問世的年代，恰巧是中國迎來了這種「國家不幸詩家幸」的時代，一大批學人在列強環伺、國運衰微的危難之世，擊楫中流，奮發圖強，抱持「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平」的傳統士子精神，嘔心瀝血，苦苦求索，揭開了近代中國學術史上絢爛的一頁。

本書正是在這種歷史背景之下，在法學領域中所產生的一部具有獨特的標誌性意義的佳作。

二、亦屬「比較」：有關著者與版本

此書最初由王世傑先生一人獨著，初版刊行約10年後，錢端升先生受邀對原著做了部分的增訂改版，此後二人一同署名刊行。

王世傑（1891-1981），字雪艇，湖北崇陽人氏，曾以加冠之年負笈英國倫敦大學經濟學院，後轉赴法國巴黎大學學習法學，於1920年獲法學博士學位，當年即受蔡元培之邀，以未及而立之年，任北京大學法學教授，其間著有《女子參政之研究》（1921年）、《中國奴婢制度》（1925年）以及與昔塵合著的《代議政治》（1925年）等，而《比較憲法》一書，則是他於該校講授比較憲法達五六年之後，在其講義的基礎上編纂而成的，於1927年在商務印書館刊行初版。同年，王世傑出任民國政府法制局局長，從此步入了政界，其後歷任國立武漢大學校長、教育部長、國防最高會議成員、外交部長等職；1949年後隨國民黨政府赴台，任「總統府」秘書長、「行政院」政務委員、中央研究院院長等職。觀其一生，1927年《比較憲法》的問世，恰好也宣告了他作為一名憲法學家的學術生涯在事實上的終結，雖然此後他也曾於1936年擔任過中華民國憲法草案（即所謂「五五憲草」）起草委員會顧問，但同年所出版的《比較憲法》第三版增訂之事宜，卻只能委之於時任南京中央大學教授的錢端升先生之手了。

錢端升（1900-1990），生於江蘇松江府（今屬上海），早年由清華學校選送美國留學，於1924年以一篇比較政治學性質的論文，獲哈佛大學哲學博士學位，同年歸國，任清華大學歷史系講師，翌年升任同大學政治系教授，可謂少年得志。此後他在清華大學、北京大學、中央大學以及西南聯大等南北各大名校之間輾轉執教，先後著有《法國的政府組織》（1930年）、《德國的政府》（1934年）、《民國政制史》（1939年）、《戰後世界之改造》（1942年）、《中國政府與政治》（1947年）等論著。1947年末，錢先生曾赴哈佛大學國際研究所任客座教授一年，但於新中國成立之前決然歸國，此後受到新政權的器重，歷任北京大學法學院院長、北京政法學院（現中國政法大學前身）院長等職，兼任全國政協委員，開始了半學者半官員的生涯，不意於1957年被劃為「右派分子」，其政治及學術的立場均受到了無情批判，並被迫多次違心認罪；文革期間，錢先生再次受到衝擊，甚至被下放於京郊，後幸得周恩來總理推薦，於1972年得進入外交部工作，此後歷任外交部顧問、中國政治學會名譽會長、全國人大常委會委員、全國人大法律委員會副主任、中國法學會副會長、中國法學會名譽會長等職。[9]

如上可知，作為《比較憲法》一書的兩個著者，王世傑與錢端升兩位先生的學術履歷乃至人生旅程也頗有一定的可比性。

首先，二人的相似之處在於：早年均有旅學海外的經歷；第一專業均非正宗的法學出身，但又均治憲法學這門學問；均先為學而後為官，並均擔任過一校之長；而且為官之前均在學術上頗有建樹，但為官之後，二人均不僅在學術上幾乎再無力作問世，其實在政壇上亦並無轟轟烈烈之作為，[10] 甚至對推動中國憲政之發展，也不見得做了何等值得特書一筆的貢獻；只是最後，二人還均享鮐背之年而壽終。

但二人之間也有一些重大差別。最值得一提的就是：王世傑性格頗為沉穩中和，不苟言笑，據說即使後來成為民國政府高官，在所有文章中也從未用過當時公文中極流行的「共匪」一詞，在言談中對蔣介石和毛澤東，也都敬稱「先生」。在台灣期間，作為長期躋身政界的人物，王世傑雖然也難免偶爾遭逢官場失意之事，但終其一生，總體上還算一路從容、仕途順利。

而錢端升先生就有所不同。他早在孫中山提出「軍政、訓政、憲政」三階段論的當年（1923年），就曾坦言「我總望今之當國者，不急於憲法的完成，而努力於政治及經濟的改進，」[11] 似乎應屬於四平八穩的「預備立憲主義」者了，但其實則頗有個性，比如當年雖曾因蔣介石的提名而得任國民參政會委員，但卻是蔣介石最為生畏的經常起立質詢的委員之一。抗戰勝利之後，錢端升還曾在西南聯大發表支持聯合政府的演講，敢與國民黨軍警抗衡。新中國成立前，他更是不聽友人勸阻，從美國奮然歸國，投入新時代的洪流。凡此種種，均展現了一個學人獨立的人格與風姿，但終因與政治過從甚密，終被其所收服，由此後半生備受政治潮流衝擊，晚年的命運之坎坷實令人鼻酸。而其一波三折的人生旅程，或許昭示了這樣一種道理：一個學者的獨立人格，並非學者本身可以獨立決定的，歸根結底，乃微妙地取決於學者本人所置身的政治環境及其與那種政治環境之間的關係。

再說《比較憲法》一書，因承二人之手筆，又經多次增訂改版重刷，故其版本歷史頗為複雜，迄今幾乎已難以考辨，但大略是：1927年，該書的初版由王世傑一人獨著，分上下兩冊，刊行於商務印書館；翌年即有第二版刊行，但此版除了「訛字訂正」以及對一些事例及參考書目「略事補充」之外，改動不大，此後歷次改版亦然；時至1936年底，作為王世傑、錢端升的合著版，此書的增訂第三版開始出版；1942年，增訂第四版再次刊行。到了民國後期，此書又有多次重版重刷。[12]

較之於王世傑原來的獨著版，王錢二人的合著版，除了將獨著版中第五編第二章「中國制憲問題的經過」獨立出來，擴寫為全書最後的第六編「中國制憲史略及現行政制」之外，在章節結構上並無重大變更，僅是內容方面的部分增刪。[13] 而若論對本書的最終貢獻，從前後版本的遞變演化來看，此書的大部分內容均可算是王世傑名下的成果，錢端升的貢獻雖屬不少，但從量上加以粗略推斷，大致僅佔全書的二、三成之間。

或許也是由於這樣，在錢先生去世後第二年才面世的《錢端升學術論著自選集》中，《比較憲法》一書雖然也被摘選了若干章節，但據錢先生書後的《我的自述》中坦言，他自己頗為認可的力作似乎乃是《德國的政府》一書，[14] 而非這部《比較憲法》。而且不可思議的是：其中被摘入這本《自選集》中的《比較憲法》的那些章節，其行文竟然更為接近於王世傑原來的獨著版，而非此後增訂的合著版。

在此順便值得一提的是：本次由商務印書館重版刊行的版本，乃是該書在上世紀40年代末出版的後期版本，為此，其版本價值，自然超過了上世紀90年代各出版社重版該書時所選擇的各種版本。

三、本書的方法：「道是無晴卻有晴」

在「初版序」中，著者王世傑先生就曾指出：「本書的態度，是陳述的，不是批評的。」他同時還指出，「就方法說，西籍中關於比較憲法之著作，通常俱系擇取若干國家，分別說明各該國憲法的內容，這自然也是一種比較方法」，而「本書內容的分類」，則「不以國別為標準，而以現代一般憲法上所規定之問題為標準」。

這種交代應屬非常清晰，但從今日比較法學的有關理論而言，著者所言的「態度」，其實乃屬比較法學中的方法問題，而其所說的「方法」，則也可以說是與比較法的方法問題密切相關的體例問題。

關於為何要採用「陳述」而非「批評」的立場，著者本身也做了說明：那是因為「本書之所陳述，誠然不以列國憲法條文的意義，或列國政制的內容為限，而往往涉及諸種政制的理論」，而且在「標舉理論之時，大率兼舉贊成和反對兩方的見解，而且僅於陳述兩方見解而止」，除此之外「極少附以評斷或己見」。這是因為「政治制度大都含有時間性與地域性，抽象的評斷，不流於偏狹，即不免失之膚淺；非但無益，且有蒙蔽他人思想之虞」。

無需贅言，這裡所言的「批評」，乃相當於現代比較法學中的所謂「評價」。而不做評價，實際上就意味著是採取客觀中立的立場，排除價值判斷的方法，其最主要的理論基礎或依據，應是來自於法律實證主義有關「價值無涉性」的學術主張。在近代德國，耶利內克（G. Jellinek）、凱爾森（H.Kelsen）等公法學家，秉持新康德主義的「方法二元論」，主張將事實與當為（價值）截然分開，並基於價值相對主義立場，排斥在法學中探討有關價值的問題。而本書問世之時，法律實證主義恰好在西方許多國家方滋未艾，在憲法領域更是處於強盛時期，作為年輕時留洋的學人，本書的著者自然難免受到這些思潮的直接或間接的影響。再說，最初確定這種方法的王世傑先生，如上所述，其性格本來就頗為平穩中和，按照中國舊時讀書人「為人為學相為通」的道理，採取這種方法作為他的「態度」，似乎也在情理之中。

進言之，這種方法，迄今還仍為許多法學者在進行比較研究中所遵循，其中，一些憲法學者亦然。比如，當代日本著名憲法學家阿部照哉教授，就曾在論及「比較（憲法學）的方法」時指出：在為憲法的制定、修改或解釋等實踐性目的而展開比較憲法的研究時，捨棄評價是無法達到這種目的的，但是，「評價與利用只是屬於比較憲法的效用」，而對於比較憲法學而言，「只要將它力圖作為科學，則或許應該滿足於憲法現象的分析、各自異同的認識以及異同之生成的原因與背景的探究，而止步於評價之前」。[15]

然而，毋庸諱言的是，現代許多專門從事一般比較法學研究的權威學者，則不太認同這種見解。德國著名比較法學家K·茨威格特（Konrad Zweigert）和H·克茨（Hein Kotz）就曾在討論「比較法的方法」時明確指出：「對通過比較獲得的結果進行批判性的評價，這是比較法工作的一個必要的組成部分」，[16] 而且也是比較法學者「最有資格」做的一項工作。[17] 日本當代的比較法學家大木雅夫教授也贊同這一點，並認為：評價不屬於科學的主張，僅僅限於特殊的情形才是妥當的，比如對根本涉及不同人類文化、或不同政治意識形態等問題的評價等，[18] 而前述的王世傑先生所言的「政治制度大都含有時間性與地域性」，似乎尚不構成不能評價的理由。

反觀本書所採用的方法，情形則頗為複雜，但也饒有趣味。

首先，按理說，在當時中國「預備立憲主義」的歷史情境之下，正式的憲法一直尚付闕如，這意味著，憲法的制定遲早總要提到日程上來，為此，作為憲法學人，在進行比較憲法研究時，為此「實踐性目的」，似乎不應捨棄在對諸國憲法的專項問題進行比較之後加以一定的評價，況且，本書所採用的那種「以現代一般憲法上所規定之問題為標準」的體例，也較為適合做這種比較性的評價，但著者卻恰恰聲明要放棄這項作業。

其次，更為有趣的是，著者雖然開宗明義地交代本書的方法「是陳述的，不是批評的，」但在隨後還是給自己留下一些餘地，表明「陳述而外，極少附以評斷或己見，」也就是說，其實並非完全排斥評價，只將其作為例外而已。然而，值得留意的是，如果細讀此書，讀者便不難發現，在本書各個章節之中，批判性的評價絕非鮮見，其中既有春秋筆法的表述，也有淋漓盡致的痛陳。[19] 如果說，增訂版中所追加的第六編「中國制憲史略及現行政制」頗為典型地反映了這一點，那還不足為怪，[20] 而實際上，翻檢王世傑先生原來的獨著版，同樣也是隨處可見評價的筆觸，甚至包括否定性的評價。譬如就在緒論第一章第一節中論及憲法修改問題時，即直截指出:「在18世紀期內，歐洲大陸學者間對於憲法修改問題，頗有幾種不甚切中事理的主張」，（本書第6頁；以下同）接著便列舉了兩種觀點，然後又再次評斷到：「然就實際而言，以上二說的弱點，固甚鮮明」。（第 7 頁）由此我們也可看到，本書所採用的比較法的方法，固然力圖接近於價值中立的立場，更不帶感情色彩，但其實在評價方面上，則似乎是欲語還休，卻又欲罷不能，誠可謂「道是無晴卻有晴」了。質言之，欲論「本書的態度」究竟為何，則可以說：其態度並非不事評價，而是對評價本身的矛盾。

然而，本書在評價對象上，還是有所分別的。我們知道，一般而言，法學的研究對象在邏輯結構上主要包含了法條、判例、學說和相關現實（包括制度性事實）這四項要素，而以法教義學為代表的傳統意義上的法學，一般均盡量迴避或克制對規範（主要包括法條或已確立的主導性判例）本身進行否定性的評價，而相對不忌諱對學說和現實的批判。綜觀本書中的各處評價，其對象的選擇也有同樣的傾向，即主要針對的是西方各種理論學說以及中國現實而作分析點評。

總之，如果將評價視為現代「比較法的固有活動」，[21] 那麼可以說，本書在方法論上對評價所抱持的矛盾態度以及最終選擇的實際手法，一方面恪守了傳統法學的品格，另一方面也反而切合了現代比較法的主流方法。

至於本書的體例，亦值得欽矚。綜觀迄今為止各國比較憲法學之發展，其主要的體例模型，不過三類而已。其中，最為基礎性的模型就是本書「初版序」中所說的「按國別為標準」和「以現代一般憲法上所規定之問題為標準」這兩類，第三類便是由這二者的綜合而產生出的各種「複合型體例」。[22] 從今日的角度來看，複合型體例的開拓具有極為廣闊的理論空間，其在許多國家的發展亦達到令人稱羨的程度，[23] 但在本書問世與刊行的時代，正如著者所言，西籍中有關比較憲法的著作，不少均採用「以國別為標準」的體例，而相較之下較為先進、同時也對著者多語種要求極為嚴苛的體例，應算是以專項問題為標準而構築的體例結構了。本書所採用的，正是後者。

但同樣有趣的是，由於增訂版加設了全書最後的第六編「中國制憲史略及現行政制」，為此也在一定程度上打破了這個體例。但所幸的是，從內容來看，由於作為主體的前面五編，依次由「緒論」、「個人的基本權利及義務」、「公民團體」、「國家機關及其職權」和「憲法的修改」構成，為此，其作為比較憲法的整個體例，可謂業已完備，所增設的第六編，僅屬於一種補充，而就當時中國憲法的問題意識而言，這種補充亦殊有必要，至少並非蛇足——傾其全書之卷帙，「眺望憲政的遠景」之實踐性目的，最終亦存乎其間矣！

四、本書的當今價值

閱讀的本質，無非是讀者與作者之間就某種真理問題而在書面言語世界裡的一種對話過程。儘管本書是一部問世於上世紀上半葉的舊著，但如果將其納入現代讀者的閱讀範圍，尤其是現代法科學人的「深讀目錄」，則人們可能不難發現，本書在它自身立足的專業領域裡面，依然在有力地傳達著某種具有當今價值的學術內涵。舉其犖犖大端者，至少有以下三個方面。

第一、多語種、多國別第一手權威文獻的援用。

如果本書確實像部分學者所說的那樣，是當下我國同行學人仍難以逾越的一座學術高峰，那麼，其真正難以逾越之處究竟何在呢？筆者認為，對於當今中國的憲法學人、甚至整個法學界各個學科的同行來說，其可能正在於：作為僅由兩位學者合作的一份研究成果，卻能同時援引英、法、德等多語種、多國別的第一手研究文獻資料，而且還是基於著者親身遊學海外的學術經歷，而對同時代西方各主流法治國家中諸多有代表性學者乃至學術巨匠的權威著述，所進行的如此廣泛的有甄別的徵引。翻檢全書，我們可以看到，其所援引的對象除了博丹、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、西哀士、麥迪遜等這些在人類憲政史上震爍古今的思想家之外，作為著者同時代或相近時代的各國公法巨擘或相近領域的名家，英國的戴雪（A.V. Dicey）、布萊斯（J. Bryce）、科勒（G. D. H. Cole）、拉斯基（H.J. Laski）；法國的狄驥（L. Diguit）、埃斯曼（A. Esmein）、馬爾伯格（D. Malberg）；美國的伯吉斯（J.W.Burgess）、古德諾（F.J. Goodnow）；德國的拉班德（P. Laband）、耶利內克（G. Jellinek）、奧托.邁爾（O.Mayer）均被納入視野，就連在魏瑪時期剛剛嶄露頭角的施米特（C. Schmitt），也因其新著《複決與創製》一書，而在援引之列。由上不難推知，援用於本書的學術文獻，即使在歷經了大半個世紀之後的今天，都仍然具有學說史意義的價值，甚至具有並未滅失的當今價值。

第二、建立在紮實的文獻綜述基礎上的見解。

今日法學界許多學人立說，鮮有深厚的文獻綜述作為基礎，甚至不知其為何物。但本書在此方面，實已提供了典範。比如，在第一編第二章第四節「國家的起源與依據」之中，著者就廣泛梳理了神意說、契約說和強力說、有機體說、群性說、心理說等各種理論，其中在契約說之下，又分別梳理了霍布斯、洛克和盧梭三人不同的學說以及各國學界對契約說的批評理論。不得不承認，這類功力深厚的文獻綜述，本身就已具有獨立的學術價值，更可貴的是，在許多重要的、關鍵的問題上，還可以每每見到作者在此基礎上做出要言不煩的評價，提出了自己的見解。若細加甄別分析，其各種見解，基本上可分屬以下四類。

第一類見解：由於時代的遞嬗，如今確實已經過時，但由於本來就不是無根之游談，而是結實於學術史脈絡之下的結論，為此，迄今仍有學說史意義上的價值。比如，就選舉權的性質而言，今日各國主流見解一般均認為屬於一種基本權利，而幾乎無可爭辯，但在本書面世的那個時代以及此前的年代，世界各國有關選舉權之性質的學說狀況，則非如此簡單，而是曾經過長期的爭論，產生了多種不同的學說。本書就曾梳理了「選舉權為國民的固有權利說」、「選舉權為社會職務說」和「選舉權兼具權利與職務兩性說」這三種學說，最後提出「以上三說之中，以第三種較為合理」的見解，（第159頁）並對此作了進一步的分析（第三編第一章第一節）。從今日的視角來看，著者的這個主張儘管已經不再佔據主流地位，但它仍可以使我們不僅看到了這兩位作為民國時期我國憲法學界重要學者在選舉權性質問題上所抱持的具有代表性的觀點，而且還可以清晰看到其觀點背後有關選舉權性質理論的理論背景與學說源流。

第二類見解：儘管歷經滄海桑田、物換星移的時代變遷，但由於著者當時就已經站在那個時代的學術前沿，並做出明銳的分析或深刻的洞見，為此迄今仍未算過時。比如，在第一編第二章第三節第三目「主權的所在」中，著者對盧梭學說之危險性的分析與反思，便已站在那個時代世界範圍的思想前沿之上，即使在今日的中國學界，都可以說是難得的真知灼見；又如，著者將基本權利分為「消極的基本權利（個人自由）」、「積極的基本權利（受益權）」和「參政權」三種大類，並將「消極的基本權利」置於最為重要的地位之上，這在那個時代同樣也屬於最具合理性的分類了，與德國的耶利內克在19世紀末《主觀性公權的體系》一書中所確立的「三分法」幾乎可謂殊途同歸，甚至還有所超越；[24] 時至現代，日本著名憲法學家蘆部信喜教授還在採用類似的三分法。[25]

第三類見解：難說是否已近過時，但因其文獻基礎深厚，而且論證縝密，持論允當，為此迄今仍具有一定的學術價值，甚至還閃耀著某種理論光芒。此類見解亦不勝枚舉，比如就前述的「國家的起源及根據」這個問題，如前所述，著者曾做了極為紮實的文獻綜述，在此基礎上，著者表明了傾向於採用強力說來理解國家的起源，但又特彆強調，應將「國家的起源」與「國家的根據」嚴格區別開來，認為「即使強力為國家產生的主要因素，國家仍不能憑強力為主要根據」，申言之，「國家如欲強制人民的服從，自須於強力而外另覓倫理的根據」，此亦即國家的三項目的。（第65頁）時至今日，這種見解仍可謂擲地有聲，振聾發聵。

第四類見解：本身就可能屬於有爭議的見解，但從中國的特殊國情和本土的問題意識來看，迄今仍然具有一定的啟迪意義。在此方面，最典型的就是本書所秉持的有關基本權利保障依據學說。著者認可同時代英國政治理論家拉斯基（Laski，Harold Joseph）在20年代提出的有關理論，認為國家之所以必須承認並保障個人的自由，並非因為這些個人自由像洛克等自然權論者所說的那樣屬於個人與生俱來的權利，即所謂的「人權」，而是「純因這些自由為個人發展人格時所必需」，而另一方面，這種個人的人格發展，乃是「促進社會分工現象發展時所必需」，而作為國家的目的，促進社會全體之進化則又「有賴於人類分工現象的發展」。（第78頁）換言之，保障個人自由，實際上將會達到國家與個人兩方「雙贏」的盛況，其因果關係的迴路系統是：國家保障個人自由→個人人格發展→促進社會分工→促進社會進化→實現國家目的。

當代美國學者內森（J.Nathan）在《中國權利思想的源流》一文中曾經指出：中國人缺少對自我本位性質的個人主義的尊崇，如果讓中國憲法文本的起草者重視基本權利，並確實將其全面寫入憲法，那麼，其目的也不會在於針對國家而保護個人的權利，而是在於藉此如何讓個人為國家之強大發揮有效的作用。[26] 這一指摘應該說頗為剴切，直至當今中國各種的人權保障理論，均被擊中了要害。但值得注意的是，早在大半個世紀之前，本書所認同的上述有關基本權利的保障學說，則已經具有更為豐富、也更為具有「切實」的理論內涵，迄今仍值得吾儕重視。

第三、寬容的學術精神、公允的學術立場。

自王世傑的獨著版開始，本書不僅能夠在某些問題上，公允地引述有關社會主義傾向的憲法觀點，而且其也能明確地認同其中一些這樣的觀點。應該說，這些觀點一方面在當時的學術上大多屬於前沿性質的學術觀點，但另一方面在政治上則畢竟較為敏感，而著者能如此對待，確實體現了某種寬容的學術精神和公允的學術立場，迄今仍頗堪欽矚。

以下試舉三個典型的例子。

第一、如前所述，在關於國家的起源與依據方面，著者傾向於採用強力說來理解國家的起源，並指出：「國家這種社會生活的特性，在有一個統治階級，以其武力為其意志或法律的制裁」。（第64頁）這在某種意義上，幾乎接近於馬克思主義的國家理論，只是著者特彆強調，應將「國家的起源」與「國家的根據」嚴格區別開來，鮮明地主張「國家如欲強制人民的服從，自須於強力而外另覓倫理的根據。」這不得不說是相當允當的見解。

第二，在關於平等理論方面，著者在介紹了傳統的法律平等原理的內涵及理論依據之後，專門引述了「今之主張社會主義者」對傳統法律平等說的批評，最後指出：「近今傾向社會主義的憲法或法律，一面宣示平等主義，一面復對於勞工、婦女、兒童等弱者階級，設立各種特別的保護，在理論上確甚合邏輯，不是矛盾，也不僅是調和」。（第84頁）

第三，如前所述，本書將基本權利分為消極的基本權利（個人自由）、積極的基本權利（受益權）和參政權三大類，其中對「積極的基本權利」的論述雖然篇幅不大，但畢竟專辟一節（第二編第一章第四節），也算是在基本權利的理論框架中肯定了這種「與社會主義相聯繫」的基本權利的獨立地位；而且其「三分法」本身，也在一定程度上有利於突出該權利的地位。

總之，本書在以上所列三點上，迄今仍然具有重要的當今價值，頗值得我們含英咀華、沉潛吟味。

五、為了超越

當然，作為一部在大半世紀之前問世的舊著，本書存在一些「微瑕」也在所難免。而如何透析出「白璧」中的「微瑕」，也是我們在閱讀中應所重視的功夫，同時，還是當今我國法學同仁是否可以超越本書學術成就所須完成的關鍵課業之一。

但藉助本書的用語來說，這項功夫，恰恰不是「陳述的」，而是「批評的」，為此也難免見仁見智，人言人殊。以下只能略舉數例，俾備讀者一考。

本書在第一章中談到「自歐洲宗教革命至美法革命時代」的憲法觀念時，曾指出：「當時所謂根本法者，即指人民與國家或政府間的一種契約，即盧梭等所謂的『民約』（Contrat Social）」。（第20頁）但從嚴格的意義而言，這種契約實際上乃屬於「統治契約」，與盧梭本人所主張的「民約」（即「社會契約」）不同。正如著者在第二章梳理各種民約論時也承認的那樣：盧梭所主張的「民約系成立於人民與人民之間，並非如洛克所說，成立於人民與政府之間」。（第59頁）

在基本權利的分類方面，本書也存在一些問題。首先是關於個人自由的種類，著者認為它可進一步分為「關係個人物質的利益的自由」和「關係個人精神的利益的自由」兩類，二者彼此又分別各包含四種，前者為人身自由、居住自由、工作自由與財產自由；後者為信教自由、意見自由、集會自由和結社自由。（第80頁）這種分類體系看似勻稱嚴整，其實也有不盡周延之處，比如其中就明顯缺漏了當時各國憲法已廣泛承認的通訊的秘密和自由。[27] 如果從今日的視角來看，其缺漏就可能更多，其中就包括對著者的有關基本權利理論具有核心意義的人格的自由和發展的權利；其次，本書雖然將「積極的基本權利」定位為受益權，但卻將其僅限於各種第二代人權，而缺漏了作為第一代人權中更具有代表性的受益權，如作為國務請求權的裁判請求權。

關於選舉權的性質，如前所述，本書已頗為廣泛地梳理了「固有權利說」、「社會職務說」和「兼具權利與職務兩性說」這三種學說，但實際上，學說史上仍有另外一種具有代表性的重要學說，沒有引起著者的注意，從而未能納入其文獻綜述的範圍，此即耶利內克的「許可權說」。[28]

此外，本書第一編第二章的「國家的概念」，高度地概括了關涉憲法學之基礎的國家理論，可能是本書中寫得最為精彩的部分。但在筆者看來，本書最為重要的缺憾，恰恰同樣可能存在於本章，主要表現在：在這一章之中，有關國家的多種政治理論均已紛紛出場，惟獨有關國家的法理論——即類似於近代開始就在各大陸法國家得以發展的所謂「國（家）法學」理論——的評介卻極為貧弱。[29]其實，在民國時期，國法學理論的譯介在國內已有所冒現，[30] 而此書也曾在本章第三節第三目「主權之所在」中論及了國家法人說，但不僅極為粗略，且僅此而已，可見全書對國法學中源遠流長的規範原理並未深入把握。通觀此後我國憲法學，國家法學觀方面一向處於先天營養不足、後天發育不良的狀況，故而時常為政治學或社會學等種種國家觀的思維所左右，乃至迄今，規範主義國家觀仍然沒有紮下堅實的根基。此種理論狀況的後果，雖不能完全歸責於本書，但也已然可以從這部民國時期極具影響力的憲法學著作中窺到了端倪。

以上諸點，不一而足，難免讓人掩卷抱憾。

據說，晚年的王世傑先生常在園子里吟誦蘇東坡的一些經典詞作，並為其中的《定風波》而潸然動情——

莫聽穿林打葉聲，何妨吟嘯且徐行。

竹杖芒鞋輕勝馬，誰怕？一蓑煙雨任平生。

料峭春風吹酒醒，微冷，山頭斜照卻相迎。

回首向來蕭瑟處，歸去，也無風雨也無晴。

以宏闊的視角回望中國百年立憲史中的凄風苦雨，同樣令人擊節長嘆。而其中最大的悲哀，莫過於為此所累積儲備的諸種社會歷史條件，反覆被各次的歷史事件所無情摧折；莫過於歷史的車輪一遍遍碾過立憲主義的哀願，卻又一遍遍重新倒車；莫過於「預備立憲」明明已告終結，卻又無法消停……但儘管如此，今日的我們，確實已有必要帶著曠達的情懷，走出歷史的怨艾，達致「也無風雨也無晴」的境界。而在其間，也不妨懷著薪火相傳的信念，捧讀古意蒼茫的此書，回溯弦歌不輟的學脈，體味前人「眺望憲政的遠景」的苦心。或許惟有如此，我輩才有可能徹底超越「預備立憲主義」的歷史命運。

[1] 我國法理學家、比較法學家沈宗靈先生也曾經對本書做出過中肯的評價。參見沈宗靈：「再看《比較憲法》一書——為紀念錢端升先生百歲冥誕而作」，載《中外法學》1995年第5期。

[2] 參見汪子嵩：「政治學家的天真」，載《讀書》，1994年第6期。

[3] 1958年，為了批判時任院長的錢端升教授，北京政法學院（中國政法大學的前身）曾專門編寫了一部《批判王世傑、錢端升著<比較憲法>》。在此順便一提的是，據查，中國國家圖書館中有此藏書，但目前已被神秘地撤下書架，估計轉移於不見天日的特藏室。由此亦可窺見《比較憲法》一書曲折的命運及其在當下的影響。

[4] 分別作為當今我國憲法學者和法制史學者的杜剛建和范忠信兩位教授，曾在上世紀90年代末為本書的再版撰寫評論時，高度評價了這部著作，進而指出：「由於各種原因，1949年以後中國大陸的憲法學界在比較憲法研究領域至今在總體上還未能達到三四十年代的研究水平。」參見杜剛建、范忠信：《基本權利理論與學術批判態度——王世傑、錢端升與<比較憲法>》，收於王世傑、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，前序部分，第1頁。無獨有偶，我國法理學者許章潤教授也曾在一篇專門研究錢端升的文章中論及這書，並意猶未盡地指出，「證諸錢氏的一生論著，……堪稱行家的大手筆。不客氣地說，1949年後中國大陸同業中出其右者，迄今尚未之見。」許章潤：《所戒者何——錢端升的憲政研究與人生歷程》，收於許章潤著：《法學家的智慧》，清華大學出版社2004年版，第132頁。

[5] 這個路線圖是1923年1月孫中山在《申報》五十周年紀念專刊上所發表的《中國革命史》一文中首次提出來的。文中稱：「從事革命者，於破壞敵人勢力之外，不能不兼注意於國民建設能力之養成，此革命方略之所以必要也。余之革命方略，規定革命進行之時期為三：第一為軍政時期，第二為訓政時期，第三為憲政時期。」

[6] 「法教義學」主要指的是以某個特定的（一般是本國的）實在法體系（或曰實在法秩序）「為基礎及界限，籍以探求法律問題答案的學問」，也是諸種法學學科中最為傳統、最為核心的門類，為此幾乎也成為「法學」的別稱。有關這一點，可參見【德】拉倫茨：《法學方法論》（中文版），陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司1996年版，第1頁、第87頁、第95頁以及第128頁以下。國內學者對此較為清晰的研究概括，可參見白斌：「論法教義學：源流、特徵及其功能」，載《環球法律評論》2010年第3期。

[7] 書名後括弧內的年限為初版年限，其中後三部的出版年限不詳。有關資料可參見北京圖書館編：《民國時期總書目·法律》（1911-1949），書目文獻出版社1990年版，第76-79頁。

[8] 具體而言，蔡樞衡先生說的是：「今日中國法學之總體,直為一幅次殖民地風景圖:在法哲學方面,留美學成回國者,例有一套Pound學說之轉播;出身法國者,必對Duguit之學說服膺拳拳;德國回來者,則於新康德派之Stammler法哲學五體投地。」蔡樞衡：「中國法學及法學教育」（1947年），重載於《清華法學》第四輯，清華大學出版社2004年版，第14頁。

[9] 有關錢端升先生的學術生涯與人生歷程，亦可參見許章潤：《所戒者何——錢端升的憲政研究與人生歷程》一文，收於許章潤著：《法學家的智慧》，清華大學出版社2004年版，第117頁以下。

[10] 王世傑曾受命參與創辦武漢大學這一事，並擔任4年之久的校長一職，尚可勉強屬於例外。或許正因如此，據說王先生最後在台灣去世之前，還曾叮囑其後人「切勿在墓碑上刻教育部長、外交部長等官銜，只刻『前國立武漢大學校長王雪艇之墓』足矣」云云。參見杜剛建、范忠信：《基本權利理論與學術批判態度——王世傑、錢端升與<比較憲法>》一文，收於王世傑、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第2頁。

[11] 錢端升：《評中華民國憲法草案》，收於《錢端升學術論著自選集》，北京師範學院出版社1991年版，第486頁。

[12] 經查，此書的後期版本中，至少有1946年3月滬4版，直到1948年8月滬10版（兩冊）。

[13] 有關獨著版和合著版之間前後版本的差異，可參見杜剛建、范忠信：《基本權利理論與學術批判態度——王世傑、錢端升與<比較憲法>》，王世傑、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第3-6頁。

[14] 錢端升：「我的自述」，收於《錢端升學術論著自選集》，北京師範學院出版社1991年版，第696-697頁。

[15] 【日】阿部照哉編：《比較憲法入門》，有斐閣1994年版，阿部照哉執筆部分，第13頁。

[16] 【德】K·茨威格特和H·克茨：《比較法總論》，中譯版，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第83頁。

[17] 同上，第84頁。

[18] 參見【日】大木雅夫：《比較法》（中譯版），范愉譯，法律出版社1999年版，第100頁以下。

[19] 關於這一點，沈宗靈先生也曾指出：「頗使我感到意外的是，《比較憲法》一書中不少地方仍是有陳述也有評斷」，並做了一些列舉。參見沈宗靈：「再看《比較憲法》一書——為紀念錢端升先生百歲冥誕而作」，載《中外法學》，1999年第5期。

[20] 前引的杜剛建、范忠信一文，甚至認為本書於此之處，體現了「可貴的現實批判態度。」參見杜剛建、范忠信：《基本權利理論與學術批判態度——王世傑、錢端升與<比較憲法>》，收於王世傑、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，前序部分，第12頁以下。

[21] 【日】大木雅夫：《比較法》（中譯版），范愉譯，法律出版社1999年版，第102頁。

[22] 我國當代法理學者、比較法學者沈宗靈教授的《比較憲法》，就可視為是傾向於採用了這種複合型體例。

[23] 比如當代日本憲法學家樋口陽一教授在功能主義比較方法的基礎上，採取了一種新的歷史主義方法，確立了所謂的「憲法現象的歷史類型學」，藉此理出了由縱橫兩軸構成的比較坐標，其中，橫軸是現代憲法現象的歷史類型學分析，縱軸是發達社會中資本主義憲法發展的三階段分析，並基於這種方法與坐標，構築了一種值得重視的複合型體例。參見【日】樋口陽一：《比較憲法》，全訂第三版，青林書院1992年版（初版為青林書院1977年版）。

[24] 耶利內克認為，國民針對國家分別存在四種不同的地位（資格），由此相應派生出一種義務和三種不同的權利。此四種地位（資格）具體為：第一種是被動地位，派生出國民的義務，第二種是消極地位，派生出消極權利，即個人的自由權，第三種是積極地位，派生出積極權利，主要是受益權，如裁判請求權、請願權；第四種則是能動地位，派生出參政權。參見【日】山下健次：《概說憲法》，（日本）有斐閣1984年版，第36-37頁。值得一提的是，這一學說曾在部分大陸法國家影響甚巨，但從本書所確定的「積極的基本權利」的具體內容（主要是社會性權利）來看，似乎並未直接受到此說影響。而且如下所述，本書對耶利內克的學說和地位，甚至可能並未給予足夠重視。此外，耶利內克的這種三分法，迄今仍在德國公法學界仍被奉為經典學說，但受到時代的局限，社會性權利的確沒有被納入其分類體系。在這一點上，王世傑、錢端升的《比較憲法》一書中的三分法已然超越了這一點，只是如下文所述，後者也有重大缺漏。

[25] 蘆部信喜教授所採用的這種三分法，是將基本權利分為「免於國家干涉的自由」（freedom from state）、「參與國家活動的自由」（freedom to state）和「有賴國家援助的自由」（freedom by state），恰好分別類似於本書著者所說的消極的基本權利、參政權和積極的基本權利。參見【日】蘆部信喜：《憲法判例精解》，（日本）岩波書店1987年版，第53-59頁。

[26] See Randle Edwards, Louis Henkin, and Andrew J. Nathan, Human Rights in Contemporary China (New York: Columbia University Press,1986), P. 148 .

[27] 有趣的是，在完成了這種分類之後，本書又在隨後的論述中，專設了「通訊秘密自由」一目（第二編第一章第一節其後的第八目），加以闡釋。

[28] 此說以國家法人說為理論基礎，認為國民在選舉中實際上乃成為一種國家機關（如本書第三編中所謂的「公民團體」這一概念，即源於此種學說），故擁有的不可能是「權利」，而只可能是一種「許可權」；但從個人的角度而言，個人既然是參與了作為國家機關而行使的「選舉」這種活動，在法律上則擁有獲得相關「資格的承認」（如選民資格的確認）這種利益，就此而言，這種許可權又伴隨著特定的個人請求權。有關這一點，上世紀50年代日本學者林田和博教授在其所出版的學術著作中有過頗為全面的梳理和介紹，值得參考。參見【日】黑田覺、林田和博：《國會法·選舉法》，有斐閣1958年版，林田和博《選舉法》部分，第36-41頁。

[29] 國法學主要發軔於以近代德國為代表的一般國家學，對大陸法系國家的公法學影響甚巨。然而，本書雖然也援引了多位德國公法學家的著述，但對在國法學領域中具有極為重要地位的幾位巨擘仍然重視不夠。比如，對於耶利內克作為近代德國國法學集大成者的地位就可能不甚了解，全書雖然有四處援引了他的觀點，而且其中兩次還是來自其皇皇巨著《一般國家學》的，但均屬於不太重要的見解，另有一處只是將耶氏的一個觀點作為附屬資料，而且還未註明出處。再者，本書問世的年代，恰逢德國的魏瑪憲法時代，但在魏瑪憲法時期最有代表性的德國公法學家（如所謂的「四架馬車」）——凱爾森、斯門德（Rudolf Smend）、黑勒（Hermann Heller）和施米特之中，全書除了引用了施米特之外，對其他各人的著述幾乎均沒有援引，其中甚至包括像對凱爾森這樣在國法學領域具有重要成就、而且在同時代的德奧公法學界中均具有重要地位的學者。

[30] 清末及民國時期，我國曾出版的有關國法學的書籍至少有：【日】筧克彥講述、陳時夏編譯：《國法學》，商務印書館（上海）1907年初版，1913年第5版；熊元翰編：《國法學》（上下冊），安徽法學社（北京），1911年版；會文堂書局編：《（考試利器）國法學問答》，會文堂書局（上海）1914年版；上海法學編譯社編：《國法學問答》，上海法學編譯社1931年版。