李勇：快播案的不作為共犯理論檢視

導讀：不作為犯處罰的實質依據在於其設定了對侵害或威脅法益侵害結果的具體、現實的支配。這個觀點應該是不作為理論實質化發展的趨勢和最低限度的共識。那麼問題來了，快播公司對淫穢物品的擴散和傳播有現實、具體的支配力嗎？能夠將面向結果的因果發展掌握在自己手中嗎？他能具體、現實地支配因果發展流程嗎？或許每個人都會有不同的認識。你問我的觀點啊？我哪知道啊，知道了也不說，你猜。不用猜了，讀完此文，你心裡已經有了自己的答案了，不是嗎？

「快播案」的爭論已經從程序之爭走向實體之爭，其中實體之爭中的一個重要問題是不作為共犯問題。

對於他人的作為犯罪具有阻止義務而不予阻止，這種以不作為的形式參與他人作為犯罪的類型，在理論上被稱為「不作為共犯」。不作為犯罪理論本身就是一個理論難題，而共同犯罪理論又有「刑法理論絕望之章」的稱號，那不作為共犯這兩個理論難題合在一起的不作為共犯就是難上加難嘍。

一、不作為共犯的成立範圍如何劃定？

1.不作為教唆犯

「不作為共犯」，這裡的「共犯」是狹義的共犯，是相對於正犯（實行犯）而言的。狹義的共犯包括教唆犯和幫助犯，那不作為共犯理論上也應該包括不作為的教唆犯和不作為的幫助犯。但是由於教唆犯的本質是通過唆使行為喚起正犯的行為決意，而不作為不足以喚起他人行為的決意，所以，通說均否認不作為的教唆犯。快播案中，也不存在的不作為的教唆犯問題，因此沒有討論的必要。

2.不作為幫助犯

而不作為幫助犯則是理論通說都承認的，這一點無論是德日通說還是國內通說均無例外。當然，值得注意的是，司法實踐中對於不作為共犯及其陌生。前段時間，我為一個參加十佳公訴人比賽的選手們串講刑法總論是重點講述了不作為共犯，並舉了我自己辦理的案例進行說明，但是從他們的反映來看，他們認為不作為幫助犯在實踐中被認定的寥寥無幾，且案件最後拍板的領導不可能接受這個理論。這是令我感到意外的。但是有人會說，既然實踐界對於不作為共犯是排斥的，那麼快播案為什麼會被起訴呢？其實大家應該很清楚，無論是從起訴書還是庭審辯論中均可以看出，起訴的依據是司法解釋，並非不作為共犯理論，不知是他們不知用，不敢用，還是不削用。當然，我這麼說，並非認為快播案就是可以不作為理論進行定罪處罰，而是認為無論是否構罪都應該用到這個理論工具進行檢視，因為定與不定取決於被告人是否具有保證人地位（下文詳述）。

3.不作為片面幫助犯

也有人提出王欣與上傳淫穢視頻者即便沒有共同犯意聯絡，按照不作為片面幫助犯也可以定罪處罰。那麼不作為片面幫助犯在理論上是否能站得住腳呢？

關於片面共犯問題在理論上確實爭議很大，有人全面否定，有人全面肯定，有人只承認片面幫助犯。全面否定說，既不承認片面正犯，也不承認片面幫助犯；幫助犯肯定說否認片面共同正犯而僅肯定片面幫助犯；全面肯定說不僅承認片面幫助犯還承認片面共同正犯。

那通說咋樣呢？這就複雜了。德、日通說是承認片面幫助犯的，而否認片面的共同正犯，司法實踐也有片面幫助犯的判例。但國內就亂了，因為按照四要件的理論，共同犯罪是所有的共同犯罪人都符合某一個罪名的犯罪構成，要有共同的行為和共同的故意，而共同的故意表現為相互的意思聯絡和溝通，犯意聯絡是雙向的、全面的，而不能是單向的、片面的。這樣一來，哪裡還有片面共犯的存在餘地呢？國內傳統理論通說如此立場，司法實踐固然是斷然不會認同片面共犯呢？既然不會承認片面共犯，那就更不可能承認不作為片面共犯了，自然而然不會承認片面幫助犯了。但是這種傳統通說「一統天下」的局面已被打破。國內承認片面幫助犯的學者越來越多，通說地位已經不保，而實踐中也出現了運用了片面幫助犯的判例（只是沒敢寫進判決書而已），比如筆者就指導運用此理論起訴過案件，並被判決，用流行說那真是「法律效果與社會效果的統一」。

總結一下，不作為共犯的成立範圍，可以是不作為幫助犯，也可以是不作為的片面幫助犯。

二、不作為共犯的成立條件是什麼？

1.「保證人」是個啥？

實踐界對於不作為犯罪理論，據我所知，相當陌生，我這個「據我所知」應該是準確的，因為我就是基層一線的辦案人。陌生到何種程度？很多人甚至沒聽說過「保證人」這個詞，很多人以為這個「保證人」是取保候審的那個「保證人」。他們所理解的不作為義務還僅停留在「三分說」的階段。

如前所述，不作為共犯成立範圍限於不作為幫助犯。作為義務是成立不作為犯罪的必要前提條件，所以不作為幫助犯的成立也必須以幫助者有作為義務為前提條件。有作為義務的人就是保證人（或者叫保障人）。這樣，保證人的義務來源，就成為定案的關鍵了。

2.腐朽老舊的三分說

關於保證人的義務來源，我們很多司法實踐人士所理解的學說還停留在形式三分說階段，哪三個呢？即法令、契約、危險前行為（先前行為）是保證人義務三大來源。這個三分說是啥時候提出的呢？那是19世紀初期，天啊！這是哪一年的老黃曆了。這個三分說一直20世紀50年代在德國都處於通說地位，在國內其通說地位卻一直支撐到今天？神那，創立者泉下有知，當從墓里爬出來了。國內傳統刑法理論還有個四分說，與三分說相比，變化不大，只是加了個職務或業務的義務來源而已。

那這個三分說有啥不好呢？它最大的缺點就是沒有回答：你憑啥說這三個義務來源就是保證人的義務來源？有這三個義務憑啥就要保證危害後果不發生？比如，基於法令的義務，違反了其他法律的行為，並不一定直接成立刑法上的犯罪。

3. 實質的法義務理論興起

不作為理論發展的歷史就是刑法理論從形式化到實質化發展的歷史，它是刑法理論實質化發展的縮影。

實質法義務說為實質違法性說一派所倡導。因與納粹勾連而臭名昭著的德國基爾學派提出不作為之刑事責任取決於不作為之違反義務性和不作為者依健全國民感情顯然為特定犯罪之行為人，從整體秩序和倫理來界定不作為義務的實質來源。雖然基爾學派的實質違法論隨著納粹的倒台而倒台，但是在不作為義務來源上學術遺產卻被繼承下來了，他們說主張的共同生活團體作為義務來源，為日後的理論和實務所接受，且迄今成為通說。1930年，德國刑法理論在保證人義務來源中加入了「密切生活關係與危險共同體」，例如家庭成員重病而不予救助、登山團隊成員對陷入危境的隊員不予救助。實踐中丈夫看妻子服毒自殺而故意不予救助的案例時有發生，還記得那道全國公訴人與律師辯論賽中的題目：男子眼看同居女友跳樓自殺而不予救助。可惜的是，控辯雙方在不作為保證人地位上並沒有展開應有的理性交鋒。

1950年，德國的阿明.考夫曼將保證人地位的來源分成兩類：一是基於照顧義務；二是基於監督義務。

1970年代左右，德國著名的刑法學家羅克辛提出了「支配說」，一經提出，追隨者眾多。支配說認為，只有當行為人居於主控支配地位時，才有保證人地位，才有保證人義務，包括保護性支配和監控性支配。目前，在德國占通說地位的觀點是機能二分說，該說將作為義務分為對脆弱的（無助的）法益的保護義務和對危險源的監督義務。

總結起來，保證人地位來源有：（1）基於法律；（2）契約；（3）先前行為；（4）基於密切的生活關係和危險共同體；（4）基於自願承擔保護義務；（5）基於危險源的監控義務。

從這個發展過程中可以看出，就是一個從形式到實質的發展過程，人們試圖找到一個單一的實質性標準作為不作為義務的來源。

羅克辛的得意門生許迺曼提出「對造成結果的原因有支配」的對等原則，他認為僅有當不作為人針對造成法益受侵害之事實的法律地位，以對於結果歸責具決定性的觀點與作為行為人的法律地位可加以比較時，那麼以作為犯的構成要件處罰不作為才屬適當。所以與作為對等的不作為前提要件是，對於法益侵害的重要條件（造成結果的原因）具有與此種支配在強度上可相比較的意志力，也就是對於時間有實際控制。

我國台灣地區學者黃榮堅認為，「不作為犯的基本事實形態是對於自然的放任，是對於已經存在的風險的放任。作為犯的基本事實形態是對於自然的干涉，是製造原本不存在的風險」，因果的危險前行為是保證人地位的唯一來源，通說所認為的各種保證人類型多數都可以還原為危險的前行為，個別不能還原的不應當成為保證地位的來源。「基於法益保護的目的，法律上一個合理的要求，也是一個合乎期待可能性的要求是，製造風險的人有義務把風險控制在容許限度的範圍內，質言之，製造風險的人，必須控制風險；破壞自然的人，必須恢復自然。承此，行為人違背控制風險義務即可能構成犯罪，也就是所謂不作為犯罪」。無獨有偶，日本西田典之也認為，「如果作為是指向結果的因果設定，不作為便屬於因果過程的放任。為此，不作為要與作為具有構成要件性等價值，不作為者就必須將正在發生的因果流程式控制制在自己的手裡，即獲得基於意思的排他性支配」，對於獲得的排他性支配並非基於自己的意思這種「支配性」的場合，才考慮必須存在父（母）子關係、建築物管理人、安保人員等社會持續性保護關係，如早上起來發現門口放有棄嬰，由於是自己的大門口，應該說具有排他性支配，但是這種支配並非基於自己的意思。日本結果無價值論者曾根威彥也認為，在放任不管的話就會向侵害結果方向發展的法益保護，事實上被託付給了特定的不作為人的時候，即只有在和不作為人之間具有防止結果的緊密關係的場合，才能將不防止結果的不作為和作為引起結果的場合同等看待」，「不作為人將面向結果的因果發展掌握在自己手中，即具體、現實地支配了因果經過」。

筆者認為，犯罪的本質在於法益侵害或危險，這一點無論是對作為犯而言，還是不作為犯而言都是一樣的，其差別僅在於作為犯是製造了原本不存在的法益侵害的風險，而不作為犯是對已經存在風險的放任。因此，筆者認為，不作為犯處罰的實質依據在於其設定了對侵害或威脅法益侵害結果的具體、現實的支配。這個觀點應該是不作為理論實質化發展的趨勢和最低限度的共識。那麼問題來了，快播公司對淫穢物品的擴散和傳播有現實、具體的支配力嗎？能夠將面向結果的因果發展掌握在自己手中嗎？他能具體、現實地支配因果發展流程嗎？或許每個人都會有不同的認識。你問我的觀點啊？我哪知道啊，知道了也不說，你猜。

不用猜了，讀完此文，你心裡已經有了自己的答案了，不是嗎？