反思與重構：如何實現行政處罰和刑事處罰的銜接

　　內容提要：

　　「以罰代刑」是行政執法領域中存在的一個嚴重問題。在問題的背後是被濫用的行政權力和軟弱的法律監督。實現行政處罰和刑事處罰的銜接是一個複雜的社會工程，不僅僅包括行政機關和檢察機關協調機制的法治化。從長遠來看，保障檢察機關獨立行使法律監督權，推進依法行政，方能長治久安。實現行政處罰和刑事處罰的銜接是一個長期的過程，絕不可能一蹴而就。

　　關鍵詞

　　：行政處罰 刑事處罰 銜接機制

　　上篇： 反思——「以罰代刑」透視隱憂

　　「以罰代刑」是目前行政執法中存在的一個嚴重問題。行政機關對違法犯罪行為往往以罰錢了之，該立案的不立案，該移送檢察機關處理的不移送，這個問題是我國行政執法中存在的普遍現象，在涉及到經濟犯罪時尤為突出。即使行政機關移送犯罪嫌疑人，也存在著兩個很突出的問題：行政執法部門移送的涉嫌犯罪案件線索太少，有的行政機關甚至從來沒向檢察機關移送過案件；移送的案件能夠達到立案標準的比例太少。大量的經濟犯罪案件沒有進入司法程序，不僅放縱了經濟社會犯罪行為，造成了嚴重的經濟損失，而且導致了經濟犯罪難以根除，影響了整頓和規範市場經濟秩序工作的效果。例如制假販假現象屢禁不止，行政機關或者公安機關以罰款代替刑罰在一定程度上助長了造假分子的氣焰。據不完全統計，每年因為以罰代刑所造成的損失達幾百億元。

　　另一方面，行政機關的移送權常常成為要求違法者多交罰款或保證繳納罰款的要挾手段，違法者為了逃避刑事處罰，也寧願接受罰款。這樣容易給行政權力的濫用製造機會，造成瀆職犯罪的增加。

　　行政處罰與刑罰處罰是兩種性質互異的法律制裁方法，但它們都屬於公法責任的範疇，因而二者之間又存在著極為密切的聯繫，如何將這兩種性質不同而又聯繫密切的制裁措施從立法到適用上有機地銜接起來，既是一個重大的理論問題又是一個急需解決的現實問題。1

　　一、行政機關自身的因素

　　（一）行政權具有自我膨脹的特性

　　正如孟德斯鳩所說：「一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。」2隨著社會事務的複雜化和多樣化，行政權發生了劇烈的擴張，並具有了主動性的特點，行政權的邊界被無限地擴大了。行政權運行的目的除了安全秩序外，還有普遍的社會福利與公共服務，它的行使方式變得更為複雜，從執行性權力變為一種集執法、立法於一體的綜合性權利，權力的範圍也大大擴張，幾乎滲透到了社會生活的方方面面。3行政權力擴張的突出表現是行政機關擁有巨大的自由裁量權，它的存在是提高行政效率所必需的。但如果行政自由載量權不受到控制，就會導致行政權力的濫用，違背了法律授權的目的和意願，造成的後果非常嚴重，危害性難以估計。所以，貫穿現代行政法始終的主題是法律對行政權力的控制。正如賽夫所說：「無論在大陸法系還是在普通法系國度，貫穿於行政法的中心主題是完全相同的，這個主題就是對政府權力的法律控制（legalcontrol）。」4這種法律控制即行政法治，它是法治的核心和關鍵，其要義在於對行政權予以合理配置，對行政權的運作進行有效規範和約束，對公民權利的行使提供充分保障。

　　（二）狹隘的部門法利益阻礙了案件移送

　　有的行政執法機關認為：自己處罰的案件一旦移交給司法機關，就等於讓渡了對違法者的部分控制權，會影響到行政執法單位的利益，所以，行政執法單位往往以罰款兌現行政處罰的目的。出於保護部門利益的考慮，行政機關處理的大部分案件都不會移送到檢察機關。不僅如此，即使行政執法機關向公安機關移送了案件，也是「一送了之」。由於經濟犯罪案件往往具有相當的複雜性，如果公安機關偵查有難度，或者現有證據達不到立案標準（這其中也不排除有個別公安執法人員徇私舞弊，收受賄賂，有意放縱犯罪的問題），公安機關就會做不立案的處理決定。由於不涉及到自己的既得利益，行政執法部門也不會提出異議，更不會向檢察機關舉報。這樣導致以行政處罰消化刑事案件，最終使得案件線索流失，犯罪分子逃避刑法處罰。

　　二、檢察機關對行政執法的監督不力

　　我國檢察機關定位於國家的法律監督機關，雖然對於檢察權與檢察機關的性質的學術之爭一刻也未曾停歇，但是法律監督是檢察權的核心內容卻形成了共識。法律監督是行政法治的應有之意。「要防止濫用權力，就必須以權力制約權力」5。機關對行政執法的監督，主要包括兩方面的內容：一方面是監督行政執法機關辦理的案件中，是否涉及到刑事犯罪案件，而行政執法機關並沒有依法將其移送給有權機關處理（這項工作目前僅限於事後監督）；另一方面是監督行政執法機關工作人員在行政執法過程中，執法機關及執法人員本身是否有濫用職權、徇私舞弊等觸犯刑法的行為，如果構成瀆職犯罪的，依法按照我國刑法第九章偵查起訴。

　　在現實中，檢察機關依法行使法律監督權還有一定的阻力和障礙。主要表現在：首先，檢察機關對行政執法進行法律監督的法律、法規不健全，行政執法監督的有關立法缺失。「如觸犯刑律，移送司法機關處理」——不少行政法規對觸犯刑法如何操作僅有這麼短短一句話。移送案件的標準、程序以及對於行政機關不移送案件承擔什麼責任等都沒有具體的規定。這就使得現有的許多法律規定如同虛設。

　　其次，作為監督者的檢察機關受到本身體制的限制。對於行政執法監督，檢察機關一直勉為其難。在現行檢察機關雙層領導體制下，檢察院對地方行政機關存在著機構、人員和經費等依附關係，設在行政轄區內的檢察機關，實際上成為「地方檢察機關」，處於當地政府下屬的一個執法部門的地位。許多行政機關具有管人、管錢、管物的權力，而檢察機關為了自身生存發展的需要，不得不協調處理好與各個部門的關係，監督無從談起。

　　最後，人員素質和監督觀念還有待於提高。因為檢察機關是國家的法律監督機關，因此對檢察機關人員的職業道德素質和文化素質提出了更高的要求。但目前我國部分檢察院幹警中法律專業人才還比較缺乏，這將會影響到檢察院各項職能的發揮和我國法律的正確執行和監督。

　　三、行政機關與檢察機關的銜接制度不完善

　　為了減少「以罰代刑」，保證涉嫌刑事處罰的案件得到順利移送，國務院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》和最高人民檢察院制定的《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》。隨後，最高檢又聯合工商、質檢、海關等行政執法機關就加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院的工作聯繫發布了一系列加強工作配合的文件。在廣東、上海等地檢察院與公安局、國土局、工商局等單位日前正式啟動行政執法與刑事執法相銜接機制的運作。這些措施實施後，行政執法機關、公安機關與人民檢察院積極配合，推動了向司法機關移送涉嫌犯罪案件的工作，增強了打擊刑事犯罪的合力，在實踐中取得了明顯的成效。

　　但是，目前行政執法與刑事執法相銜接的工作機制還有待於進一步完善。檢察機關與行政機關的協調制度是為了解決當前破壞社會主義市場經濟秩序犯罪而進行的專項行動，是目前沒有法律明文規定的情況下的權宜之計。檢察機關與行政機關聯合發布的各種規則和辦法，在《立法法》上的效力位階很低，對行政執法機關沒有強制效力。同時，聯合發布的各種《辦法》沒有制定固定的制度和詳細的實施細則，更缺乏對行政機關責任的規定。行政機關是否嚴格執行這些規定全憑自覺和對案件移送的認識，這就使得這些決定的效力大打折扣。所以，這些聯合發文的作用是有限的，不能適應我國經濟社會迅速發展和打擊刑事犯罪的需要。「以罰代刑」不是一個簡單的經濟問題，它反映出國家權力配置的深層次問題。解決這個問題不能僅僅依賴銜接制度，應當將其納入法治體系內來考慮。

　　下篇：重構——行政處罰與刑事處罰銜接的制度化、法治化

　　重新構建行政執法與刑事訴訟的銜接制度，首要的前提是司法權對行政權的外部法律監督為指導，不能對行政機關的內部法律行為進行監督。實現行政執法與刑事執法的銜接是一個複雜的社會體系。建立兩者之間的銜接制度是這一社會體系中的重要一環，但銜接制度並非「靈丹妙藥」。推進行政機關的依法行政、信息公開以及強化檢察機關的法律監督才是解決問題的根本出路。

　　第一節：檢察執法和行政執法銜接的制度化、法治化

　　（一） 構建相關的制度

　　為了保證行政機關在查處過程中先行移送，防止行政機關以罰代刑，並提高司法機關受案的積極性和主動性，及時、有效地懲處行政犯罪，還應建立司法機關與行政機關對行政違法犯罪查處的聯繫制度，司法機關定期對行政機關查處違法活動的監督檢查制度，以及司法機關在行政機關查處階段主動介入制度等。6同時，允許和鼓勵檢察機關和行政執法機關在法律規定尚不健全的情況下探索新的監督制度。

　　1、偵查監督、 瀆檢、預防等部門共同參與聯席會議制度。

　　目前的聯席會議僅僅由偵查監督部門參加，反貪以及瀆檢、預防等部門共同參與能夠提高聯席會議制度的有效性，及時處理在以罰代刑背後的瀆職犯罪，並能夠提高預防工作的針對性。這樣「有利於打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能」7。檢察機關對立案、撤案、結案統一審查制度，防止公安機關以罰代刑。

　　2003年，全國檢察機關共受理破壞市場經濟秩序犯罪案件立案監督線索1953件，比上年上升4.2%；經審查，要求公安機關說明不立案理由1818件，占受案數的91.3%，同比上升4%；要求公安機關主動立案1128件，占要求說明不立案理由的62%，同比上升35.4%。但是專項檢察監督活動僅僅圍繞公安機關展開，只能被動地「截流」，防止案件線索流失，卻無法對行政機關進行監督，主動「開源」。如果由檢察機關對刑事犯罪案件的立案、撤案、結案統一審查，可使行政機關移送到公安機關的案件得到及時的處理。2、檢察機關對案件移送的監督制度

　　行政公開是現代行政法的一項基本制度。行政公開制度是指行政主體在實施行政行為的過程中，除法律規定的情形外，必須將其行政行為公開於社會和相對方，讓其知曉和了解相關情況的一種制度，內容十分廣泛，主要包括法律公開、情報資料公開、行政決定公開、程序公開、公務員的相關情況公開。8但時，檢察機關的法律監督是外部監督，所以對行政行為的制定過程不能夠加以干涉，只能調取案卷。同時，如果行政執法機關對案件的處理僅涉及到合理性問題，而沒有違法，檢察機關不能啟動移送監督程序。

　　根據這一原則，法律法規應當賦予檢察機關對行政機關案件處理結果的調查權、對不移送理由的質詢權和對違法不送的檢察建議三個基本部分。這種調查權是監督權本身的組成部分，是與監督權同時存在的。檢察機關具體的調查措施，如案卷調查權能夠確保檢察機關及時了解執法機關是否掌握了犯罪線索。

　　3、明確檢察機關監督行政執法機關移送刑事案件的方式，進一步明確拒不移交刑事案件的法律責任。

　　檢察機關認為行政執法機關掌握了需要移交的犯罪線索，通知行政執法機關移交的，行政執法機關必須移交；拒不移交的，可以追究有關責任人員的法律責任。同時，對於檢察機關通知行政執法機關移交的刑事犯罪線索，公安機關應當立案偵查。公安機關不予立案或者立案以後予以拖延，不履行偵查職責的，檢察機關可以自行偵查。行政執法機關對公安機關不接受所移送的案件的，或對公安機關不予立案的決定有異議，應當建議檢察機關進行立案監督等，否則也應承擔相應的責任。4、案件查處的提前介入制度。

　　對可能涉及到犯罪的重大事故、重大事件和重大刑事案件，在相關職能部門調查處理的同時，檢察機關有權及時介入調查，防止證據滅失，並對其中的瀆職犯罪有權進行調查。明確規定案件線索移送制度。各部門發現的涉及到可能犯罪線索必須在規定的時間移送檢察機關，檢察機關備案，並將案件的處理情況向移送機關通報和反饋。

　　（二）完善相關的程序

　　案件移送涉及到許多的程序，如告知程序、發出檢察建議程序、案件移送程序以及案件處理情況通報程序等。程序的設計需要在實踐中不斷地總結，最後由法律加以明文規定。

　　第二節： 保障檢察院獨立行使法律監督權

　　我國憲法規定「最高人民檢察院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民檢察院對產生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責」。這就是所謂的現行檢察機關「雙重領導」的領導體制。然而，實際運作中由於地方各級檢察機關的人、財、物均受制於地方，法定的「雙重領導」基本上成了以地方黨政領導為主的「二重領導」，上下級檢察機關的領導與被領導關係基本上只局限於檢察業務。現行「雙重領導」體制及其變異，勢必造成檢察機關地位的「附屬化」和檢察權的「地方化」，當國家利益與地方利益、全局利益與局部利益發生衝突時，有的檢察機關不得不聽命服務於地方，甚至成了地方保護主義的「保護傘」。事實上，這種雙層領導體制對檢察機關諸多方面造成了制約，檢察機關對本地行政執法進行法律監督更是難上加難。筆者認為檢察機關應設立上下級垂直領導的單層領導體制才能保證檢察機關對行政執法機關執法監督工作的有效開展。

　　第三節、完善立法

　　（一）制定統一的案件移送標準。

　　經濟犯罪案件往往具有相當的複雜性，沒有統一的標準，就會造成移送案件工作的銜接不順。

　　（二） 完善行政法和刑事訴訟法的規定。

　　雖然我國《行政處罰法》第22條明確規定：「違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。」刑事訴訟法也規定了檢察機關對公安機關的立案監督制度，但沒有涉及到對其他行政執法機關案件移送的監督。有關移送的具體問題仍缺乏可操作性的規定，而實踐中移送的隨意性卻很大。為了更好地協調行政機關與司法機關的關係，堅持刑事優先原則，應該將移送程序法定化，比如移送的具體條件是什麼，如何移送，以及移送的期限、受移送的機關、不依法移送和不依法接受移送的法律責任等都應當有可操作性的規定，以建立系統完備的案件移送制度，規範移送行為。

　　參考文獻：

　　1、周佑勇劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學》1996年第3期。2、孟德斯鳩《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務印書館1961年版，第154頁。3、季濤《行政權的擴張與控制》，《中國法學》1997年第二期79頁。4、 [印] M.P.賽夫：《德國行政法》，中文版，104頁，台北，五南圖書出版有限公司1998年。5、[法]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務印書館1961年版，第154頁。6、楊解君著：《權力·秩序與法律控制》，四川大學出版社1995年版，第278頁7、陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關係》，《中國法學》1992年第4期，第32頁。8、皮純協劉飛宇：《論我國行政公開制度的現狀及其走向》《法學雜誌》2002年1期。（作者單位：濟南市長清區檢察院）

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