張翔：中華文明缺乏「法就是法」的觀念

作者： 張 翔（中國人民大學法學院教授）孫中山在宋教仁案中背棄了自己創製的法治契約中國新文化運動舉起的兩面旗幟，一是德先生，一是賽先生。在對人民啟蒙時，民主和科學的價值被賦予了絕對至上的正當性，但「法治」並沒有作為一個口號出現，啟蒙運動給中國帶來非常強的文化激進主義，但這與法的安定形象恰恰是衝突的。當時中國最精英的人群、知識分子都沒有真正地接受法治和法的權威觀念。

宋教仁被刺後，孫中山在上海舉行會議，決定發動「二次革命」。圖為孫中山（前中）、黃興（前排左二）同與會人員合影。我舉兩個例子，一個是孫中山發動二次革命。宋教仁被刺殺以後，群情激憤，黃興主張靠法律手段解決，當時人證物證俱在，司法程序已經驅動，但一向偃服於美國憲政傳統的孫中山卻拍案而起要武力討伐。袁世凱政府是以孫中山自己主導之下的《中華民國臨時約法》為基礎建構的，在法律上是合法的，宋教仁案完全可以作為刑事案件處理，但孫中山自己卻反過來背棄了自己所創製的法治契約，主張武力討伐，這是中國近代史非常大的轉折，大家不按憲法辦了，開始比誰的實力強。

中華民國臨時約法另一個例子是五四運動時期的火燒趙家樓事件。火燒趙家樓在當時的刑法上叫「縱火罪」。在當時所有的知識分子中只有一個人是清醒的，這個人叫梁漱溟。梁漱溟主張學生們主動投案自首，並且法院判了以後你們應該去服刑。後來胡適反應過來並支持了他的主張。但當時在陳獨秀等這樣一些思想領袖的觀念里，他們認為這種主張是反動的，至少是迂腐的，學生的愛國行為怎麼能定他們的罪。這非常好地體現了中國近代即使是精英人物也會認為我們追求正義性、追求愛國、追求反專制（的時候），法律是可以不要的。中國的文化傳統難以接受沒有道德內容的形式法治觀中國非常有意思的傳統是強調法的正義性，中國的文化傳統和社會心理，很難接受沒有道德內容的形式法治觀。歷史上的法家曾經主張以同一的、單純的法律來約束所有人民，反對考慮貴賤、尊卑、長幼、親疏、美惡等因素，反對用抽象的倫理道德原則來治理國家，批評儒家是「坐候堯舜」，但中國古代法的主要傳統仍然是儒家的禮法之治。儘管漢以後一家獨大的儒家，出於治理國家必須依靠法律的事實，也在吸收法家的思想。但以儒家經義引導法律的運作，要求法律的執行合於儒家的道德觀，卻構成了中華文化的主體法律觀念。而著重於法律本身，強調法律的同一性和不折不扣地嚴格執行的法家則是一直背負污名的。

思想閑談活動現場所以在整個中國法制發展過程中出現了一個非常有意思的現象：立了法，大家都不在乎，過一段時間說這個法不好，就廢掉了，所以就產生了無數部的法。這種狀況即便在最近的討論里依然存在。中華文明非常缺乏的一個東西是「法律就是法律」（的觀念）。我們的專家、知識精英、普通老百姓經常指出這個法、那個法不好，我們承認這個法可能確實有問題，但這個法既然在這裡，我們能不能先好好地執行它，法的正義性問題能不能下一步討論。我們的民族需要接受一種「法就是法」的觀念當代法哲學在德國戰後曾經有過一次非常重要的反思，並提出一個共識：只要是實體法就應該去遵守，如果實體法本身是不正義的，我們還是應該遵守它，只有當實體法極端不正義時才不應該去遵守它。極端不正義是什麼？標準很難確定，經常舉的一個例子是，東西德統一之後，守護柏林牆的士兵在看到有人翻閱柏林牆開槍射擊。在審判時，他們說我們射擊是聽從長官的命令，也有法律依據，為什麼會是犯罪呢？在中國有一句話傳播很廣，叫「你有把槍口抬高一厘米的權利」，雖然這句話可能是哪個記者編出來的，在任何判決中都找不到，但說得很精彩，因為這個法律依據到了極端不正義的程度，任何一個人的良心都不應該接受。但除了這種極端不正義的法之外，其他的法律，哪怕是有瑕疵的法律也應該好好去遵守和執行。

1984年美國男子約翰遜當眾焚燒美國國旗，卻無法律可以追究。美國人憤怒了，遂出台國旗保護法。在中國講法治謀劃，我們的民族需要接受一種法的道德，即法就是法，把現實有效的法好好執行下去，包括每個個人去服從惡法，接受一些不好的法，這可能也是我們民族心理真正成熟的標誌。當然，現代法治一定要有糾正惡法的機制，其中非常重要的是違憲審查機制。美國有這樣的案例，（國會）通過了《國旗保護法》，焚燒國旗開始被視為犯了侮辱國旗罪，但被告認為這限制了公民的言論自由，所以要挑戰《國旗保護法》。這案子兩次打到美國最高法院，最後這條法律被認為限制了公民自由給廢掉了。所以對於惡法，重要的是要有機制能夠修正它。（作者：張翔；編輯：鬍子華 陳菲；此文為作者在思享閑談系列「中華文明之法制謀劃」活動上的發言實錄。思享閑談系列活動由騰訊思享會主辦，清華大學教授任劍濤擔任總策劃。）作者簡介

張翔，中國人民大學法學院教授。主要從事憲法學基礎理論、基本權利、法學方法論研究。在《中國社會科學》《法學研究》等刊物發表論文30餘篇。著有：《基本權利的規範建構》（2008），《憲法釋義學：原理 技術 實踐》（2013），《德國憲法案例選釋 》系列（主編，2012，2016）。相關搜索：中華共和國義務教育法中華文明網向國旗致敬文物精品與中華文明古老的中華文明ppt袁騰飛中華文明起源張翔老師錄音黃帝對中華文明的貢獻中華人民共和國禁毒法張翔2016講義演員張翔的藝術生涯張翔和段波哪個講得好張翔起訴淘寶網
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