被告人證明責任研究——以「幽靈抗辯」為視角

06-04

被告人是否承擔證明責任，[1]我國法學理論界和實務界一直存在爭論。[2]2012年《刑事訴訟法》修正前，全國人大網公布的草案曾寫入檢察機關承擔證明責任的「例外」規定（即特定情況下檢察機關不承擔證明責任），但正式文本則刪除了「例外」規定。[3]控訴方承擔被告人有罪證明責任，被告人不承擔證明自己有罪和無罪的責任，無論是大陸法系還是英美法系國家均遵循了這個基本規則，但無論是大陸法系還是英美法系，卻又規定了許多被告人承擔證明責任的例外情形。我國也有一些被告人承擔證明責任的實質規定。當前司法實踐中，由於被告人經常對指控事實進行積極抗辯，[4]乃至廣泛使用「幽靈抗辯」，導致刑事訴訟出現僵局，因此，加強對被告人證明責任的理論研究和實踐應對，均極為迫切。本文擬從司法實踐「幽靈抗辯」著手，釐清被告人承擔證明責任的原理及情形，提出解決「幽靈抗辯」的對策，以期拋磚引玉，對相關理論及實踐有所裨益。

一、「幽靈抗辯」的實踐形態和被告人承擔證明責任的合理性

（一）「幽靈抗辯」的實踐形態

「幽靈抗辯」又被稱為「海盜抗辯」，這一稱謂源於我國台灣地區士林地檢署所經辦的一起海上走私案件。20世紀70年代，士林地檢署起訴一起海上走私案，被告人在法庭上翻供稱其不是走私，而是在海上遇上了海盜，海盜將魚搶走，並將香煙倒進其船艙，其是強迫交易的受害者而非走私者。法院認為檢方無法證明被告人的抗辯理由不存在，因而判決被告人無罪。此案判決後，許多走私犯如法炮製，都以此抗辯。而讓檢方去證明「海盜抗辯」的「海盜」是否存在，如同尋找「幽靈」一般困難，故常稱其為「幽靈抗辯」。[5]

司法實踐中，「幽靈抗辯」一般有以下三種情形：

第一，被告人對指控犯罪的涉案物品和文件，抗辯系他人贈與、從他人處（善意）取得、基於他人委託而持有、受他人脅迫而取得、拾得，或基於某種事實原因而取得。比如：買賣槍支罪中，抗辯槍支系拾得；偽造國家機關證件罪中，抗辯系代人保管證件；盜竊類犯罪中，抗辯贓物系從陌生人處（善意）購得；毒品犯罪中，抗辯毒品系代人保管等等。

第二，被告人對指控故意犯罪的「明知」或「非法佔有目的」等主觀要素，抗辯「不知」或「沒有非法佔有目的」。比如：毒品犯罪中，抗辯「毒品」是受他人委託而捎帶的，自己根本不知情；收贓犯罪中，抗辯是善意取得或基於好心代為保管，不知道是贓物；貪污罪和職務侵占罪中，抗辯涉案款物系用於公（職）務支出，沒有非法佔有目的；詐騙類犯罪中，抗辯自己也被他人矇騙，沒有非法佔有目的等等。

第三，被告人對指控聚眾性、結夥性犯罪，抗辯自己系受他人僱傭或受他人矇騙而參與，事前不知道系犯罪，或者雖知道但由於系受雇而應認定為從犯。比如：聚眾賭博犯罪中，抗辯「老闆」系他人，自己只是「打工」的；聚眾鬥毆犯罪、結夥性尋釁滋事犯罪、結夥性搶劫犯罪中，辯解事前被告知去「玩玩」，到了現場才知道是打架搶東西，自己沒動手就被抓獲，而主犯已逃走；在犯罪現場附近查獲贓款贓物的盜竊案中，抗辯自己只是受他人委託在附近「望風」的，他人隨後將贓物給自己，自己隨後被抓獲而他人逃跑了等等。

當然實踐中，被告人提出「幽靈抗辯」的情形往往不止一種。由此可見，「幽靈抗辯」是指刑事被告人在刑事訴訟中針對有罪指控，為減輕或者免除其刑事責任而提出的難以查證的辯解。[6]根據證據法原理，「幽靈抗辯」屬於積極抗辯的一種情況，其實質是指被告人提出了與被指控犯罪事實不直接相關的積極主張，進而間接地否認被控犯罪事實。

（二）被告人對「幽靈抗辯」需承擔證明責任的合理性

一是基於證據法證明責任分配原理。在證據法上，否認與抗辯在證明責任的適用上是不同的。羅馬法「誰主張，誰舉證」原則逐漸演化成近代法律要件分類說和待證事實分類說，而後者逐漸佔據主流地位。[7]待證事實分類說將待證事實分為肯定事實（或稱積極事實）與否定事實（或稱消極事實），主張肯定事實的人應承擔舉證責任，主張否定事實的人則不承擔舉證責任。之所以這樣分配舉證責任，是因為肯定的事實容易證明、能夠證明，否定的事實則不容易證明、難以證明，如果讓主張否定事實的人承擔舉證責任則必然有失公正。在當代，儘管待證事實分類說因為存在很多缺陷而遭受批判，但是經過多年來學界的呼籲以及實務界的改革修正，該原則始終沿用至今。[8]因此，被告人提出「幽靈抗辯」，需要對其主張的抗辯事實承擔證明責任。需要說明的是，被告人提出積極抗辯應當承擔證明責任，並不違反無罪推定原則，被告人「幽靈抗辯」是積極主張，不是對指控基礎事實的單純否定，被告人對積極主張應承擔證明責任，對單純否定則不應承擔證明責任。

二是刑事訴訟的效益需要。刑事證明活動不僅要追求實體正義和程序正義，也要講究訴訟的效益和效率。刑訴法關於刑事訴訟證明責任的分配本就給控方帶來了很大的負擔，且要求達到「排除合理懷疑」的高標準，更是不易。由於認識的局限性，案件事實無法等同於絕對真實，控方苦心收集證據還原的被告人所犯罪行的清晰圖像，好比一隻吹大的氣球，被告方只要一紮，使之不能達到法定的證明標準，便可穩獲全勝。證實易，證偽難，被告人對於積極抗辯的事由存在與否，具有特殊的認知，證實起來相對容易；而檢控方要證明如同「幽靈」一般的虛構事由不存在，幾乎根本無從下手，難度可想而知。「遲來的正義非正義」，為了實現訴訟正義和效率，防止案件不當的懸而未決，被告人對於獨知的抗辯應當證明。

三是刑事政策的考量。無論是從國際還是國內看，隨著貪污、受賄、販毒和有組織犯罪等案件的猖獗，其社會危害越來越嚴重。面對被告人的積極抗辯，如果該證明責任還由控訴方來承擔，必然導致偵控機關被被告人「牽著鼻子走」。控訴方為了核查一些子虛烏有的辯解，投入大量人力、物力、財力等辦案成本，最終一無所獲，不僅造成案件的積壓，也削弱了打擊犯罪的力度。實踐中，還可能為了取得證明抗辯不存在的口供，出現刑訊逼供、超期羈押等違法情形，反而難以真正保障被告人的權利。因此，為了有力打擊相關犯罪，也有必要讓被告人對其積極主張承擔證明責任。有關立法將被告人持有有關管制物品、涉案物品及拒不說清來源等情形納入犯罪，是晚近刑事政策刑法化的體現，也是被告人對某些事項應承擔證明責任的體現。如第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《反腐敗的實際措施》就對刑事訴訟證明責任倒置規則作了明確規定。[9]

二、被告人承擔證明責任的域外考察

（一）英美法系國家的理論和實踐

英美法系實行當事人主義訴訟模式，根據賽耶的「雙層證明責任」，把證明責任分為提供證據責任（burden of production）和說服責任（burden ofpersuasion）。提供證據責任是指當事人提出證據使自己的主張成為爭議的焦點，或者說服法官將該主張遞交給陪審團加以考慮的責任，該責任是控辯雙方都要承擔的責任。說服責任是指訴訟中一方請求裁判者支持自己的主張，需要提出證據說服裁判者，否則需承擔該主張不能成立的風險。基於控辯雙方平等原則，英美法系國家遵循「誰主張、誰舉證」的規則，要求被告人對積極抗辯承擔證明責任。積極抗辯在英美法中一般也稱為肯定性辯護主張，一般是指被告人對擁有特別知識阻卻違法或阻卻責任或減免罪責事由，可公平地被要求負舉證責任之抗辯。[10]通常情況下，積極抗辯事由主要有：精神病、正當防衛、受到強迫、極端的情緒障礙、執行法律、被設圈套誘入犯罪等。[11]原則上，被告方要對積極抗辯事由承擔說服責任，即不僅要對這些事由說服法官納入訴訟爭點，還要在此基礎上，說服法官對此類事實的存在合理懷疑的內心確信。比如，根據加拿大證據法，被告人提出積極抗辯時，只有提出證據證明抗辯事由具有存在的可能性，法官才會將此辯護意見交給陪審團加以考慮。[12]又如，根據1964年英國《刑事審判法》的規定，當辯護方提出被告人在犯罪中處於精神錯亂或有其他免責的疾病作為辯護理由時，辯護方必須就精神錯亂問題承擔舉證責任，否則辯護方的辯護將不能成立。[13]

需要說明的是，被告人承擔證明責任的標準並不像要求控訴方一樣達到「排除合理懷疑」。根據「雙層證明責任」的原理，美國各州對證明責任承擔情況規定也各不相同：有的州要求被告就阻卻違法或有責之存在，負說服責任；有的州則要求檢察官就反駁阻卻違法或有責的存在，負有說服責任。至於說服的程度，有的州要求被告說服裁判者達到「證據優勢」，有的州則要求達到「證據明確」的程度。[14]

應當說，按照美國證據法關於多個等級的證明標準的規定，被告人完成證明的標準關鍵在於形成「爭點」（即提出證據責任）並在爭點未能得到指控方的反駁時使之轉化成「疑點」（即說服責任）。[15]根據證明責任分配規則，被告人提出積極抗辯的情況具體如下：

一是被告人僅提出積極主張，但沒有能提供任何證據加以支持，或者提出的證據明顯不足以支持其主張，即等於未承擔提出證據責任，法官一般不會將該抗辯作為爭點進行審理，而直接作出對被告人不利的判決。

二是被告人提出積極主張的同時也提供了一定的證據，即被告人履行了提出證據責任，法官認定將其作為爭點交付審理。如果被告人同時還根據證據說服了裁判者相信其抗辯「有合理懷疑」地存在，或者形成「優勢證據」說明存在的可能性大於不存在可能性，即被告方盡到了說服責任，裁判者應認定爭點形成了「疑點」，基於「疑點利益歸於被告方原則」，應判定控訴方主張不成立，被告方主張成立。反之，如果被告人不能說服裁判者相信其抗辯「有合理懷疑」地存在或者存在的可能性大於不存在的可能性，或者控訴方進一步反駁了被告方的抗辯主張，則被告方未盡到說服責任，應當承擔敗訴風險。

由於被告人「幽靈抗辯」的事由往往是只有被告人知曉的事實，屬於特定的積極抗辯，因此，被告人不僅應當承擔提出證據責任，也要承擔一定的說服責任。

（二）大陸法系國家的理論和實踐

大陸法系實行職權主義訴訟模式，1883年德國學者尤里烏斯·格拉查（JuliusGlasser）最早將證明責任區分為主觀證明責任和客觀證明責任，即證明責任的行為責任和結果責任，後經過萊昂哈德（Leonhard）、羅森貝克以及普維庭（Hanns Pritting）的努力得以完善。所謂主觀證明責任，也稱為形式證明責任，是指不利益判斷之虞的當事人為期免除該不利益之判斷應為之舉證行為責任；所謂客觀證明責任，也稱為實質證明責任，是指某一待證事實之存在與否未能明確地予以證明時，應由何方負擔不利益判斷之責任。[16]與當事人訴訟主義模式下相比，職權主義訴訟模式下的主觀證明責任與提出證據責任所起的作用相似，而客觀舉證責任則與說服責任功能相似。[17]

但是，與實行當事人主義的英美法系國家不同的是，傳統上，大陸法系國家不存在陪審團，法官對案件事實具有司法調查權，因此，被告人一般不負證明責任。「被告方沒有配合調查，也沒有提出證據或提供訊息的義務，而被告人這種不自證己罪的權利的擔保，就在被告不會因上述這些不配合調查的態度，而不受不利益之判斷，亦即被告不因其未提出其無罪或提出有利之證據，即被認定有罪或作出不利之判斷。」[18]在被告人抗辯「贓物系從他人處拾得」或者「不明知系贓物」等情況下，被告人不提出證據，而控訴方亦無法核查。「解開事實真偽之責任最後由法院負擔。故在此情況下，只有法院職權調查證據之義務，乃至於審理不詳盡之問題殘存著，而相對地，當事人之形式的舉證責任已不存在」，[19]更勿須言客觀舉證責任了。當然，檢察官也不承擔主觀舉證責任對被告人的抗辯事由進行駁斥，「檢察官縱有客觀性之義務，但對於被告毫無具體根據之主張，亦不必理會」。[20]

然而，由於被告人不舉證，法官的調查手段和調查效果未必強於偵訴機關，法官內心確信無法形成時，對被告人抗辯的事由往往認定為「無法排除其可能」、「犯罪事實無法澄清」，最後判決無罪。[21]為了解決該難題，部分國家已在立法和判例確定了特定情況下被告人負有舉證責任。比如，法國海關法典規定，在海關管轄範圍內扣押的「無有效的驗關證據」的商品屬走私進入法國的商品，被告人主張為非走私商品，負有舉證責任；在被告人主張存在「正當辯護理由」，如被告人主張其行為屬於正當防衛，或者被告人援引其他可以免除刑事責任的事由時，法國制定法已明確要求被告人承擔證明責任。[22]又如，日本對於以下情況均要求被告人承擔客觀舉證責任：(1)證明不屬於刑法第207條同時傷害的事實；(2)證明刑法第230條中有關損害名譽的揭發事實的真實性；(3)證明不知道兒童福利法第60條第3款中兒童年齡方面無過失；(4)證明不存在爆炸物品取締法則中的犯罪目的。[23]即使是在先於19世紀初要求被告就阻卻違法及阻卻責任事實負主客觀舉證責任，後於19世紀末廢止被告負客觀證明責任的德國，近年來也在立法中直接規定了被告人的舉證責任。[24]如德國20世紀90年代頒布的《反有組織犯罪法》，在舉證責任上，要求被告人就某些辯護主張舉證，否則就被推定有罪。比如被告販賣1000馬克的海洛因被認定，又在其家中查出上萬馬克的現金或同其收入不相稱的大量財富，就被推定也是犯罪所得，予以定罪沒收，如想免除罪責，被告人必須舉證說明其錢財來源是合法的。[25]

綜上，雖然大陸法系國家對被告人承擔積極抗辯證明責任的態度不如英美法系國家旗幟鮮明，但已逐漸確立。需要說明的是，大陸法系確立被告人證明責任，主要是基於訴訟公平和效益以及打擊日益嚴重的貪污、受賄、毒品、有組織犯罪的考量，而非主要基於當事人訴訟勝負的裁決需要。

三、我國被告人證明責任的規定和實踐

（一）我國被告人證明責任的現有規定

對被告人是否負證明責任，我國法學理論界和實務界一直存有爭議，理論界存在三種觀點：肯定說、否定說和例外說，但例外說在理論界已經佔據主流地位是不爭事實。[26]雖然2012年《刑事訴訟法》第49條並沒有規定被告人承擔證明責任，但不代表我國法律規定被告人在任何情況下不承擔證明責任。我國刑法及司法解釋[27]對被告人承擔舉證責任有以下規定：

1、被告人對非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪和巨額財產來源不明罪的證明責任。我國刑法第282條第2款規定：「非法持有屬於國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的……」在此，「非法持有」和「拒不說明來源與用途」其實是同一行為兩種表述。只要「合法持有」，必然能說清楚來源和用途；反之，「說不清楚來源與用途」，必然系「非法持有」，或者雖能「說清來源和用途」但不屬於合法途徑獲取的，反而要承擔刑法第282條第一款所規定的重罪「非法獲取國家秘密罪」。因此，無論從哪個角度，只要控訴方證實了被告人明知而持有國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，而被告人不能證明其系合法持有，即推定其系非法持有而構成非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪。同樣，我國刑法第395條第1款規定：「國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，……」。只要控訴方證實國家工作人員主體身份、財產支出超過合法收入的差額屬於巨大，而被告人不能證明該差額系合法取得的，就推定被告人構成巨額財產來源不明罪。在此，該二罪均規定了被告人對其自己獨知程度高而控訴方難以舉證的涉案物品和財產的來源承擔來源合法的證明責任，一般被學者認為系證明責任的倒置，實質上是將部分證明責任由控訴方轉移給被告方。[28]

2、被告人對其主觀「不明知」承擔一定程度的抗辯責任。「明知」屬於故意犯罪的主觀要件的認識因素。由於心理狀態的特殊性，控訴方只要證明一定的基礎事實，而被告人以「不知」進行抗辯，需要提供證據證明，若不能提供證據反駁，就推定其「明知」，即被告人需要承擔「不明知」的證明責任。我國許多司法解釋及規範性文件，如最高人民法院《關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2000〕36號)第10條、」兩高」和海關總署《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法〔2002〕139號)第五部分、」兩高」《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第9條、」兩高」《關於辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（法釋〔2007〕11號）第6條、」兩高」和公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(公通字〔2007〕84號)第二部分及最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（法發（2008）42號）第「十」部分、最高人民法院《關於審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕15號）第1條等均規定了被告人抗辯「不明知」時需承擔一定的證明責任。

3、被告人對其主觀沒有「非法佔有目的」承擔一定程度的抗辯責任。跟「明知」相似，「非法佔有目的」屬於故意犯罪中主觀要件的意志因素，由於心理狀態的特殊性，控訴方只要證明一定的基礎事實，而被告人以「沒有非法佔有目的」進行抗辯，需要提供證據證明，若不能提供證據反駁，就推定其具有「非法佔有目的」，即被告人需要承擔一定的「沒有非法佔有目的」的證明責任。一些司法解釋等規範性文件，如最高人民法院《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（法發〔1996〕32號）第2條[29]、最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2001〕8號）第三部分、最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第4條、「兩高」《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號）第6條均規定在詐騙犯罪中，控訴方只要證實存在「攜款逃匿」、「將款項用於違法犯罪活動、抽逃、轉移資金」、「隱匿財產，逃避返還資金」、「隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金」或者「拒不交代資金去向，逃避返還資金」等相關情況的，即可認定被告人系「非法佔有目的」，亦即被告人抗辯「沒有非法佔有目的」，就必須提供不存在上述情形或者本人亦被矇騙的證據。

（二）我國被告人證明責任的實踐誤區

從現有規定來看，我國對被告人證明責任的規定是相當謹慎的。刑法條文明確僅對二個罪要求「說明來源」，其餘持有型犯罪均沒有要求「說明來源」。現有司法解釋則限於「主觀明知」和「非法佔有目的」等主觀要素，無一涉及客觀要素。這不僅源於我國法律制定「宜粗不宜細」的傳統，也和我國被告人在刑事訴訟中羈押率高因而舉證能力受到很大限制有關。

面對被告人「幽靈抗辯」，筆者認為，讓控訴方承擔全部事實的證明責任有失公允，完全由法官查清被告人抗辯事由是否真實存在亦無法實現。實踐中，控訴方和法官面對「幽靈抗辯」或者類似情形，要不大而化之認定「被告人（辯護人）未能提供證據，其辯解（辯護意見）與事實和法律不符，不予採信」，要麼事無巨細根據被告人的辯解一一核實，疲憊不堪。前者如杜培武案件，杜被指控殺害妻子和上司，辯護律師提出被告人無作案時間的辯護事由，為其做出了無罪辯護。理由是法醫鑒定被害人死亡時間為 4 月 28 日晚 8 點左右，證據證明當晚 7 點 40 分前和 9 點後，均有人在戒毒所看見杜；控方指控杜出入的斷牆有人值班，當晚值班人員未見有人出入。對於該辯護事由，一審法院認為：辯護人未能向法庭提供證實其觀點的證據，也未能提供證實被告人杜培武無罪的證據。二審法院則認為，雖上訴人及辯護人均提出異議，但未能提供證實其觀點的相關證據，僅憑分析和對某些證據紀錄的疏漏問題，而否定本案證據體系能互相印證的證明效力的辯解和辯護是不能成立的。[30]在此，辯護人提出杜培武沒有作案時間的積極抗辯，對被害人被害時間段杜培武活動情況有明確線索，已履行了一定的證明責任，並不屬於「幽靈抗辯」。後者如吳某某受賄、貪污、挪用公款、隱瞞境外存款案件，被告人抗辯沒有貪污的主觀故意，抗辯款項用於支付公司的廣告費了。為此，公訴機關補充偵查二次。公司本來有做廣告的事，但系吳某某用假髮票報銷而得的公款做廣告還是用公司的其他款項做廣告，無法查清；又因公司股份制改造，人員變動大，賬目混亂，真相根本無法查清。但可以確定的是，在案證據足以認定吳某某利用假髮票報銷獲取公款。案件延宕日久，數次開庭，分歧意見仍在，不能結案。最終吳某某被法院判決國有公司、企業人員濫用職權罪。[31]在此，吳某某為何要用假髮票報銷，其內心動機只有其自己清楚，從經驗法則來看，其動機往往系貪污。應當說，吳某某這一抗辯系典型的「幽靈抗辯」。

四、針對「幽靈抗辯」的立法完善及司法策略

筆者認為，「幽靈抗辯」不僅僅是一個理論議題，更是一個司法實踐難題，故應從立法完善和司法應對二方面著手。

由於我國訴訟模式既不同於英美法系的當事人主義訴訟模式，也不同於大陸法系的訴訟職權主義模式，而系一種超職權主義的模式，或者系國家本位主義過渡式、轉型式的訴訟形態，[32]筆者不贊同理論界採用英美法系的當事人訴訟模式的基本主張，[33]而主張在現有模式下在刑法中增設持有贓物、管製品、特定物品等犯罪，[34]在刑事訴訟法中明確規定被告人的證明責任。同時，由最高人民法院、最高人民檢察院根據現有的司法解釋和司法案例，總結制定出可普遍適用而非單個罪適用的規則，要求被告人無論對何罪進行「幽靈抗辯」，均應履行一定的證明責任，但僅需達到「合理懷疑」即可。

從司法實踐而言，應對幽靈抗辯的最重要方法始終是全面收集作案現場的客觀性證據[35]而非依賴於被告人口供。對於現場客觀證據缺乏的案件，也始終要把握犯罪構成要件需要嚴格證明的原則和達到「排除合理懷疑」的證明標準，不能因為被告人可能有「幽靈抗辯」情形就不履行對基礎事實的證明責任。同時，對於被告人是否屬於「幽靈抗辯」有疑問的，需要運用經驗法則，夯實基礎事實，通過基礎事實推斷主要事實，構建閉合證據鎖鏈，在無被告人口供情況下亦能定案。筆者認為，在現有法律框架下，司法人員積極、合理運用事實推定的證明方法，是應對「幽靈抗辯」的有效辦法。以下對「幽靈抗辯」常見情形逐一分析：

一是對抗辯善意取得等合法取得的應對。如前所述，筆者認為主要應從刑法上嚴密法網解決。在實踐中，應要求被告人詳細說明特定物品來源的時間、地點以及持有該物品的相關活動情況，通過該物品有無經過特意修改、掩飾，被告人劣跡，職業和收入與支出對比等情況，以及相關旁證駁斥其辯解。

二是對抗辯主觀不明知和沒有非法佔有目的的應對。主觀明知和非法佔有目的必然存在對應的客觀化的行為和狀態。應通過被告人被查獲時的慌張表現、物品包裝隱秘性等刻意躲避查處的一系列表現駁斥，同時應在查處被告人時加強對其隨身通信工具比如手機等物品檢查，對與案情有關的物品、通信及時固定。圍繞上述司法解釋規定的情形，加大對基礎事實的相關證據的收集，同時核查被告人取得涉案款項之後的大筆支出、揮霍性支出，通過與其取得涉案款項之前的正常收入形成反差等多方面，完全可以確定主觀認知和非法佔有目的。

三是對抗辯受人僱傭或矇騙的應對。應當從認定正犯行為著手，只要能夠認定被告人主觀上明知或者具有相應的非法佔有目的，其行為就不能因為受人僱傭而阻卻違法性和有責性，是否受人僱傭、指使僅系刑事責任大小的考量因素，不影響正犯行為認定。同時，對於是否屬於被矇騙，既要根據被告人的具體情況和認知水平，也要根據案發時的具體場景，結合一般人的認知水平來判斷。

總之，破解「幽靈抗辯」難題，在現有的法律框架下，是完全可行的。從長遠而言，嚴密刑事法網，增設被告人就積極抗辯需要承擔相應的證明責任的規定，才是根本之策。

（作者單位：杭州市拱墅區人民檢察院）

[1] 關於證明責任和舉證責任，無論國外還是我國，法學理論界和司法實踐界存在同一說、區別說、包容說不同看法，本文在同一概念下使用。有關二者的論述參見卞建林：《刑事證明理論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第177頁；何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2008年第3版，第287-288頁。

[2] 參見崔敏：《刑事證據理論研究綜述》，中國人民公安大學出版社1990年版，第91頁以下；甄貞：《刑事訴訟法學研究綜述》，法律出版社2002年版，第247-248頁；宋英輝：《刑事訴訟法學研究述評》，法律出版社2009年版，第675-676頁。

[3] 全國人大網公布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》之「十三」內容為「增加一條，作為第四十八條：公訴案件中被告人有罪的舉證責任由公訴機關承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。但是，法律另有規定的除外」，然而正式通過的刑事訴訟法第49條已將例外規定刪除。

[4] 積極抗辯一般是刑法所確立的足以免除被告人刑事責任的抗辯，在我國刑法中，主要是指正當防衛、緊急避險。

[5] 吳巡龍：《刑事舉證責任與幽靈抗辯》，載《月旦法學雜誌》2006年6月總第133期。

[6] 萬毅：《「幽靈抗辯」之對策研究》，載《法商研究》2008年第4期。

[7] 陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，台灣大學法學叢書, 1984年第4期，第110—112頁。

[8] 參見伍中文：《被告人證明責任研究》，湖南大學2009年法律碩士學位論文，載中國知網。

[9] 卞建林、韓旭：《被告人證明責任研究》，載《法學論壇》2002年第3期。

[10] 參見注5。

[11] 南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛東等譯，中國人民大學出版社2000年版，第271頁。

[12] 參見陳瑞華：《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年版，第227頁。

[13] 牟軍：《論英國刑事證明責任》，載《現代法學》2000年第1期。

[14] 王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2005年版，第521頁。

[15] 美國證據法規定了排除合理懷疑（beyonda reasonable doubt）、清晰而有說服力的證明（clear and convincingproof）、合理的根據（clear cause）、優勢證據（preponderanceof evidence）、有理由的懷疑（reasonable suspicion）等標準，具體參見[美]戴爾·卡門：《美國刑事訴訟——法律和實踐》，張鴻巍等譯，武漢大學出版社2006年版，第539頁以下。

[16] 黃朝義：《刑事證據法研究》，元照出版有限公司2000年版，第264-268頁。

[17] 關於兩組概念的功能相似及細微區別，參見龍宗智：《刑事證明責任制度若干問題新探》，載《現代法學》2008年第4期。

[18] 林麗瑩：《刑事法上的舉證責任》，載《月旦法學雜誌》2006年6月期。

[19] 黃朝義：《刑事證據法研究》，元照出版有限公司2000年版，第269頁。

[20] 見注16。

[21] 見台灣地區高等法院2004年上易字2165號案件判決書，轉引自許樂：《「幽靈抗辯」與我國刑事證明責任分配製度之完善——以台灣地區相關案例為視角》，載《西北大學學報（哲學社會版）》2013年第4期。

[22] 參見王敏遠：《刑事訴訟法學》，知識產權出版社2013年6月版。

[23] [日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第227頁。

[24] 參見注12，第531頁。

[25] 周密：《德國刑事法律制度的新變化》，載《中國法學》1996年第3期。

[26] 參見注2。

[27] 根據全國人大常委會1981年6月10日《關於加強法律解釋工作的決議》、《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》（法發〔2007〕12號）和《最高人民檢察院司法解釋工作規定》（高檢發研字〔2006〕4號），只有」兩高」單獨和聯合才有權制定司法解釋，但考慮」兩高」單獨或聯合及聯合國務院部委制定的有關規範性文件實質上也相當於司法解釋得到了執行，故本文所稱司法解釋包括後者。

[28] 何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2008年版，第296頁。

[29] 該司法解釋被」兩高」《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2011〕7號)所取代，但其中關於「非法佔有目的」規定實際上依然適用。

[30] 見雲南省昆明市中級人民法院（1998）昆刑初字第394號刑事判決書和雲南省高級人民法院（1999）雲高刑一終字第295號刑事判決書，載王達人等：《正義的訴求——美國辛普森案和中國杜培武案的比較》，法律出版社2003年版，第151頁以下。

[31] 案情參見吳峻：《打開公訴這扇門》，中國檢察出版社2013年版，第310頁。

[32] 參見汪海燕：《刑事訴訟模式的演進》，中國人民公安大學出版社2004年版，第442頁；左衛民：《刑事訴訟的中國圖景》，生活·讀書·新知三聯書店出版社2010年版，第240-241頁。

[33] 參見李玉萍：《試論刑事訴訟中被告人的證明責任》，載《人民檢察》2001年第6期；游偉、肖晚詳：《論被告在刑事訴訟中的證明責任》，載《人民司法》2001年第5期；卞建林、韓旭：《刑事被告人證明責任研究》，載《雲南大學學報》（法學版）2002年第4期。

[34] 我國刑法對有關特定物品規定了買賣、出售型犯罪，其中部分有對應的持有型犯罪，部分則無此規定。實踐中，該類犯罪均需查清上下遊行為，才能定罪，如果其中一個環節的行為人抗辯不是違法犯罪行為而又難以查實，則犯罪難以查處，故原則上應將此種買賣出售特定物的犯罪均增設對應的持有型犯罪，以嚴密法網。

[35] 主要指現場監控錄像、指紋、手印、毛髮等證據，近年來，浙江省人民檢察院在全省檢察系統推廣以客觀性性證據為核心的辦案模式，已取得成效，參見《浙江省人民檢察院關於審查逮捕、審查起訴中全面深入推進客觀性證據審查工作的通知》。