事實推定概念應該存在嗎？

一、推定的概念及分類

推定理論，一直是法學界一個極富爭議的領域。對於推定的概念及內涵也是學說繁多，混淆而雜亂，學者們莫衷一是。有學者將一些常見的對「推定」用語的表述和解讀加以分析，對於學界各種「推定」的界定歸納出六個層面的觀點：（1）特定事實之間的相互關係；（2）社會經驗的積累與歸納；（3）司法過程中遇有的心理狀態；（4）邏輯推論；（5）附條件的假定；（6）與證明責任分配相聯繫{1}。因此，可以看出「推定」的概念其內在屬性貫穿實體法、訴訟法、證據法基本原理層面，具有相當的複雜性。正如一些英美學者所說：「推定的術語似乎可能永遠和我們在一起；人們認為，不同的推定應具有不同的程序效果。我們僅希望：要創建地、合理地使用『推定』概念。」{2}

一般而論，推定是藉助於某一既存的事實，據以推出另一相關事實存在的一定假設。這種假設的設定適用不僅要遵循普通邏輯規則，且還應受特定的法律規則的約束{1}。也就是說，無論對概念的爭論有多麼大，學者們對推定涉及兩個類型的事實這一點是達成共識的，一個是已知事實，也稱為前提或基礎事實，另一個為未知事實，即需要推出的推定事實。這兩者之間必須具備一定的關聯性。而對這種關聯性的不同認識，則構成了對推定概念不同理解的基礎。

基於此，對於推定這一龐雜的概念依據不同的出發點進行歸類就成為進一步理清推定概念，對推定現象進行深入研究的必然要求。英國學者克勞斯（Cross）在學理上將推定分為四類：（1）結論性推定，它是指沒有任何證據能反駁推定事實，這是實體法的規則；（2）說服性推定，即指運用足夠的證據來說服憑蓋然性的衡量，據以認定推定事實的存在與否；（3）證據性事實，即根據某種證據是否遭駁回來使案件當事人使用法律證明負擔的有關規則；（4）臨時性推定，即從某種戰略角度來考慮採取反駁證據以促使法院認為某種推定事實的真實與否{3}。我國台灣地區學者將推定劃分為兩大類，法律推定和事實推定{4}。但這裡的事實推定，並未明確界定，與司法認知和推理混同。英國羅納德。沃克將推定分為三類：（1）不可反駁的法律推定；（2）可以反駁的法律推定；（3）可以反駁的事實推定{5}。我國學者部分地借鑒了這一學說，不可反駁的法律推定相當於我國的法律擬制概念，這就意味著我國將具有不可反駁特點的假定排除在了推定概念之外，只有可以反駁的才稱為推定，分為法律推定和事實推定。此外，還有因效力不同劃分為普通推定、強力推定及混合推定{6}；因涉及證明責任層面不同劃分為基本推定與技術推定{7}；因法律效力強弱不同劃分為確推定與假推定{8}等諸多推定分類。無論從理論上還是司法實踐中來看，我國大多數民事訴訟學者將推定分為法律推定和事實推定兩種{9}。

法律推定分為兩類，法律上的事實推定和法律上的權利推定。我們這裡只關注法律上的事實推定[1]，它是指法律規定以某一事實的存在為基礎，並直接根據該事實認定待證事實的存在與否。由於法律上的事實推定（以下簡稱法律推定），直接由法律規定了某事實的存在便可認定待證事實的存在，因此當事人對待證事實也無需加以證明。事實推定是指法官利用已知的事實為前提，以經驗法則推論待證事實的過程或行為。事實推定之所以可以免除當事人的證明，就是因為經驗法則反映了已知事實與推定事實之間的高度蓋然性聯繫{10}。

二、事實推定與相關概念的界定

（一）事實推定與法律推定

由上文可以知，區分法律推定和事實推定的關鍵點就在於前提事實與推定事實之間的聯繫問題。這兩個事實之間的關係，究竟是由法律明確規定的，還是由法官根據經驗法則進行判斷的。有學者指出，推定原本屬於法院適用經驗法則採納自由心證主義之所為。如果將該經驗法則法規化，適用此法規化的規定，就被稱之為法律上的推定{11}。換句話說，法律推定常常是事實推定的法規化。真正意義上的法律上的推定和事實上的推定其本質是一樣的，都是對事實的認定，都是允許經過反駁而推翻的。唯一的區別在於法律上的推定，是立法者將某個事實上的推定明確加以肯認，從而上升為立法的形式{12}。

畢玉謙教授歸納出兩者具有五個方面的相似點：（1）在基本結構上，均存在前提事實與推定事實兩個組成部分。（2）在產生前提事實的基礎上，作為前提事實的都是間接事實。（3）在證明方式上，均屬於依據某一前提事實而對另一事實進行推論或假定。（4）在法律意圖上，均旨在減輕有關當事人的證明難度。（5）在考慮相對一方當事人利益上，均允許提出反證。同時，畢玉謙教授也指出了法律推定與事實推定五個方面的不同：（1）主體與適用範圍不同，法律推定適用於凡是符合某一法律推定規範當中的要件事實與前提事實的所有案件，而事實推定則是法院在審理某一具體個案中所採用的認定案件事實的一種方式。（2）立論依據不同，立法者設置法律推定的立論依據主要取決於社會政策以及立法技術上的必要，而事實推定中，法院審理個案當中的立論依據取決於有關經驗法則或邏輯法則。（3）在實行具體的事實推定過程上有所不同。事實推定是一種邏輯上的推論或推理，而法律上的推定，依據法律必須如此演繹。（4）負擔證明責任的性質不同。法律推定是改變主張權利一方當事人對要件事實的證明責任為較易證明的前提事實的證明責任，因推定而受到不利益的一方，若進行反駁，那麼對於該前提事實，只需要提供反證即可，而對於被推定為真實的法律要件事實，如欲直接推翻，則應當負擔本證意義上的證明責任。事實推定因為並沒有轉移客觀證明責任，只是免除了因推定而受利益的一方當事人在提供證據上的證明責任，因此只要因推定而受到不利益的一方所提供的反證使受推定的事實處於一種真偽不明狀態，即可導致受推定的事實被推翻。（5）產生的法律效果不同，法律推定免除了因推定而受利益一方當事人的客觀證明責任，而事實推定則免除了該方當事人在主觀意義上的證明責任，即提供證據的舉證責任{1}。

筆者贊同畢玉謙教授關於兩種推定的相似點的歸納，也能理解兩者不同之中第（4）、（5）點的觀點。但是，從畢玉謙教授對兩種推定不同方面（1）、（2）、（3）點的歸納中，我們可以看出，事實推定與推論並未完全區分開。也就是說，在這裡，事實推定依然是作為在個案中適用的法官的自由心證的邏輯推理的結果，經驗法則的普適性、重要性並未得到體現。另外，相比事實推定，法律推定確實還可能具有另外的功能，即反映立法者懷有的一種特殊立法目的，通過立法擬制因客觀原因具有證明障礙的要件事實，從而貫徹某種公共政策，但是據此得出「立法者設置法律推定的立論依據主要取決於社會政策以及立法技術上的必要」，未免有以偏概全之嫌，畢竟法律推定也可以是對關注經驗法則運用的事實推定的一種法規固化。法律推定是立法者已經把穩定可靠的經驗法則上升為法律，更多地體現了立法者的審判意圖，是預先設定的而由審判者在具體職能活動中，必須嚴格遵照執行的適用規則{13}。

（二）事實推定與表見證明。

表見證明是德國法中獨創的一個制度，奉行成文法傳統的德國法院把各式各樣的經驗規則統統歸入表見證明。德國學者一般認為，表見證明不是獨立的證明手段，而僅僅是在證明評價過程中對經驗規則的應用。這種應用的前提是存在所謂的典型發生過程，也就是指由生活經驗驗證的類似的過程，由於這種過程具有典型性，它可以對某個過去事件的實際情況進行驗證（「類似性證明」）。如果法官採納了某個表見證明，當事人只需提出反證就可以推翻，而無需進行反面證明{14}。依據表見證明所推導的結果是法官對某個生活事實的認定。因此表見證明的作用在於幫助法官在認定某個生活事實時排除疑點並形成心證{14}。

仔細分析表見證明和事實推定的概念範疇，兩者具有極其一致的相似性，那麼表見證明和事實推定的區別在哪裡呢？畢玉謙教授認為，兩者之間的本質區別在於，表見證明是根據事物發展的常態現象對案件所涉及的待證事實進行的判斷與推論，與當事人在訴訟上的舉證行為無關；而事實推定則需要就該事實推定享有利益的一方當事人提供證據來證明一種基礎事實的存在，也就是說，作為採用事實推定主體的法官，是根據當事人履行主觀證明責任的效果，當法官認為根據當事人所提供的證據能夠對待證事實的真偽直接形成心證時，便可決定採用直接認定案件事實的裁判方式{1}。基於是否需要當事人的舉證行為這個區分，畢玉謙教授直接將表見證明定義為一種經驗推定{1}，認為我國最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第9條第3項「根據法律規定或已知事實和日常生活經驗規則，能推定出的另一事實」這一規定中，法律規定、已知事實、日常生活經驗規則可以拆分開來視為三個根據，據此推出我國目前具有法律效力的推定製度包括有法律推定、事實推定和經驗推定，其中經驗推定的一部分就屬於表見證明。

筆者認為，按照日常行文的習慣，若是三個賓語並列，那一般的表述方法應該是「根據法律規定、已知事實或日常生活經驗規則，能推定出的另一事實」。但在這裡同時運用「或」和「和」字只能做這樣的理解，即「法律規定」是一個賓語，而「已知事實和日常生活經驗規則」共同組成一個賓語，這符合我國對推定的兩分法，同時也才能解釋「已知事實」只有符合「日常生活經驗規則」才「能推定出另一事實」，這一事實推定的概念，符合法律條文應有之意。否則採用「三賓語」，那麼單純的法律規定可以推定出另一事實，但單純的已知事實能推定出另一事實嗎，單純的日常生活經驗規則能推定出另一事實嗎？沒有前提事實存在，又何來推定一說？

有德國學者將事實推定這個概念等同於類似表見證明的經驗規則或者作為它的同義詞使用；也有的德國學者持反對意見，認為事實推定所包含的經驗規則其級別低於表見證明，它尚不能構成表見證明；還有德國學者認為事實推定是表見證明的弱化，是獨立一派，如果從其功能看與表見證明非常相似的話；最後也有學者把事實推定視為普通的情勢，亦即證明，無需牽扯到證明強度{14}。漢斯·普維庭教授認為從將事實推定納入證明評價的範疇這一層面來說，這些觀點應當予以肯定。要正確理解事實推定和表見證明中涉及的經驗規則，就必須了解漢斯·普維庭教授對經驗規則的四大分類：生活規律（亦即自然、思維和檢驗法則）；經驗基本原則；簡單的檢驗規則；純粹的偏見{14}。這一分類依據的是經驗規則內部所包含的蓋然性大小。而能否構成表見證明則根據分類以及具體情況有所不同。生活規律足以構成表見證明；經驗基本原則具備高度蓋然性，能夠構成表見證明但不能排除例外；簡單的經驗規則以較低的蓋然性為標誌，只是法官證明評價的一部分（情勢證明），但是只要法律規定或者依據法律的內涵和目的只要求相對的優勢蓋然性證明，這時簡單經驗規則也可以稱為表見證明；純粹的偏見不具備蓋然性規則，這樣的規則沒有價值可言{14}。

根據這個分類，漢斯·普維庭教授認為證明評價有兩種分類，一種是被特彆強烈的生活經驗規則可以作為表見證明，而在通常情況下它就是一般之情勢。這兩種分類都清楚表明，「事實推定」作為一個法律現象是多餘的{14}。在這裡，他作出否定事實推定的價值這一判斷是建立在德國已有表見證明制度的基礎上，因此事實推定理論上在德國沒有了存在的空間。若是據此判定中國的事實推定概念也沒有存在必要的話未免有失偏頗。因為中國並沒有創設表見證明概念，若是不承認事實推定，法官運用經驗規則進行判案就成為一個空白領域。事實上，我國在民事領域是已經確立了事實推定存在的空間，只是對我國事實推定的理解，筆者認為應該與表見證明的概念等同起來看待。

（三）事實推定與推論。

事實推定概念是否確立，之所以還存在較大爭議，是因為有不少學者認為，事實推定實際上就是證明性推論。事實上的推定，僅僅是一種推論{15}。威格摩爾亦稱，一切推定嚴格地說均屬法律的推定，而不是事實的推定。如果離開法律領域談論事實領域，則最好使用推理、演繹或論據等措辭，而不是推定{16}。同時，也有學者基於對事實推定與推論不作區分的混亂現象，提出事實推定「不是根據法律的強制性的規定，而是根據案件的實際情況，由法官根據事實酌定權而作出的推定」{16}的觀點，並且認為「承認『事實推定』所產生的最突出問題是混淆了推定機制與證明機制的界限」、「我們最好不使用『事實推定』的概念」{16}。

將事實推定等同於推論，正如龍宗智教授指出，這的確導致了相關概念和機制的模糊。因為這一等同將非完全證明性的推定等同於完全證明性的推論，是不恰當的。推定、推論兩者間的顯著區別，張保生教授曾予以明確說明，推定是推論過程的中斷，強制性的舉證責任推定打斷了正常的邏輯推論鏈條。{17}由此看來，推定和推論之間具有完全不同的性質和作用。

雖然事實推定和推論都是案件事實認定的方法，但兩者運用來銜接已知事實和待證事實的方法並不相同。推論在這裡可以視為是一種運用間接證據進行的證明，從間接證據到案件主要事實的認定這一過程運用的是綜合分析的方法，其中固然可以運用作為推定基礎的經驗法則，除此之外，還存在諸如類推推理、辯證推理、反證法、排除法等其他多種方法{12}。而事實推定的基礎主要是經驗法則。經驗法則反映的是基礎事實與推定事實之間的聯繫，大陸法系國家和地區的判例和理論將其稱為經驗法則，英美法系國家的法律和理論更多地將其稱為蓋然性{4}。但是這種經驗聯繫並非都是推定的基礎，借鑒上文中曾提到的漢斯。普維庭教授在表見證明中論及的經驗法則的四分法，根據經驗法則所體現的蓋然性強度的不同，只有反映較強蓋然性的經驗聯繫才是推定的基礎。這樣的經驗規則具有客觀性，反映了事物之間普遍的、恆常的聯繫。正是作為推定基礎的經驗規則具有客觀性和高度蓋然性這一限定，決定了推定中涉及的經驗法則具有強制適用的特點。已有學者對從推論到推定法則這一程度漸變的過程進行了表述：在社會實踐中，人們從自己或他人的經驗中可以歸納出關於某種現象的結論，這就是推論。其中有一些推論其結果常常是同樣的，這便逐漸形成一種推定法則{18}。也有學者明確提出，事實推定與一般的推理活動的明顯區別是，事實推定對裁判者根據一個事實（基礎事實）推導出另一事實（推定事實）有強制適用性，一旦違法必然導致裁判的瑕疵。而推理對裁判者沒有強制適用的效力，屬於裁判者自由心證的範疇{4}。

這種強制適用性又從另外一個角度將事實推定與僅著眼於具體案件的事實認定活動的推論區別開來，因為事實推定具有指導事實裁判者在將來的不特定案件中根據高度蓋然性的經驗法則認定事實的意義，這一特點是限於個案的推論所不具備的。

那麼，事實推定概念與推論概念常常產生模糊和混淆，是否是因為事實推定並非推定呢？是不是據此就應該拋棄事實推定的概念，否認其存在的價值呢？

三、事實推定的功能

綜合上文論述可以看出，事實推定雖然在我國民事法律中已有相應表述，但是具體概念界定和運用機制並沒有在學界和實務界得到明晰。筆者認為，在我國民事法律中提到的事實推定，實際上相當於德國的表見證明，下文中對兩個概念的使用將不作區分。至於事實推定在法律推定和推論之間是否具有存在的空間，這需要從事實推定的功能中去尋找答案。

（一）從證明責任的角度分析。

如果我們不是將推定的效果限定為證明責任的轉移，而將作為法官形成心證工具的事實推定也視為推定的一種，那麼在職權主義和當事人主義訴訟模式下，事實推定都是存在的{19}。

龍宗智教授認為推定製度設立的意義是改變證明責任分配的一般規則{16}，而證明責任又必須依法分配，法官無權任意改變這種分配方式，因此得出改變證明責任的事實推定破壞國家法制體系的結論。但是，實際上，事實推定並未改變證明責任。按照通說證明責任是指客觀證明責任，客觀證明責任的本質是「通過法律擬制將實體法擴大適用於真偽不明的領域」{14}。證明責任的分配是一個（完整的）實體法規範的一個特別法律要件，由此證明責任分配的改變也就意味著實體法的改變{14}。顯然，客觀證明責任運用的前提是在訴訟結束時案件事實存在真偽不明的的情況。事實推定不改變證明責任主要體現在：一是運用事實推定是為了克服證明的困難，正是要避免案件事實出現真偽不明的情況，可以說事實推定是一種認定案件事實的手段，在無法用直接證據證明案件事實的情況下，能夠證明前提事實且符合經驗法則等事實推定要求則可以通過事實推定使法官形成臨時心證的確信，不存在真偽不明的可能，若這種推定被「爆破」（burstingbubble），則推定被推翻，案件繼續回到真偽不明的狀態，這時才可能運用證明責任進行風險分配。二是證明責任分配是實體法規範，一早就由法律予以明確規定，要改變證明責任的分配，必須上升到實體法層面才能進行。法律推定是由法律明確規定的，可以「免除主張權利一方當事人就法律要件事實所負擔風險意義上的證明責任」{1}，產生了轉換證明責任的效果。事實推定則沒有這個效果，它只是改變了當事人在主觀意義上的證明責任，即提出證據的責任，「準確地說，推定是僅用於為分配舉證責任而設立的手段」{20}。因此，事實推定並未改變證明責任這一法定風險分配方式，「與證明責任有關的推定應限於法律上的推定一項而已」{21}。

既然並不改變證明責任分配，那麼「法官造法」、破壞法制等關於事實推定的結論都不能成立，事實推定具有其存在的空間。儘管不改變證明責任分配，但是舉證責任根據經驗規則在當事人之間進行適當調整也是實現司法公正和提高訴訟效益、降低訴訟成本的需要。

事實推定功能之一：糾正由一方更容易證明而引起的不平衡狀態，有利於實現司法公正。正如有學者所說，客觀意義上的證明責任通常是在訴訟之前就由立法者在法律上所預先設定的，這種僵化的模式並不考慮當事人之間與有關證據的遠近距離以及獲取證據的難易程度，不利於實現程序上的公平與正義，因此，採用推定的方式對當事人在行為意義上的證明責任進行適度調整是司法公正的需要{1}。

事實推定功能之二：提高訴訟效益、降低訴訟成本。推定實際上是遵循以下邏輯進路，既然證成比較困難，那麼就採用假定為真而證偽的方法。由於證據的調查收集和審查核實都需要耗費大量資源，採用符合蓋然性的經驗規則進行事實推定，能夠降低訴訟成本，節省時間消耗。

（二）從證明標準的角度分析。

關於事實推定是否降低了個案中的證明標準的問題也在學界存在較大爭議。在證明標準客觀真實說已然式微的今天，至少在民事訴訟領域的事實推定並未降低證明標準這一說法應該能夠得到確認。我國理論上的民事訴訟證明標準應當是一種蓋然性的證明要求。所謂蓋然性，是指法官從證據資料看，待證事實具有存在與否的某種可能性{10}。在事實推定運用時，已知事實和待證事實之間雖然沒有可以進行證明的直接證據，但是事實推定的運用是根據具有高度蓋然性的經驗法則。「這種經驗事實通常具有相當高度的蓋然性，無論這種經驗事實是由日常事理、生活習慣還是由因果關係所構成，它們往往被人們所廣為接受和認同，成為世間的常態現象」{1}。這種常態現場中所具有的高度蓋然性，當其被運用於具體生活事實的認定時，並非會必然導致待證事實的證明標準降低。有鑒於此，有學者認為將表見證明與證明標準的降低作為一種必然的因果關係來看待是缺乏說服力的{1}。

事實推定功能之三：並不降低證明標準，只是在一定程度上減輕了證明負擔，避免進人證明僵局。通過轉換證明對象，證明較為容易的基礎事實，經由高度蓋然性的經驗法則的聯繫，就能達到證明待證事實的目的，從而擺脫證明的困境。

（三）從自由心證制度的角度分析。

證據制度經由了從神示證據制度、法定證據制度到自由心證制度的發展。自由心證的出現，主要是為克服法定證據主義裁判的認識機械性，充分調動裁判者的主體認識積極性。但隨著自由心證制度的進一步發展，為對裁判者可能會影響司法公正的因素進行一定的限制，各國不同程度地提出自由心證客觀化的思路。我國學者的概括，分為兩個方面：一是認為證據的證明力的評價、事實的認定，不能交給法官主觀裁量，法院解決糾紛必須依據客觀的案件事實的真實面貌，這被稱為「客觀蓋然性說」。二是「主觀確信說」，該學說承認在自由心證主義下，證據證明力的評價、事實的認定是需依靠事實裁判者主觀認識活動的。但在沒有證據規則約束的情況下，事實裁判者的司法認識可能受到個人因素的影響。為此，有必要對事實裁判這的自由心證活動進行限制。可以採取以擬制第三人的認識能力或者依據經驗法則、論理法則作為判斷的標準{4}。

「客觀蓋然性說」承認追求絕對真實不可能，同時也追求限制事實裁判者主觀隨意性，這種進步性均應予以肯定，但是這一學說在肯定事實裁判者具有事實認定主體地位的基礎上，對主體的認識活動進行了極其嚴格的限制。由法律對各種證據的證明值作出明確規定，法官的認識是對證明值進行計算。「在此概念下，以計量方法求其極限值乃成為當然之方法。因此證據之評價非就該事實是否為真之心證的形成，而系基於客觀蓋然率計算之結果，為該系爭事實存否之判斷基礎。」{11}因此，「客觀蓋然性說」在對自由心證主義的修正中在一定程度上又回到了法定證據的老路上去，使事實裁判者有成為法律「自動售賣機」的危險傾向。

「主觀確信說」中，以擬制第三人的認識能力作為判斷的標準存在如何選取擬制第三人的困難，同時也可能侵犯法官獨立、司法獨立。只有依據經驗法則、論理法則對自由心證進行限制，才與自由心證的現代化趨勢相符。「沒有人認為採用經驗規則違背法官自由評價原則。甚至說得準確一些，法官的證明評價離開對經驗規則的評價一般是不可能的」{14}。由此可以看出，事實推定與法官的自由心證評價原則是相符的。它既承認了事實裁判者主體的主觀認識活動，又基於經驗規則的強制適用性對這種主觀認識活動進行相應限制，一定程度上約束了法官的心證，防止了法官濫用自由裁量權。

事實推定功能之四：約束法官心證，在一定程度上防止法官濫用自由裁量權。要求法官該推定的時候要推定，不該推定時不能亂推定{12}。