如何理解侵占罪中「拒不退還或交出」要件？

[案情]

公訴機關：江蘇海門市人民法院

被 告 人：王仁根

被告人王仁根與被害人施某某於2004年結識後，雙方一直保持著不正當的兩性關係。2006年9月，被害人施某某的丈夫遭車禍死亡，被害人因此獲得了10餘萬元的賠償款。2007年初，在被告人王仁根的提議下，被告人王仁根與被害人一起將現金人民幣9.8萬元埋在被害人施某某位於海門市海門鎮某村的北邊老屋內。2007年3月間，被告人先後兩次至被害人施某某家老屋，用被害人以前給其的鑰匙開門入室，將埋在地下的現金取走，後將錢款用於為購買電器以及做生意。同時，其編造謊言向被害人隱瞞其已將錢款取走的事實。2008年初，被告人斷絕了與被害人的聯繫。2008年3月，被害人施某某發現埋在老屋的錢款不見了，立即向公安機關報警，本案案發。

江蘇海門市人民檢察院以海檢訴刑訴〔2009〕281號起訴書指控被告人王仁根犯盜竊罪，向海門市人民法院提起公訴。海門市人民法院依法組成合議庭，公開開庭審理了該案。庭審中，被告人王仁根辨稱：被害人施某某曾向其表示，其可自由支配、使用所埋錢款，並將錢款委託其保管，其行為不屬於盜竊。被告人王仁根辯護人提出兩點辯護意見：1、被告人的行為屬侵佔他人埋藏物的行為，應構成侵占罪；2、被告人與被害人之間存在情人關係，且被告人系初犯，歸案後又能如實供述自己的罪行。據此，建議法院對被告人從輕處罰。

[裁判]

江蘇省海門市人民法院經審理後認為，被告人王仁根以非法佔有為目的，竊取他人財物，數額特別巨大，其行為已構成盜竊罪。江蘇海門市人民檢察院指控被告人王仁根犯盜竊罪，事實清楚，證據確實、充分，定性準確，應予支持。關於被告人所作的其行為不屬於盜竊的辯解及其辯護人所作的被告人的行為屬非法佔有他人埋藏物的行為，應構成侵占罪的第一點辯護意見，法院認為：1、被害人與被告人間並不存在錢款的委託保管關係，被告人背著被害人偷偷去挖錢，後又怕事情敗露編造謊言進行隱瞞，後來又躲避被害人的行為，都能證實其採取的是一種竊取的手段；2、被害人將錢款埋在其屋內的地下，並未放棄對錢款的佔有，該錢款的性質屬於其佔有的財物，而非埋藏物。被告人明知是他人佔有的財物，而採用秘密手段進行竊取，其行為符合盜竊罪的構成要件。因此，法院對上述辯解和辯護意見均不予採納。辯護人提出的第2點辯護意見，經查屬實，法院予以採納。為打擊犯罪，保護公民的財產所有權不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十四條之規定，判決如下：1、被告人王仁根犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，並處罰金人民幣十萬元；2、追繳被告人王仁根贓款人民幣98000元，發還與被害人施某某。

[評析]

在本案的審理過程中，有如下分歧：

1、被告人王仁根與被害人施某某之間是否存在委託保管關係？

2、案中的現金人民幣9.8萬元是否屬於被告人王仁根與被害人施某某的共有財產？

3、被害人在自家房子里的錢是否屬於埋藏物？

4、如何理解侵占罪中「拒不退還或交出」要件？

筆者以刑法理論為依據，並結合本案案情，評析如下：

侵占罪和盜竊罪是司法實踐中很常見的兩類侵犯他人財產權利的犯罪，通常情況下，侵占罪和盜竊罪是比較容易區分的，但是在二者彼此交織的時候，就需要有一個明確的界限對侵占罪和盜竊罪加以區分。這兩種罪的區別主要體現在客觀方面。首先侵占罪的行為方式既可以是秘密的，可以是公開的或半公開的，而且必須是拒不退還或者交出他人財物的，才構成犯罪；而盜竊罪的行為方式通常是秘密的，但不排除公開的或半公開竊取財物的方式。其次，兩者的犯罪對象不同。侵占罪的犯罪對象只能是行為人在犯罪前已經佔有的他人財物或者埋藏物、遺忘物，而盜竊罪的犯罪對象則只能是行為人在犯罪前並不佔有的他人財物。

也就是說，侵占罪是不轉移佔有的犯罪，即行為人侵佔的財物是行為人事先合法佔有、控制的財物，原財物所有人、佔有人已經失去對該財物的控制權，是將「自己佔有」轉化為「不法佔有」。而盜竊罪是轉移佔有的犯罪，行為人非法佔有的財物是行為人事先並不享有所有權、占有權的財物，即將「他人佔有」轉化為「自己佔有」。

這裡對「佔有」的科學理解，對於合理區分侵占罪和盜竊罪具有十分重要的意義。

刑法第270條第 1款所謂的佔有(即代為保管)，一般是指行為人經原財物所有人或管理人的委託授權而佔有他人財物，或者雖未經原財物所有人或管理人的委託授權對其財物的佔有(如無因管理中為了他人的利益對他人財物的佔有等)也應包括在內。刑法第270條第2款所謂的佔有即指行為人未經原財物所有人或管理人的委託授權而自行佔有他人之物。因此，刑法意義上的佔有應包括有法律根據的佔有和無法律根據的佔有兩種情況在內。此為刑法上持有的第一層含義，顯然與民法上所說的享有財物占有權情況下的佔有有異。

刑法上佔有的第二層含義是，佔有並不僅限於行為人對他人財物的事實上的佔有，即不以直接控制著財物為必要，法律上的佔有 (如佔有他人的股票、證券、提單等)也應包括在內。簡而言之，佔有應是行為人在法律上或事實上對他人之物的控制狀態。就侵占罪與盜竊罪的區分而言，如果他人財物在行為人產生非法佔有目的之前或之時已經在自己的控制範圍之內，行為人將其非法佔為己有而拒不退還或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人財物在行為人產生非法佔有目的之前或之時處於行為人的控制範圍之外，行為人採用竊取的手段將之非法佔為己有的，就可以成立盜竊罪。

下面針對本案的具體案情澄清上述爭議。

1、被告人王仁根與被害人施某某之間是否存在委託保管關係？

侵占罪的犯罪對象之一就是委託物，即「代為保管的他人財物」。認定是否是委託物的關鍵是看當事人雙方是否存在委託保管關係。委託保管關係發生的原因是多種多樣的，如租賃、擔保、借用、委任、寄存等，委託保管關係不一定要有成文的合同，事實上存在委託保管關係即可。

庭審中，被告人王仁根辨稱：被害人施某某曾向其表示，其可自由支配、使用所埋錢款，並將錢款委託其保管。但被告人在偵查階段多次供述其與被害人經濟獨立，被害人未明確其可動用所埋錢款，該辯解無無其他證據印證。經庭審質證並認定：在被害人發現埋錢的地方泥土鬆動後，被告人謊稱泥土是老鼠啃的，被害人遂沒有查看錢款是否還在。這一反證可以證實被害人並沒有將錢款交給被告人保管。根據本案的證據來看，被告人王仁根與被害人施某某之間並不存在某種法律或事實上的委託保管關係。因此，本案中的埋藏在被害人家中的錢並不是「保管物」。

2、案中的現金人民幣9.8萬元是否屬於被告人王仁根與被害人施某某的共有財產？

共有財產，是指在所有權關係中，對某項財產享有所有權的權利主體，不是一個而是兩個或兩個以上的公民或法人。共有財產分為「按份共有」和「共同共有」兩種形式。按份共有是指共有財產按照份額屬於幾個人所有，按份共有人分別按照各自的份額對共有財產享有權利和承擔義務。在按份共有的情況下，非法將共有財產佔為己有，侵犯了其他共有人的所有權，數額較大的，應構成侵占罪。在共同共有的情況下，共同共有人對於全部共有財產都享有平等的所有權，共有財產不能稱為任何一方權利人侵佔的對象。因一方擅自處置共同財產引起糾紛，應通過民事訴訟解決，不應以侵占罪論處。

本案中，雖然被告人供認被害人曾表示，埋藏的現金人民幣9.8萬元被告人可以取用。但是，被害人沒有將現金人民幣9.8萬元贈與被告人的意思表示，也沒有證據證明被告人王仁根與被害人施某某的共有財產關係。

3、被害人在自家房子里的錢是否屬於埋藏物？

所謂埋藏物，是指埋入地下或者藏於他物之中不易被人發現的，且因時間久遠或者其他原因不能查明所有權人的財物。埋藏物在學理上又被稱為所有權被中斷的物。原所有權人埋藏某物的行為只是保管財物，而不是拋棄財物，只是後來無法查明誰是所有權人，所有權人被認為因客觀原因而中斷。按照我國民法則的規定，能夠確定埋藏物的所有權人的，埋藏物歸屬所有權人；不能確定的，埋藏物歸國家所有。必須明確的是，他人有意埋藏於特定地下，且具有佔有的意思的財物，屬於他人佔有的財物，而不是埋藏物。行為人不法取得該財物的，應認定為盜竊。本案就屬於這種情況。

4、如何理解侵占罪中「拒不退還或交出」要件？

拒不退還或交出是侵佔行為構成犯罪的一個必要條件。拒不退還或交出並不單純是行為人的心理活動，而是一定的外部語言或動作。根據侵占罪的特徵，「拒不退還或交出」直接表現為行為人主觀上將自己佔有的他人財物非法佔為自己所有的犯罪意圖的行為，正是這一行為的實施，才使行為人的犯罪目的得以最終實現。那麼，這一要件和侵占罪中的非法佔為己有行為要件是一種什麼樣的關係呢?我們認為，兩者之間是一種並列的關係，該要件具有獨立存在的意義。因為，如果立法者不是把它規定為與非法佔為己有行為要件並存的要件的話，那麼該要件存在的意義就只不過是能夠表明行為人非法佔有的目的，但是由於這種目的在非法佔為己有行為要件中已經足以體現，立法者能作出如此明顯的純屬多餘的規定嗎?顯然不會，而是另有意圖，即立法者將拒不退還或交出作為一個獨立的要件規定，目的在於縮小打擊面，將侵占罪的成立範圍限於行為人主觀惡性比較大這一類案件的範圍內，同時也通過這種方式給行為人在客觀上造成一種壓力，迫使他退還或交出非法佔有的他人財物，實現不動用刑罰就能充分保護他人財物所有權的刑法目的。

在司法實踐中，就現金以外的財物而言，如果行為人已經非法佔為己有，如將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務時，就可以認定行為人拒不退還；就現金而言，由於現金只要轉移佔有便轉移所有，所以，只有當被害人要求行為人退還而行為人不退還時，才能認定為行為人拒不退還。