王鋼：德國刑法詐騙罪的客觀構成要件（上）

作者：王鋼(清華大學教師，德國弗萊堡大學碩士、弗萊堡大學博士)，來源：《政治與法律》2014年第10期，轉自「悄悄法律人」公眾號

悄悄法律人微評：

王鋼被譽為對德國刑法最精通之人（沒有之一），此文全面客觀、原汁原味地展示了德國刑法理論以及司法實踐對詐騙罪的處理。德國通說及司法實踐對詐騙罪的處理與我國目前的通說及司法實踐處理基本一致。這篇文章非常有借鑒意義，與前面本公號推送的王鋼博士的《盜竊與詐騙的區分》對比閱讀，那真是「再也不用擔心詐騙與盜竊的區分了」。

王鋼博士的研究風格確實非常務實。此前黎宏教授寫過一篇《論盜竊財產性利益》，雖然理論程度較高，但是不切實際，比如認為吃霸王餐等均認為構成盜竊罪，確有標新立異，脫離司法實踐之嫌疑。

【內容提要】德國刑法詐騙罪的客觀構成要件體現為行為人就事實進行欺騙，導致被害人或受騙人陷入認識錯誤並基於這種認識錯誤進行了財產處分，而且這種財產處分造成了被害人的財產損失。欺騙行為只能針對事實成立，單純的價值判斷不能構成詐騙罪。行為人必須是明示或默示地虛構事實或者歪曲真相，或者是不作為地隱瞞事實，並由此引起或維持了被害人或受騙人的認識錯誤，財產處分意味著被害人或受騙人在知道尚有選擇餘地的情況下有意識地自願處分了財產，並由此直接造成了財產的減損。對於財產損失的認定則應當從法律—經濟財產說的立場出發，藉助客觀的經濟標準比較財產處分行為前後被害人整體財產的狀態。例外情況下也應當承認個人化的財產損失。

【關鍵詞】詐騙罪認識錯誤財產處分財產損失

在諸多財產犯罪中，詐騙罪客觀構成要件可謂是其最為核心的構成要件之一。近年來，我國刑法學界對於詐騙罪構成要件的研究也日益深入，許多學者開始借鑒德日刑法理論對我國詐騙罪的成立範圍進行較為詳細的界定。但是，我國學界目前對於德國刑法中的詐騙罪仍然缺乏全面的了解，尤其鮮有學者研究德國法院在司法實務中如何處理詐騙案件。為了推動我國學界的相應研究，本文梳理了德國各級法院有關詐騙罪的200餘則司法判例，並且結合德國學界的見解，試圖對德國刑法中詐騙罪的客觀構成要件進行較為全面的解析。

一、概述

《德國刑法》第263條規定了詐騙罪。從體系上來看，該罪所保護的法益是被害人的整體財產[Vgl．BGHSt 16，220（221）]，⑴同時也屬於被害人在行為人影響下進行自我損害的犯罪。《德國刑法》第263條規定：「出於使自己或第三人獲取非法財產利益的目的，通過虛構事實或者通過歪曲、隱瞞真相引起或維持認識錯誤從而損害他人財產的，處五年以下有期徒刑或罰金。本罪的未遂可罰。情節特別嚴重的，處六個月以上十年以下有期徒刑。行為人有下列情形之一的，一般構成情節特別嚴重：（一）職業性地或者作為為持續實施偽造證件或詐騙而結成的團伙的成員實施行為的；（二）造成巨大財產損失或者出於持續實施詐騙導致眾多人遭受財產損失之危險的目的實施行為的；（三）造成他人經濟上的危機的；（四）濫用自身職權或國家工作人員地位的；或者（五）自己或他人出於偽造保險事故的目的燒毀價值較大的物品或通過縱火使其全部或部分毀壞、或使船隻沉沒或擱淺，而後再虛構保險事故的。」縱觀德國刑法分則的規定，第263條詐騙罪可以說構成要件最複雜。由於涉及詐騙罪的案件較多，德國司法判例也在為數眾多的判決中對詐騙罪中的各個構成要件要素進行了極為精細的限定。就該罪的客觀方面而言，詐騙行為體現為行為人就事實進行欺騙，導致被害人（或受騙人）陷入認識錯誤並基於這種認識錯誤進行了財產處分，由於這種財產處分造成了被害人的財產損失。在主觀方面，行為人必須具有詐騙的故意，而且必須具有非法獲利目的。限於篇幅，本文無法對這些構成要件要素進行全面的解析。下文將結合德國司法判例對德國刑法詐騙罪的客觀構成要件要素進行詳細的闡釋。

二、就事實進行欺騙

構成詐騙罪要求行為人虛構事實或者歪曲、隱瞞真相，換言之，行為人必須是就事實進行欺騙。

（一）「事實」的概念

所謂「事實」是指可以驗證的、過去或現在的具體事件或狀態。純粹的價值判斷並不是事實，就價值判斷進行欺騙的，不能成立詐騙罪。同樣，單純的觀點表達也並非對事實的陳述，不構成詐騙[Vgl．BGHSt48，331（344）．]。然而，在個案中，事實與價值判斷或觀點表達之間的區分往往比較複雜（Vgl．BGH JR 1958，106．]。二者間的關鍵區別並不在於行為人表述的形式，而是在於，行為人相應的表達是否產生或者包含了一定的可以客觀化的事實核心。表達中包含可驗證的事實核心的，屬於對事實的表達，否則就只能構成價值判斷或者觀點表述。如謊稱被害人會用到相應的商品或者聲稱自己所賣的商品很美觀從而勸說被害人購買的，並不是對事實的欺騙。賣家聲稱自己的商品會很好賣，讓被害人進貨的，屬於價值判斷性的觀點陳述，不成立詐騙。但是，如果賣家謊稱自己的商品僅此一家，被害人要銷售的話絕對不會有其他競爭者，則屬於對事實的陳述，構成詐騙（Vgl．BGH wistra1992，255 f）。單純聲稱股票會升值的，尚屬於價值判斷，但是，謊稱上市公司財務狀況並基於此聲稱公司股票會升值的，構成就事實的欺騙（Vgl．BGH MDR1973，18．）。對投資者聲稱其投資極為安全、必定獲得回報，但並未虛構事實或隱瞞真相的，只成立對投資產品的價值評判，不成立詐騙[Vgl．BGHSt 48，331（345）.]。小就物品的交換價值進行欺騙的是否能構成詐騙罪，需要結合個案具體情形進行判斷。行為人只是表達了自己主觀價值判斷的，不成立詐騙。例如，行為人謊稱「這個東西我很喜歡，應該值1萬歐」或者「這個東西不好看，就值10歐元」的，即便其估價完全偏離了市場價格，也不成立詐騙。相反，如果行為人的表述中包含了可驗證的事實核心，則應當成立就事實的欺騙。例如，行為人謊稱文物的朝代，謊稱自己所賣的珠寶曾經在拍賣行賣出過高價，謊稱自己高價出售的藥物在藥店也同樣賣得很貴（Vgl．BGH NStZ2010，88．）等等，均足以成立詐騙罪。在商業廣告中常見的表述，例如「全國銷量第一」或「世界最好的洗衣機」等等，往往由於欠缺可以驗證的事實核心難以構成詐騙。同樣，商業廣告中對商品的功效進行誇張宣傳的，原則上也不成立詐騙。但是，如果行為人將事實上毫無療效的產品（例如減肥藥、增發劑等）宣稱為通過科學實驗證明具有百分百的功效，則超出了單純價值判斷或主觀見解表述的範圍，應當成立詐騙罪[Vgl．BGHSt 34，199（201）.]。此外，即便行為人表面上只是在進行價值判斷或者表述自己的主觀見解，但是，如果其同時（違反事實地）默示地表示了自己具有相應的專業能力或者相應的價值判斷是基於專業知識得出的結論，也足以構成詐騙。相反，根據司法判例，訴訟過程中關於法律狀況本身的欺騙不能成立詐騙（Vgl．OLGFrankfurt NJW 1996，2172．）。律師謊稱有司法判例支持自己的主張，或者宣稱自己的訴求有法律條文支持的，不能構成詐騙罪（Vgl．OLGKoblenz NJW 2001，1364．）。但是，如果律師虛構案件事實或者隱瞞案件真相對法官進行欺騙，並由此不當主張權利的，成立（三角）詐騙。

事實既可以是外在的，也可以是內在的。內在的事實包括例如內心的確信、認知以及主觀目的等。獲取有償服務的行為人，也是默示地表示自己有付款的能力以及內心具有付款的意願，可以被認定為就事實進行欺騙。因此，行為人沒有付款意圖卻在自助加油站（在工作人員知情的前提下）加油（Vgl．OLG K？In NJW 2002，1059．）、在旅店住宿或在餐館消費（Vgl．BGH GA 1972，209．）或者「購買」商品，沒有還款意圖卻向被害人借貸（Vgl．BGHSt 15，24．），或者對被害人謊稱會將其財物放置到特定地點或捐助給他人的，均構成詐騙。這裡的「事實」必須是過去或現在的事實。行為人向他人謊稱將來會發生的事件的，原則上不成立詐騙。因為未來的事件欠缺確定性以及與當前狀態的關聯性。但是，科學上的、自然規律意義上的將來的事實，本質上仍然屬於現在的事實。例如，謊稱某日某地會出現日食，從而向有興趣觀賞的被害人兜售墨鏡的，也成立詐騙。因為這種科學意義上的未來事件（日食）實際上以當前的事實（目前相應天體的位置）為基礎。基於這一原因，行為人以存在自然規律相欺騙，或聲稱基於科學知識的推斷在某時某地會出現某種自然現象時，依然屬於就現在的事實進行欺騙。

（二）通過作為的欺騙

「欺騙」意味著有意識地對他人主觀認知進行影響[Vgl．BGHSt 47，1（3）．]。因此，只有自然人能夠成為詐騙行為的對象，機器不能被騙。詐騙罪中的欺騙行為既可以是通過作為實現的，也可以是通過不作為實現的。

作為的欺騙一般表現為，行為人虛構並不存在的事實或者歪曲事實的真相。所謂虛構事實是指，行為人所表述的是內容與客觀情況不符的事件或狀態。歪曲事實是指，行為人出於造成他人錯誤認知的目的在表述原本為真實的事實時對之進行修改，通過添加或減少重要細節等方式改變真實事實在他人認知中的形象。對於作為的欺騙，又可以區分為默示的和明示的兩種類型。行為人積極地向被害人做出不符合事實的陳述的，屬於明示的欺騙。相反，行為人並未明示地表達，但卻通過自己的行為舉止隱含地虛構或歪曲了事實的，是默示的欺騙。例如，行為人更換商品的價格標籤，將價格較低的標籤貼在價格較高的商品上，然後在通過收銀台時將商品交給收銀員計算價格（Vgl．OLG HammNJW 1968，1894．），或者對二手車的里程錶進行調整，減少了其顯示的里程數，然後將車出售給他人的，均成立默示的詐騙。雖然在個案中有時候很難區分默示的與明示的欺騙，但是這點對於案件處理結果並無實質性影響。比較困難的問題毋寧是，何時可以認為行為人默示地就事實進行了欺騙。換言之，何時可以認為行為人的舉動中暗含著對事實的虛構與歪曲。根據司法判例和學界大多數的見解，這裡應當以社會一般觀念作為判斷標準，也即要看行為人的舉動從社會一般觀念看來是否隱含著對事實的表達[Vgl．OLG K6lnwistra 1991，115(116)．]。例如，在買賣關係中接受對方給付的行為人默示地表達了自己具有履行相應債務的意願（Vgl．BGH wistra1998，177．）；在餐館或旅館點餐的行為人默示地表達了自己有支付餐飲費用的能力與意願（Vgl．BayObLG JR1958，66．），但是，已經和旅館簽訂了住宿合同的行為人在居住一段時間之後發現自己已經無力支付剩下的住宿費，卻仍然在旅店繼續住宿的，並沒有默示地向旅店表示自己仍然有支付能力（Vgl．OLGHamburg NJW 1969，335．）；參與競標的企業提出報價就默示地表示，競價是自己計算得出，而非與其他投標者串通的結果（Vgl．BGHSt 47，83．）；向他人提出出售物品的要約的，默示地表示了自己享有對相應物品的處分權；將支票交給債權人以償還債務的，默示地表示該支票會為銀行或其他金融機構所承認，而且並非空頭支票[Vgl．BGHSt 24，386（389）]；用支票在銀行支取現金的，並沒有默示地向銀行職員表示自己相對出票人享有合法債權，但是默示地表示大體符合了出票人所設置的進行支付的條件和要求（Vgl，BGH StV2002，82．）；以特定價格向他人提出要約的，並沒有默示地表示相應的價格是市場價或者通常的價格（Vgl．BGH JZ 1989，759．），因此，出售商品的行為人只是單純報出高價要約的，尚不構成詐騙罪[Vgl．BGH NJW1990，2005；BGH NStZ2010，88(89)，]；相反，當所涉及的是有統一價格的商品或服務時（例如火車票或國家公職機關的手續費等），行為人索取高額報酬的，屬於默示地謊稱自己索要的價格符合規定，成立詐騙（Vgl，BGH NJW2009，2900．）：提出訂立體育博彩合同的要約的，默示地表示並沒有通過非法手段（例如賄賂裁判）操縱比賽結果（Vgl，BGHSt 51，165.）。

在特殊情況下，即便行為人表面上所表達的都是真實事實，其行為也同樣可能包含著默示的欺騙。例如，行為人將合同要約做成賬單的樣式寄給欠缺經驗的被害人，致使被害人誤以為收到了賬單而向行為人匯款的，雖然表面上看來並未虛構或歪曲事實，但是仍然默示地謊稱合同要約是賬單，故而構成詐騙罪（Vgl．BGHSt 47，1.）。問題是，如果行為人不是將這種要約寄給欠缺經驗的被害人，而是寄給專業的商業人士，是否也可以認定其進行了默示的欺騙。司法判例仍然對此加以肯定。其理由在於，雖然商業人士可以比較輕易地發現要約實際上並非賬單，但是並不能因為通過審慎的檢查可以發現隱藏的欺騙就否定應當對潛在的被害人加以保護[Vgl．BGHNStZ—RR 2004，110(111)．]。相反，一部分學者則認為，謹慎地辨別要約本來就是商業人士的職責所在，從而否定此時存在默示的欺騙行為。⑵類似地，行為人在網頁上刻意以特別的方式展示要約（例如將有關資費的說明置於非常隱蔽的位置），使得用戶很容易誤認為可以免費獲得服務，從而與行為人締結合約並因此負擔了債務的，如果可以認定用戶存在財產損失（例如用戶所負擔的債務遠高於行為人服務的價值），也構成詐騙罪（Vgl．OLGFrankfurt NJW 2011，398 ff.）。

單純利用他人錯誤，即沒有引起他人的認識錯誤也未對之加以強化的，不能被認定為（默示的）欺騙。因此，知道收銀員多找了錢（Vgl．BGH JZ 1989，550．），發現銀行職員在兌現支票時支付了超出支票金額的現金（Vgl．OLG KolnNJW 1980，2366．），或者在兌換外幣時發現銀行職員多給了錢卻不動聲色地接受的（Vgl．OLG Koln NJW 1987，2527．），均不成立詐騙罪。當銀行錯誤地匯款到行為人賬戶，行為人發現後再去銀行將錢匯出或取出的，較早的判例認為，行為人對銀行職員提出的匯錢或取錢的要求同時也默示地謊稱自己賬戶上擁有充足的餘額、對銀行享有相應的債權，因此認定行為人成立詐騙罪（Vgl．OLG CelleSW 1994，188；OLG KolnJR 1961，433．）。相反，如果是他人錯誤地匯款到行為人的賬戶，而行為人在銀行櫃檯將錢匯出或取出的，則不成立詐騙罪。因為此時行為人相對銀行確實享有債權，而且由於行為人並無說明義務，也不成立不作為的詐騙[Vgl．BGHSt 39，392（398e，），]。但是較新的判例否認應當區分對待這兩種情形。德國聯邦最高法院在2000年的判決中指出，即便是銀行錯誤地將錢匯到了行為人賬戶，行為人也享有對銀行的債權，其在要求匯款或取款時默示的陳述（自己對銀行享有相應債權）並非虛假，不能被認定為「欺騙」，故而不能成立詐騙罪（Vgl．BGHSt 46，196．）。

（三）通過不作為的詐騙

德國司法判例和學界的通說均認為，通過不作為的方式也同樣可以構成詐騙罪[Vgl．BGHSt 39，392（398）.]。當負有義務說明真相的行為人違反作為義務，從而導致被害人陷入認識錯誤造成其財產損失的，與作為的欺騙具有等價性，同樣應當受到處罰。當然，只有在不能認定行為人構成明示或默示的欺騙時，才需要考察其是否成立不作為的詐騙。在詐騙罪中，行為人說明真相的作為義務來源與其他不真正不作為犯的場合併無不同。尤其是在行為人享受社會福利待遇時（例如領取失業保險、育兒補助、教育補助等），幾乎總是有相應的法律規定，行為人必須如實陳述並且在客觀事實關係發生變化時及時通知相關的政府部門。行為人違反這些法律所規定的作為義務（繼續）領取社會福利的，均成立不作為的詐騙（Vgl．OLGMünchen NStZ 2009，156．）。

有所爭議的問題是，在合同關係中，行為人是否僅僅基於民法中的誠信原則（德國民法第242條）就負有說明真相的作為義務。早期的司法判例對此加以肯定，認為當行為人與被害人存在合同關係時，行為人就有義務向被害人指出可能使後者遭受嚴重財產損失的事實（Vgl．BGHSt 6，198．）。但是，學界普遍認為，誠信原則的範圍過於寬泛與模糊，一概以此為標準會造成行為人不當地負擔過多的義務，而且有違反罪刑法定原則的嫌疑。因此，司法判例隨後也對這一立場進行了修正，認定只有在存在明確的合同約定，或者當行為人與被害人之間存在特殊的信賴關係或持續的生意往來時，才能肯定行為人基於合同關係負有說明真相的義務[Vgl．BGHN JW2000，3013（3014）．）。單純的合同關係本身並不能導致行為人負有說明義務[Vgl．BGHSt 39，392（399）．]。換言之，行為人並不僅僅由於與被害人之間存在合同關係就負有義務維護被害人的財產。因此，在前述的案例中，行為人將銀行或者他人錯誤地匯給自己的錢取出或者再匯出的，並不構成不作為的詐騙。因為只是在銀行開立賬戶的行為人與銀行之間雖然具有有效的合同關係，但卻並不存在特殊的信賴關係[Vgl．BGHSt 46，196（203）．]。基於同樣的理由，收銀員多找了錢，或者銀行職員多給了現金的場合，顧客均沒有義務指出錯誤。類似地，行為人雖然與僱主之間存在長期的工作合同，但也並不因此由於特殊的信賴關係有義務在僱主錯誤地多發了工資時向其說明（Vgl．OLG CelleNStZ—RR 2010，207．）。相反，在行為人為被害人提供意見或建議的合同關係中，行為人原則上有義務說明真相、避免被害人的財產損失。因此，置業顧問、理財顧問、稅務顧問以及律師等，均基於合同關係負有對被害人說明真相的義務。二手車賣家不向買家說明車輛曾經遭遇過重大交通事故的，也成立不作為的詐騙（Vgl．BayObLGNJW 1994，1078．）。與供貨商具有長期商業合作關係的企業主，在自己企業陷入財政困難時，也有義務告知對方自己可能無法再支付貨款（Vgl．BGH StV1988，386．）。

三、認識錯誤

成立詐騙罪要求行為人通過欺騙引起或者維持了被害人的認識錯誤。認識錯誤意味著被害人的主觀認識偏離了客觀真實，因此，只有人才能陷入認識錯誤。當被害人沒有注意到行為人或者根本不在現場，行為人卻出於欺騙的意圖實施行為的，只能成立詐騙未遂。因此，沒有付款意願的行為人在自助加油站加油，但是加油站管理人員卻根本沒有發現加油行為的，聯邦最高法院認定行為人應當由於詐騙未遂受到處罰（Vgl．BGH NStZ2009，694；BGH NJW2012，1092．）。

認識錯誤並不意味著被害人必須是積極地形成了不同於客觀事實的印象。被害人潛意識裡理所當然地覺得一切正常的，就已經足以被認定為詐騙罪中的認識錯誤。例如，餐廳和旅館的服務員雖然一般不會積極地去懷疑來就餐或住宿的客人是否有付款的意願和能力，但是潛意識裡卻仍然相信了對方能夠支付相應的費用並且有支付的意願；接受行為人足彩投注的莊家也在潛意識中相信足球比賽並沒有被行為人所操縱[Vgl.BGHSt 51，165（173 f）．]。尤其是有義務進行控制或檢查的被害人，當行為人的作為或不作為導致其沒有覺察到關鍵的事實時，也陷入了認識錯誤。例如，火車上的檢票員在車廂內路過並問道：「還有乘客沒有買票的嗎？」行為人雖未買票但不予回應，致使檢票員潛意識裡認為所有乘客都買了票的，同樣引起了檢票員的認識錯誤，成立詐騙罪。相反，如果對方根本沒有進行控制或檢查的義務，則往往難以認為其陷入了認識錯誤。例如，行為人持銀行信用卡在商家超額透支消費，由於商家事後肯定能夠從發卡行獲取與消費額相應的資金，行為人是否超額透支對商家而言無關緊要，因而商家沒有義務也沒有意願去審查行為人的消費金額是否仍然處於信用卡額度範圍之內，也就難以認為其就此陷入了認識錯誤[Vgl．BGHSt 33，244（249 f.）．]。有疑問的是，在一些場合中，行為人所欲欺騙的對象究竟是否有意願和義務進行控制或檢查。例如，行為人持不當獲取的存摺在銀行櫃檯取錢的，銀行職員是否陷入了認識錯誤？部分學者認為，由於德國民法第808條的規定，此時銀行在支付之後，存摺的所有人對銀行的債權就不復存在，因而銀行職員不會審查行為人是否有取款許可權，沒有陷入錯誤認識。⑶另一部分學者則主張，當銀行職員明知行為人無權取款或者出於重大過失沒有認識到行為人無權取款時，民事法律規範並不免除銀行對存摺所有人的債務，因此，銀行職員仍然是在潛意識中相信行為人具有取款許可權，陷入了認識錯誤。⑷

被害人對於行為人所表達的「事實」將信將疑時，並不能否定認識錯誤的存在（Vgl．BGH NStZ 2003，313．）。原則上，只要被害人認為行為人表達的「事實」可能為真、並因此處分了財產，就應當認定行為人引起了被害人的認識錯誤。在被害人認為相應表達為真的可能性大於其為假的可能性時，尤其如此（Vgl．BGH NJW2003，1198 f.）。根據司法判例的立場，即便被害人出於輕信誤以為行為人的表述屬實，或者沒能看穿普通人輕易就能發現的騙局而相信了行為人，也不能因此否認被害人陷入了認識錯誤[Vgl．BGHSt 34，199（201 f.）．]。因為刑法恰恰應當對這些欠缺生活經驗、容易輕信他人或者甚至是智力低於常人的被害人加以保護。⑸

四、財產處分

（一）概述

雖然德國刑法第263條並未明文規定成立詐騙罪要求被害人做出了財產處分，但是，司法判例和學界通行的見解均認為，財產處分是詐騙罪必不可少的客觀構成要件要素。所謂財產處分是指任何直接導致經濟意義上的財產減少的法律或事實上的作為、容忍和不作為[Vgl．BGHSt 14，170（171）．]。其與民法意義上的財產處分有所交叉，但是並不重合，二者之間也不存在包含與被包含的關係。被害人在民法意義上放棄權利或者承擔義務的，如果相應的權利或義務具有經濟價值，當然屬於財產處分。但被害人進行的財產處分不一定是民法上有效的民事法律行為。未成年人或者兒童事實性地處分財產的，例如兒童將自己貴重的配飾交給行為人的，也構成詐騙罪意義上的財產處分。同樣，國家行為也可能被認定為財產處分。例如，在訴訟程序中受到行為人欺騙的法官判決被害人向行為人交付財物的，也處分了被害人的財產。

從財產犯罪的體系上來看，財產處分這一構成要件要素是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵所在。尤其是在行為人通過一定的騙術取得了被害人的有體財物的場合，其究竟是成立盜竊還是詐騙，完全取決於其是否通過被害人或者其他被騙人的財產處分取得了財物。如果行為人是通過財產處分取得財物的，成立詐騙罪，如果其是違背被害人意志通過自己的行為取得財物的，則成立盜竊罪。

（二）與財產損失的關聯

財產處分作為構成要件要素使得被害人的認識錯誤與財產損失相聯結，從而彰顯了詐騙罪屬於被害人「自我損害」型犯罪的性質。因此，這裡的財產處分必須是基於認識錯誤做出的，也即財產處分與認識錯誤之間必須存在條件因果關聯。當然，這種因果關聯並不意味著認識錯誤是被害人進行財產處分的唯一原因[Vgl．BGH wistra1999，419（420）．]，只要相應認識錯誤是被害人處分財產的原因之一即可。相反，如果被害人並不是因為陷入了認識錯誤，而是因為其他的原因處分了財產，則行為人不能成立詐騙既遂（Vgl．BGH StV2002，132 f.）。例如，被害人雖然誤以為行為人是乞丐，但卻不是出於同情，只是為了快點打發糾纏不休的行為人離開而給予其財物的，行為人只能成立詐騙未遂。這裡需要注意的是，只要認識錯誤和財產處分存在著事實性的關聯，也即根據個案中的具體事·實被害人確實是由於認識錯誤處分了財產，就應當認定財產處分是錯誤認識所造成的結果。在被害人即便沒有陷於認識錯誤也會基於其他考慮將財物處分給行為人的場合，只要在當前現實的案件中被害人是出於認識錯誤處分了財物，也同樣應當肯定其財產處分是由於認識錯誤所導致的。

（三）「自願性」

作為「自我損害型」犯罪，詐騙罪中的財產處分必須是被害人自己選擇的結果，也即被害人必須是「自願」地處分了自己的財產[Vgl．BGHSt 18，221（223）．]。這裡的自願性當然不同於客觀歸責中被害人自我答責時的自願性。在自我答責中，被害人必須是在沒有重大意思瑕疵的前提下放棄了自身法益，而詐騙罪中，被害人總是在錯誤認識的影響下處分財產，因而不可能是在自我答責的意義上完全出於自主意志放棄了利益。因此，詐騙罪財產處分意義上的自願性只是指，被害人在知道有選擇餘地的情況下處分了財產。相反，如果行為人違背被害人的意志取走了財物，只能成立盜竊而非詐騙。同樣，如果行為人所造成的認識錯誤使得被害人誤以為自己除了交付財物之外別無選擇，也只能認為被害人是屈從了行為人的意志，而非自願地做出了財產處分。尤其是在行為人假扮國家工作人員或者謊稱是合法的警察行為「罰沒」被害人的財產，從而使得被害人容忍行為人取走財物時，不成立詐騙罪。因為在這些場合，被害人誤以為自己所遭受的是國家強制措施，對之進行反抗毫無意義，其允許行為人取走財物只是因為覺得自己別無選擇，而非自願的決定。這裡應當否認被害人進行了財產處分，行為人構成盜竊罪（Vgl．BGH NJW1952，796．）。即便被害人是出於這種錯誤認識自己將財物交付給行為人，也同樣如此[Vgl．BGH NJW 1953，73(74)．]。當然，並不是任何意志形成過程中的強制都足以排除詐騙罪的成立。當行為人所引起的錯誤認識雖然會對被害人造成一定程度的心理強制，但尚不足以使其喪失選擇餘地時，仍然有成立詐騙罪的可能。例如，行為人（被害人的情婦）向被害人謊稱，知情人士找到自己索要巨額封口費，否則就會將被害人的醜聞公之於眾，從而導致被害人給行為人一筆巨款，讓其轉交給所謂的知情人士做封口費，但實際上卻是行為人自己從中獲利的，聯邦最高法院仍然認定行為人成立詐騙罪（Vgl．BGHSt 7，197．）。因為此時的財產處分仍然是被害人經過利害權衡之後自己決定的結果。

（四）處分意思

有爭議的問題是，財產處分是否以處分意思為前提，也即是否只有當被害人認識到自己處分了財產才能認定其進行了財產處分。德國司法判例和學界的通說均認為此時應當區分不同的情形。在所詐騙的是有體的財物時，財產處分以被害人具有處分意思為前提。如此才能將詐騙與盜竊行為區分開來。相反，在所詐騙的是無體的財產性利益（例如債權等）時，處分意識不是認定財產處分的前提條件[Vgl．BGHSt 14，170（172）．]。因為盜竊罪只能針對有體物成立，此時沒有通過處分意思區分詐騙與盜竊行為的必要。相反，如果要求在詐騙無體的財產性利益時被害人也同樣具有處分意思，則可能導致刑罰漏洞。例如，行為人將免除自己債務的聲明謊稱為其他文件讓債權人簽字的，如果認為此時債權人欠缺處分意識、不存在財產處分，便不能認定行為人成立詐騙罪。同時，由於行為人的行為也不能構成其他犯罪，就只能認定其無罪，這顯然是難以接受的結果。因此，應當認定此時債權人在行為人所造成的錯誤認識下無意識地處分了債權，行為人成立詐騙罪。同樣，商店的收銀員在給顧客找零時故意少找錢，顧客對此一無所知從而沒有要求收銀員補齊餘額的，也是無意識地處分了自己相對於收銀員的債權，收銀員亦應當構成詐騙罪（Vgl．RGSt 52，163．）。

只有當被害人認識到了相應有體物的存在時，才能認定被害人對之具有處分意思。行為人通過某種方式遮蓋、隱藏了有體物，導致被害人根本沒有認識其存在的，不能認定被害人進行了財產處分。例如，行為人在超市購物時，用購物海報遮掩住所欲取得的CD並將其藏匿在購物車底部，在通過收銀台時只將其他商品交給收銀員結算的，如果不存在其他情形（例如對收銀員謊稱購物車內沒有其他商品），就不能成立詐騙罪。因為此時收銀員沒有認識到CD的存在，不能認定其將CD處分給了行為人[Vgl．BGHSt 41，198（202 f.）．]。當行為人在B商品的包裝內額外塞入A商品，或者將包裝內的B商品全部替換為A商品，在通過收銀台時收銀員只按照B商品的價格收取了費用時，是否應當認定行為人就A商品成立詐騙罪，存在著一定的爭議。較為多數的學者堅持認為，收銀員對於自己沒有發覺的商品不可能具有處分意思，故而行為人只成立盜竊罪。⑹個別較早的司法判例（Vgl．OLGDüsseldorf NJW 1988，922 f.）和部分學者⑺則主張，行為人在B商品的包裝內額外塞入A商品的，應當認定收銀員整體性地處分了B商品的包裝及其內部的全部物品（包括A商品），故行為人成立詐騙罪。另一部分學者也基於類似的理由認為，行為人替換包裝內商品的，應當成立詐騙罪。⑻

當被騙者沒有意識到自己佔有了相應財物時，也無法認定其進行了財產處分。例如，他人將錢包遺忘在收銀台，後面的顧客發現了錢包，於是問正在收銀台結賬的行為人錢包是不是他的，行為人予以肯定回答，然後取走錢包，而收銀員未加阻攔時，司法判例認定行為人成立盜竊罪而非詐騙罪。雖然遺忘在收銀台的錢包按照社會一般觀念由收銀員（共同）佔有，但是此時收銀員也誤以為錢包是行為人的，屬於行為人單獨佔有的財物，從而不可能具有將錢包處分給行為人的意思[Vgl．OLG HammNJW 1969，620（621）．]。

（五）直接導致財產減少

財產處分必須直接導致了財產的減損。財產減損是指任何財產價值上的損失，其不僅是財產處分的結果，而且是認定財產處分必不可少的要素。由於對物的佔有本身往往也是一種財產性利益，因此，將對物的佔有轉移給他人的，就已經屬於財產處分[Vgl．BGHSt 18，221（223）．]。雖然許多學者並不刻意區分財產處分中的財產減損與詐騙罪客觀構成要件要素意義上的財產損失，但是嚴格說來二者之間仍然有所區別。財產處分中的財產減損並不考慮處分行為所獲得的對價補償，因此，使財產價值沒有變化，或者甚至使財產價值有所增長的財產處分是不存在的。但是，詐騙罪客觀構成要件要素意義上的財產損失則是對財產總量上的總體評價，處分行為所獲得的對價也應當考慮在內。例如，行為人欺騙被害人說，被害人戒指上鑲嵌的不是鑽石，但是自己願意以鑽戒的價格收購，被害人信以為真將戒指賣給行為人的，當被害人將戒指交付給行為人時，就已經存在著財產處分，因為這種交付導致被害人現有財產價值的減損。但是，由於行為人給予了被害人具有相同經濟價值的對價，所以整體上看來，被害人的財產總量並沒有受到損失。對於如何認定詐騙罪意義上的財產損失，下文仍將詳述。

這裡需要注意的是，財產處分必須是「直接」造成財產減損，也即被害人基於錯誤認識的作為、容忍或不作為應當無須行為人採取進一步的舉動就足以造成財產減損。相反，如果被害人的行為只是使得行為人取得了造成被害人財產減損的機會或可能性，則不能認定被害人處分了財物。例如，行為人欺騙被害人，使被害人讓自己進入家中，然後伺機竊取了屋內財物的，成立盜竊罪。因為被害人受騙讓行為人進屋只是造成了方便行為人實施盜竊的機會，並沒有處分財產。即便是行為人通過欺騙造成了被害人對財物佔有的弛緩，而後再自己取走財物的，也應當成立盜竊罪而非詐騙罪。例如，行為人謊稱想買珠寶，讓店主將珠寶交給自己看一下，然後拿著珠寶逃跑的，成立盜竊罪。因為店主出於方便察看的意圖將珠寶交給行為人的，並沒有直接轉移對珠寶的佔有，這裡不存在財產處分（Vgl．BGH GA 1966，244．）。從社會一般觀念來看，此時仍然是被害人佔有著財物（儘管是弛緩的佔有），行為人毋寧是通過事後的行為破除了被害人的佔有，擅自取走了財物，構成盜竊罪。

當行為人在被害人找錢時進行欺騙的，是成立詐騙罪還是盜竊罪，需要分情況仔細考察。如果行為人謊稱要購買商品或者兌換零錢，將大面額紙幣放在店員櫃檯前，待店員將找回或換回的零錢放在櫃檯時，行為人偷偷將大面額紙幣與零錢一併從櫃檯前取回的，就所找回或換回的零錢成立詐騙罪。但是行為人對大面額紙幣不成立盜竊罪，因為當其將大面額紙幣置於櫃檯前時，還不能認定紙幣的所有權已經轉移給了店員，或者至少不能認為此時店員已經（共同）佔有了紙幣（Vgl．OLG CelteNJW 1959，1981．）。相反，如果店員已經收取了行為人擺在櫃檯前的大面額紙幣，將找回或換回的零錢置於櫃檯前，而後又由於某種原因將大面額紙幣重新擺放在櫃檯前（例如行為人謊稱要看一眼是不是給了對的紙幣或者謊稱要使用其他面額的紙幣等），行為人乘其不備將大額紙幣和找回或換回的零錢一併從櫃檯取走的，對大面額紙幣成立盜竊罪。因為此時紙幣已經處於店員的佔有之下，行為人不再具有對紙幣的所有權，其是違背店員意志破除了其對紙幣的佔有並建立了新的佔有（Vgl．Bay ObLGNJW 1992，2041．）。但是，此時行為人對於店員所找回或換回的零錢不再成立犯罪。由於店員已經將零錢交付給行為人，所以行為人對之不能成立盜竊罪。同時，這裡也不存在詐騙行為。因為行為人取走零錢只是默示地表達已經將大額紙幣交付給了店員，而事實上其也確實將大額紙幣的所有權轉移給了店員。儘管行為人內心並不願意轉移紙幣的所有權，但其純粹內心的意思保留不影響對所有權轉移的認定。此外，店員的損失也完全是由於行為人竊取了大額紙幣造成的，並不是任何欺騙行為的結果。

（六）三角詐騙

……財產處分人不必是被害人，在三角詐騙關係中，行為人通過欺騙行為使得被騙人處分了被害人的財產的，行為人仍然可能成立詐騙罪。例如，行為人欺騙停車場看管車輛備用鑰匙的管理員說車主將私家車借給自己兜風，從而騙取鑰匙將車開走的，雖然直接處分被害人財產的管理員本身並沒有損失，但是聯邦最高法院仍然認定行為人構成詐騙罪（Vgl．BGHSt 18，221．）。

問題是，在這種三角關係中，尤其是在行為人取走被害人的有體財物的場合，應當如何區分詐騙罪與盜竊罪。由於行為人此時總是違背被害人的意志取得了對其財物的佔有，從行為外觀看來也有成立盜竊罪間接正犯的可能。與在雙邊關係中區分盜竊與詐騙的標準一樣，在這種三角關係中，行為人究竟是成立詐騙還是盜竊的間接正犯，關鍵的因素在於，被騙者的行為是否能夠被認定為是對被害人財產的處分。如果能給出肯定回答，則行為人成立詐騙罪，否則就成立盜竊罪的間接正犯。至於以何種標準認定被騙者的行為構成財產處分，又存在著不同的見解。部分學者主張授權說或許可權說，認為只有當被騙人在民事法律上具有處分被害人財產的正當權利時，也即當被騙人由於被害人的委託或者根據法律規定取得了支配被害人財產的權利時，才能認定其行為構成財產處分。⑼但是該說使得詐騙罪意義上的財產處分過於狹窄並且過分取決於民事法律規定，而且，由於日常生活中往往並不明確被害人究竟在何種程度上允許被騙人處理自己的財產，該說也會導致在個案中無法得出確定的結論。因此，當前司法判例[Vgl．BGHSt 18，221（223）．]和學界多數的見解⑽都主張陣營說。根據該說，只要被騙人事前就可以被歸屬於被害人的陣營、與被害人具有鄰近關係，並且在法律上或者事實上具有處置被害人財產的可能性，其行為就能夠被認定為財產處分。這裡的鄰近關係當然可以是基於民事法律關係產生的，但並不必然局限於民事法律關係。基於其他事實性的關係也可以認定被騙者處於被害人的陣營。例如，被騙者對相應的財物具有（下位的）共同佔有、輔助佔有或者其他照護關係的，也和被害人具有鄰近關係。但是，單純的處置被害人財產的可能性尚不足以奠定鄰近關係。例如，行為人在修理廠謊稱自己受權利人之託來取走權利人送修的電視機，讓湊巧當天受雇在修理廠打理花園的園丁將電視機交給自己的，成立盜竊罪。因為園丁雖然事實上具有將修理廠內的物品交付給他人的可能性，但卻不對修理廠內的物品負有任何照管功能。相反，如果是行為人欺騙修理廠的門衛將電視機交給自己，或者欺騙別墅內的女僕將主人的財物交給自己，或者欺騙秘書將老闆房間的財物交給自己的，均成立詐騙罪。在個案中，被騙人和被害人之間是否具有鄰近關係、處於同一陣營，往往需要結合案件及其他附隨事實進行謹慎判斷。例如，行為人通過欺騙讓與被害人合租的室友將被害人的財物交給自己的，就需要仔細判斷被害人與其室友之間的關係。如果二者之間關係比較密切，平時來往較多，互相借用物品比較平常，則應當認定二者處於同一陣營，行為人成立詐騙罪：相反，如果二者雖然合租，但平時生活領域相互獨立、涇渭分明，則難以認定處於鄰近關係之中，行為人應當成立盜竊罪。

除了上述涉及有體財物的情形之外，三角詐騙也可能存在於給被害人的權利或其他無體的財產性利益造成損失的場合。但是在這種場合中，由於不存在與盜竊罪的間接正犯相區分的問題（盜竊罪只能針對有體物成立），司法判例和大多數學者對於被騙人與被害人之間鄰近關係的要求都比較寬鬆。一般而言，當被騙人依據法律規定享有使被害人權利歸於消滅的可能性時，二者之間就已經存在著鄰近關係、屬於同一陣營。因此，只要被騙人是善意地處分了被害人的權利或財產性利益，原則上就可以肯定三角詐騙的成立[Vgl．OLG CelleNJW 1994，142（143）．）。例如，甲將自己珍貴的書籍借給乙閱讀，乙事後起意將其謊稱為自己的書籍出售給不知情的丙。此時丙雖然受到欺騙，但對書籍成立善意取得，沒有財產損失。早先的司法判例認為，丙雖然取得了對書籍的所有權，但是這種僅僅通過善意取得的所有權有「道德瑕疵」（Vgl．RGSt 73，61．），或者有使丙陷入民事訴訟的風險（Vgl．BGHSt 15，83．），並藉此認定丙遭受了財產損失。但是這種見解今天已經過時。因為丙根據民法規定完全取得了所有權，而且在訴訟中敗訴的幾率微乎其微（必須由甲證明丙並非善意取得），故而難以認定丙遭受了財產損失。這裡受到損失的被害人毋寧是甲，儘管其並沒有受騙，但是卻由於丙的善意取得喪失了對書籍的所有權。因此，這裡同樣存在三角詐騙：被騙人丙處分了被害人甲的所有權（即通過善意取得使甲的所有權歸於消滅），造成了甲的財產損失。與此相應，行為人乙應當成立詐騙罪。類似地，根據司法判例，職員對購買商品的顧客謊稱自己有權收款，從而收取貨款，導致僱主無法再對顧客收取貨款的，成立詐騙罪（Vgl．BGH wistra1992，299．）。訴訟詐騙也屬於三角詐騙。嚴格說來，在訴訟詐騙中，陣營說的適用並非沒有疑問。因為法官總是應當保持中立的立場，而非與訴訟中的某一方具有鄰近關係或者處於同一陣營。但是，法官畢竟還是對訴訟雙方的財產事實上承擔著一定的照護功能，而且也有權依法對雙方的財產進行處分。因此，德國通說仍然肯定訴訟詐騙構成詐騙罪。與此相應，行為人通過作偽證等其他方式欺騙法官做出處分他人財產的判決的，原則上也成立詐騙罪。⑾