鄒平學：論憲法在香港特別行政區的效力與適用 （演講稿實錄）

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非常感謝饒老師，這次到城市大學來共同紀念香港基本法頒布25周年深感榮幸。感謝基本法教育協會的梁美芬會長，也感謝香港基本法澳門基本法研究會的王振民會長。今天我想跟大家分享的是關於憲法在香港特別行政區的效力與適用問題。因為我交的論文比較長，也沒有印發，時間也很有限，在15分鐘內我想把主要觀點給大家介紹一下。因為我認為，首先這個問題，「憲法在香港特別行政區的效力與適用」，實際上是一個非常複雜的問題，是基本法實施的一個非常重要的限制性的重大原則問題。因為我們如果不能從理論上認清憲法的準確的效力和使用問題、明晰憲法在特別行政區的憲制地位和效力權威，就無法正確認識一國和兩制的關係，無法正確認識和處理憲法的基本關係，對基本法的順利實施會產生很大的負面作用。關於這個主題，我想從四個方面來介紹。

第一個方面。這個問題啊，特別重要。在基本法的起草過程中，在香港社會就一直有分歧。到基本法頒布之後，學術界對此不停地研究，主張特別多，其實也沒有形成共識。舉例而言，在諮詢包裹裡面可以看到很多關於憲法在特區的效力和適用的時候，有香港人就說，基本法說了香港不實行社會主義制度和政策。但是憲法第24條說要「反對資本主義的腐朽思想」。那麼這個矛盾是不是可以由第31條來解決呢？他們表示懷疑。也有人說，基本法本身也沒有說中國憲法的一些條文，實際上是根據一條「實行特別行政區制度」。但是我們要問，什麼情況下適用於香港呢？他們認為這個會導致法律上的爭議和影響基本法的完整性等等，諸如此類的爭論在諮詢包裹里很多。當然也有人說是不是可以驗認一下。昨天有專家發言，這個是在法律基礎上、在一個普通法也不可能去注意、上位法也即憲法哪些條文適用不適用，在法律上也是做不到的。也有人整體上懷疑基本法的效力。因為憲法第32條和憲法序言第一條都是衝突的，在一個空間內不能並存，憲法不應該也不能適用於特別行政區。否則，以基本法與憲法相抵觸而失去效力。也有人說憲法是社會主義性質的，只有第31條才能適用於香港，其他條文不適用於香港。諸如此類的在諮詢包裹里有相當多的篇幅來反映。那麼在我們學術界呢，無論是香港的學者還是內地的學者，都對這個問題非常重視。我梳理了一下，大概有十幾種觀點，但很遺憾沒有時間一一介紹了。我只能把這些觀點簡單地提煉一下。有一種觀點是比較流行的，說憲法整體適用，但是部分不適用。這個「部分不使用」，主要說的是像社會主義制度和政治的條文。這個說法有一定的解說力，但事實上也有一些邏輯上的問題。因為我們知道一國兩制的前提，這個「一國」的主體是社會主義制度，你很難在憲法中把國家和社會主義制度進行剝離。另外，如果憲法整體適用，為什麼部分條款會不適用呢？談效力和適用可以在同一個層面來講嗎？還有，憲法一些規定不在特區實施，這是不是等於在這個地區不發生效力了呢？諸如此類的在學術上的探討有待進一步發展。有人提出，憲法的區際差異，就是說憲法效力在內地和香港發生了區域上的差異。這個說法似乎能解決一些問題，但是也有一些問題。因為在沒有特別行政區的時候，憲法關於一般行政區和民族自治區域自治區的規範的效力指向就不同。因為有特別行政區產生後才產生了憲法效力的區際差異，這個說法我覺得也有問題。當然還有什麼憲法限制說啊，基本法的變通適用憲法說啊，還有人說基本法是憲法的特別法，還有說基本法就是個中介，就是說憲法是通過基本法來發生效力的。另外還有說憲法在特區的適用和它與基本法的關係是不確定的。梁美芬老師在她06年出版的英文書裡面說到憲法效力和直接適用的四種學說等等。有十幾種觀點。我們可以看到，還有人說了一些明顯是有問題的觀點。比如說，憲法在整個特區是沒有效力的，如果憲法有效力那麼基本法就沒辦法生效。還有人說憲法與基本法是脫鉤的，根據憲法制定基本法是可以的，但一旦基本法制定出來就要和憲法脫鉤。特區就只適用基本法辦事，不適用憲法規定。諸如此類，我們可以看到這些觀點和認識，其實都沒有很好地解決重大問題。喬曉陽主任有個說法，如果認為只有香港基本法在香港實施，那麼作為香港基本法立法依據的憲法卻不及於香港是很難理解的，在邏輯上是矛盾的，在實踐中是很不利於一國兩制方針和基本法實施的。憲法的效力不及於香港，基本法就成了無源之水，就很難解釋，脫離了憲法，一國兩制方針和香港基本法能否獲得單獨的法律效力，這就成了一個很大的憂慮。

所以我覺得要解決這個問題，要有一個新的思路。我的文章的第二個方面就講，要從新的視角來探討我國憲法在香港特別行政區的效力與適用。我簡要介紹三個小的觀點。第一個觀點，我覺得要區分一下「效力」和「適用」，不能混為一談。法的效力和法的適用在法理學上是有區分的，相應的，憲法的效力和憲法的適用也應當要適當區分。法律的效力是一個邏輯上的應然的問題，任何法律都具備拘束力，這是不容質疑的。但法律的適用是一個實然的、事實的問題。所以我認為要適當地加以區分。那麼，憲法的效力體現的是憲法所代表的社會基本價值和秩序對這個社會的作用力。而憲法的適用是體現在憲法及其規範的效力及其實現。從這個角度來看，實際上，我們觀察憲法在特區的效力與適用，可以避免一些邏輯上不周延的問題。我們說，憲法在特區的效力是憲法在特區適用的一個邏輯上的、合法的、先定的拘束力，這是確定不移的。在這個前提下，我們去分析一下它的適用的一些具體的特殊性。第二個小的觀點是，應該對整體的憲法和憲法構成部分的憲法規範的效力做一些區分。我們談這個的目的，就是說不能籠統地說「憲法」「憲法規範」。應該是既要看到整體的憲法怎樣生效，又要看到具體的憲法規範是如何在特區發生效力的。這樣就可以比較清晰地解決一些具體問題。首先，我們說憲法在特區的效力，是指其整體在特區的效力。因為憲法本身就是一個整體。它作為國家根本法在整個社會和整個國家的生活之間進行調整，它有一種權威的最高性、覆蓋面的廣泛性和作用力的原則性，是一種宏觀的持續之力、系統的規則之力。所以當他作為一個整體的時候，他的效力是整體性的，這是基於主權的不可分割。所以在這個角度來說，在起始談論具體憲法規範的效力時，不要忘記作為一個整體整體的效力觀。而且它也是具體憲法的效力觀的前提和基礎。當然也不能說我們就不能具體地分析憲法規範的效力。因為憲法規範有很多的類別，比如懸念性規範、確認性規範、現實性規範、任意性規範、義務性規範、職權性規範、程序性規範……當然不僅限於此，還有許多其他類型。每一個規範所產生的效力和它適用的特點，其實是有差別的。所以在這個情況下，表現力是不同的。而且，不同的規範能夠產生的憲法效力的強度是有差異的。這方面我就不展開了。比如說我們看到根據憲法，關於立法有某些特殊行政行為和使司法行為做出判斷的違憲審查，對立法不作為、作為性的違憲行為，憲法的直接效力是有不同的強度的。對普通違法案件儘管原理上它也是違憲的，但是憲法規範的效力就不是直接性的，而是間接性的。它表現於一種價值的分辨、價值的強化、價值的漏洞的填補功能。第三個小觀點就是作為整體的憲法和憲法構成部分的憲法規範的適用也要做一些區分。在這方面我也不展開了。所以我們可以看到，具體規範的憲法的適用，其實規範之間都是不同的。比如說，不是所有的憲法規範都具有實施法的可塑性。很多學者認為基本權利不具有可塑性，社會權的條款不具有可塑性。但是不能司法適用不意味著沒有其他方式的適用。憲法規範的特殊的適用方式不意味著對其整體性的適用的否定。這些規範不是不能適用，而是其適用方式的特點不同。

第三點，我國憲法在特別行政區如何能行使效力呢？首先，要從整體觀來看待，不能孤立地、區別地隔離這些條文。因為構建憲法關係網，我們如果隔離開來去理解憲法的效力的話就會產生很多不正確的觀點。就是在這個憲法關係網中的主體都在這個關係網之內，它的行為都要受制於憲法效力的覆蓋。之前我們在大題目的版面感受到各個方面的燈光，我很難說只有找到我自己身上的那一束燈光才有意義。每一個憲法決策者其實都有不同的指向。比如在中國憲法中關於集體經濟的，它對於國有經濟，並不發生直接效力。關於一般行政區域的，它對民族自治區域的可能不發生直接的效力，實際上這個關係網會發生間接地關係。所以，如果把憲法規範指向的不同作為判斷憲法效力範圍的依據，或者說，規範在哪裡實行哪裡落實作為判斷效力範圍的前提，就會隔離憲法作為一個整體的根本法的作用，那麼判斷就會得出很多荒謬的結論。那麼第二個呢，我認為作為整體的憲法在特別行政區的表現形式有這樣幾點：第一，作為主權者意志體現的憲法的效力，這是中國政府對香港恢復主權的一種說法，如果中國憲法的效力不及於香港，如何能夠恢復行使主權呢？第二點，憲法作為根本法的屬性，對香港有效力。因為根本法就意味著其效力的至上性、全面性（及於全國）、完整性等等。以美國憲法例證來說，「依本憲法制定的合眾國法律，依據合眾國的權利以及締結和即將締結的一切條約，每個州的法官都應該受其約束，即使州的憲法中有與之相抵觸的法律」。而中國憲法在序言以及第五條都有相應的一些有關憲法及於全國的效力的內容。第三點我們可以基於憲法和基本法的關係來看憲法在特別行政區的效力。凱恩斯就認為，一部法律的效力要看其本源，看其最終的基礎性規範。可以看到，全國人大根據制定基本法的效力只有一個相對的效力。基本法自身不能建立終極性的合法性。舉個例子，基本法第二條說「全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權」，那麼全國人大授予其這樣一種資質的權力在哪兒呢？它的基礎性規範來源於憲法的第31條、第57條、第58條、第62條。所以我們說特別區實行的制度和政策的直接依據確實是基本法，但其在法律上的終極依據是中國憲法。那麼憲法規範在特區的表現形式特別多，有的是直接的拘束力，是像憲法第31條，尤其是一種類似於輻射、衍射或者映射的一種間接地拘束力，這是一種特定，我們不能據此說不生效。

接下來我談一下憲法在特別行政區的適用。就是要從廣義上理解憲法的適用。駱老師的一篇文章說憲法有立法適用、行政適用、監督適用、遵守使用。我非常贊同這種說法。我就利用這最後一分鐘講，我很贊同這種廣義的適用觀。社會主義制度的政策的憲法條文是不是在香港適用呢？實際上這種情況就是因為一國兩制的條款，使得憲法的包容性有了前所未有的擴張，與傳統的一國一制的憲法的適用發生了變化。這就使得包容型憲法條款就不是採用這種工程學意義的實施的效力，而是用一種尊重而不得加以反對。就是對社會主義的憲法條款在香港的適用是尊重而不得加以反對。這就像在香港實行資本主義制度一樣確認的，內地也要加以尊重而不得加以反對。這都是符合憲法的，如果違反了都是違反憲法的。就想基本法所規定的很多制度，其實只在特區適用。但它作為全國性法律對全國有效，在全國適用。香港特別行政區實行的制度在內地是不適用的，但是內地要尊重它，要守法。基本法規定全國各機關都要遵守基本法。所以我覺得我們對特區的制度要尊重，對內地實行的社會主義制度也要尊重。所有的政權機關、所有的公民都要尊重而不加以反對、不得加以破壞，如果有這樣的行為那一定是違憲的。這是憲法適用的很突出的一個特點。

我的觀點就是這樣，講得不對的請大家批評，謝謝！

（鄒平學教授，香港基本法澳門基本法研究會理事）

說明：本次演講發表於2015年4月11-12日在香港城市大學舉行的「紀念香港基本法頒布25周年國際研討會」。