重磅：張明楷論盜竊財產性利益（完整版）（上）

悄悄法律人按：近日，2016刑事法制高峰論壇「數據、個人權益與網路犯罪」大會上，張明楷和陳興良教授均做了發言。因為論壇發言時間有限，張明楷教授講了《虛擬財產屬於刑法上的財物》的發言。但是本文更為全面系統。

本次推送四篇：1.張明楷論盜竊財產性利益（完整版）（上）

2.張明楷論盜竊財產性利益（完整版）（中）

3.張明楷論盜竊財產性利益（完整版）（下）

4.《虛擬財產屬於刑法上的財物》的發言

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張明楷

清華大學法學院

來源：《中外法學》2016年第6期、微信公號中外法學

【摘要】

德國、日本等國刑法明確區分了財物與財產性利益，我國刑法未作此區分，故不能按照德國、日本的刑法規定確定我國刑法中的財物的外延；在我國刑法中，財物應當包括財產性利益；盜竊罪的對象既可以是財物，也可以是財產性利益。但是，「盜竊」以行為人將他人佔有或享有的財產性利益轉移為自己或者第三者佔有或者享有為前提。盜用他人交通工具或者盜竊欠條的，成立對交通工具或者欠條的盜竊，而不是對財產性利益的盜竊。由於非法佔有目的的對象包括對財物本身的佔有以及對財物所蘊含的經濟價值的佔有，所以，對於盜用他人交通工具或者盜竊欠條的行為，可以按行為人所取得的經濟價值計算盜竊數額。對於侵害他人不動產的案件，需要區分行為對象是不動產本身還是不動產的產權，進而確定侵害行為的性質。

一、問題的提出 在德國、日本等大陸法系國家刑法中，盜竊罪的對象只能是財物，而不可能是財產性利益。但是，搶劫、詐騙、敲詐勒索罪的對象，則既可以是財物，也可以是財產性利益。 例如，德國《刑法》第242條規定的盜竊罪的對象限於「動產」（或「可移動的物品」），不包括財產性利益。德國刑法將搶劫財物與財產性利益的犯罪分別規定在不同條文中。亦即，德國《刑法》第249條規定的是搶劫狹義財物的行為，第255條規定的則是搶劫財產性利益的行為。但是，德國《刑法》第263條規定的詐騙罪對象則是「財產」，其中的「財產」便包含了動產、不動產等財物以及財產性利益；德國《刑法》第253條關於敲詐勒索罪的規定，也沒有區分財物與財產性利益。 又如，義大利《刑法》第624條與第628條規定的盜竊罪與搶劫罪的對象僅限於「他人的動產」，但第629條規定的敲詐勒索罪對象與第640條規定的詐騙罪對象則為「不正當利益」，後者顯然包括財物與財產性利益。 再如，日本刑法將財物與財產性利益分別規定在同一條的不同款項中。日本《刑法》第236條第1項規定：「以暴行或者脅迫方法強取他人的財物的，是強盜罪，處五年以上有期懲役。」同條第2項規定：「以前項方法，取得財產上的不法利益或者使他人取得的，與前項同。」又如，日本《刑法》第249條第1項規定：「恐嚇他人使之交付財物的，處十年以下懲役。」同條第2項規定以前項方法，取得財產上的不法利益或者使他人取得的，與前項同。日本《刑法》第246條對詐騙罪也採取這種規定方式。但是，日本《刑法》第235條關於盜竊罪的規定僅有一項，即僅規定了盜竊財物，而沒有規定盜竊財產性利益。韓國刑法的規定，大體與日本刑法的規定相同。 從上述規定可以看出，在大陸法系國家刑法中，財物與財產性利益（或財產上的利益、不正當利益）是兩個不同的概念。如果刑法明文規定某種財產犯罪的對象為財物或動產，侵犯財產性利益的行為就不構成犯罪。根據上述所列規定，在德國、義大利、日本等國，盜竊財產性利益的行為不成立盜竊罪；但搶劫（義大利除外）、詐騙、敲詐勒索罪的行為對象包含財物與財產性利益，因而比盜竊罪的行為對象要寬。 我國刑法沒有區分財物與財產性利益。在現實生活中，行為人非法獲得他人財產性利益，卻不構成搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的案件大量存在。對這些案件能否以盜竊罪論處，仍然存在重大爭議。大體而言，在此問題上存在三種不同觀點：第一種觀點認為，我國刑法中的財物一概不包括財產性利益，換言之，侵犯財產罪的對象只能是狹義財物（或普通財物）；[1]第二種觀點認為，搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的對象可以是狹義財物與財產性利益，但盜竊罪的對象只能是狹義財物；[2]第三種觀點認為，我國刑法中的財物既包括狹義財物，也包括財產性利益，所以，盜竊財產性利益的行為也成立盜竊罪。[3]只要與德國、日本等國的刑法相比較就可以看出，在我國，如果能夠肯定財產性利益可以成為盜竊罪的對象，那麼，也就能夠肯定財產性利益可以成為其他財產犯罪的對象。所以，關於盜竊財產性利益問題的研究，就顯得特別重要。況且，盜竊財產性利益，也是司法實踐經常面臨的問題，有必要深入研究。 在盜竊財產性利益的問題上，有三個問題需要展開討論：其一，財產性利益是否屬於財物，因而可以成為盜竊罪的對象？其二，非法獲取他人財產性利益但不符合其他財產犯罪構成要件的行為，是否當然屬於盜竊？換言之，什麼樣的行為才能被評價為「盜竊」財產性利益？其三，就具體案件而言，如何區分行為人所盜竊的是狹義財物還是財產性利益，進而合理確定行為的性質？[4] 二、財產性利益作為盜竊罪的對象 關於財產性利益能否成為盜竊罪的對象，在刑法理論上存在不同觀點。筆者一直持肯定說。[5]在本文看來，作為盜竊罪對象的財物，必須具備三個特徵：第一，具有管理可能性。這是相對於被害人而言，如果被害人根本不可能管理，我們就不能說被害人佔有了某種財物，因而也不能認定其喪失了某種財物。而且，盜竊罪表現為將他人佔有的財物轉移給自己或者第三者佔有。所以，只有被害人具有管理可能性（可以佔有）的東西，才可能成為財物。第二，具有轉移可能性。這是相對於行為人而言，如果行為人不可能轉移被害人管理的財物，就不可能盜竊被害人的財物。第三，具有價值性。這是相對於保護法益而言，如果一種對象沒有任何價值，就不值得刑法保護。[6]顯然，財產性利益同時具備以上三個特徵，因而能夠成為盜竊罪的對象。例如，被害人對銀行享有的債權，明顯具有管理可能性。甲通過侵入銀行信息系統或者其他方法，將乙對銀行享有的債權轉移成自己對銀行享有的債權時，就應當以盜竊罪論處。 筆者曾就財產性利益屬於財物進行過正面論證，[7]以下主要就反對財產性利益是盜竊罪對象的觀點（否定說）展開分析。 （一）否定說的宏觀理由 否定說的宏觀理由主要有兩點：其一，將財產性利益作為盜竊罪對象違反罪刑法定原則；其二，將財產性利益作為盜竊罪對象違反刑法的謙抑性原則。 認為財物與財產性利益是兩個不同概念，將財產性利益作為盜竊罪對象違反罪刑法定原則的觀點，基本上以德國、日本等國的刑法規定為依據。例如，有人指出：「日本刑法中已經規定財產性利益的犯罪作為『二項犯罪』以區別於傳統的財物犯罪，如果沒有『二項犯罪』的規定，則侵犯財產性利益的行為不成立犯罪。由此可見，財產性利益與財物的區別不僅僅是形式的、表面的，而是具有根本性的差異。」[8]還有人指出： 財產性利益不是我國刑法中盜竊罪的對象。一般認為，財產性利益是指財物以外的有財產價值的利益，包括積極財產的增加與消極財產的減少。一般認為，由於盜竊罪的性質決定了財產性利益不能成為該罪的侵害對象，例如，日本、韓國、德國、義大利等國，盜竊財產性利益均不成立盜竊罪（也不成立其他犯罪）。如果將虛擬財產作為一種財產性權利，當然也不能成為盜竊罪的犯罪對象。就我國刑法而言，侵犯虛擬財產的行為自然不構成盜竊罪。[9] 概言之，由於德國、義大利、日本等國刑法中的財物均不包括財產性利益，所以，倘若認為我國刑法中的財物包括了財產性利益，就是類推解釋，違反罪刑法定原則。然而，這樣的理由並不成立。換言之，以德國、日本等國刑法的規定為根據否認在我國財產性利益可以成為盜竊罪的對象，並不合適。 其一，由於我國刑法的規定不同於德國、日本等國刑法的規定，故在此問題上，不能照搬德國、日本等國的規定與做法。換言之，在我國，對盜竊財產性利益的案件如何處理，不能以德國、日本刑法的規定為依據。這是因為，當刑法明文區分了財物與財產性利益，將二者作為並列概念使用時，財物當然不包括財產性利益。但是，當我國刑法僅使用一個財物概念時，就不能以外國刑法中的財物不包括財產性利益為由，認為我國刑法中的財物概念不包括財產性利益。這是顯而易見的道理。[10]同樣，當德國、澳大利亞等國刑法將強姦罪（強制性交罪）的對象規定為「他人」時，我們不能以其規定為依據，將我國《刑法》第237條所規定的強姦罪的對象也解釋為「他人」。 從方法論上來說，對某個概念的解釋是否屬於類推解釋，不存在一個公認的國際標準。換言之，對同一個概念的解釋，在國外屬於類推解釋的，在我國不一定屬於類推解釋，反之亦然。這是因為，法條規定不同、法條目的不同、一般人的價值觀念不同等原因，都會影響對概念的解釋。例如，在2011年以前，[11]對於儲存了淫穢圖像的電腦硬碟以及作為信息的圖像數據是否屬於淫穢物品，日本刑法理論曾有激烈爭議。[12]但在我國，刑法理論與司法實踐對此沒有任何疑問。[13]與此同時，建立淫穢網站也沒有例外地被認定為傳播淫穢物品。[14]也有相反的情況，即有的解釋在日本沒有爭議，但在中國卻有爭議。例如，對於成年女性與男童發生性交的行為，在日本沒有爭議地認定為猥褻兒童罪（強制猥褻罪），[15]但中國有不少人認為將該行為認定為猥褻兒童罪違反了罪刑法定原則。[16]所以，以德國、日本等國對財物的解釋結論為標準，判斷我國的解釋結論是否違反罪刑法定原則，在方法論上就存在缺陷。 從解釋論上來說，當兩個概念並列規定在一個法條中時，其中的一個概念不可能包括另一個概念，但當法條僅使用其中一個概念時，就完全可能使這個概念的外延包括另一概念的內容。例如，《刑法》第177條第1款前3項規定的構成要件行為是：偽造、變造匯票、本票、支票；偽造、變造委託收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證；偽造、變造信用證或者附隨的單據、文件。在這樣的規定中，偽造並不包括變造。但是，當刑法條文僅使用偽造一詞時，則有可能認為該偽造包括變造。例如，《刑法》第227條第1款規定的偽造有價票證罪的罪狀是「偽造或者倒賣偽造的車票、船票、郵票或者其他有價票證，數額較大」，最高人民法院2000年12月5日《關於對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》指出對變造或者倒賣變造的郵票數額較大的，應當依照刑法第二百二十七條第一款的規定定罪處罰。這一解釋並不是類推解釋。一方面，同一個詞在不同條文中完全可能具有不同的含義。另一方面，偽造一詞本來就具有多種含義，[17]在法條僅使用偽造一詞時，當然可能根據法條目的使變造包括在偽造之內。[18]財物一詞在德國、日本等國刑法中之所以不包括財產性利益，是因為德國、日本等國刑法將財物與財產性利益並列規定在法條中（甚至同一法條中）。我國刑法僅使用了財物概念，況且，財物一詞並不等同於「可移動的物品」「動產」「有體物」。或者說，財物一詞原本就是一個具有很大包容性的概念，因為「財」並不是修飾「物」的，財物是財與物結合起來形成的一個詞，完全有理由認為「財物」包括財產與物資，因而包含財產性利益。[19] 此外，就日本刑法的規定而言，所謂「如果沒有『二項犯罪』的規定，則侵犯財產性利益的行為不成立犯罪」，只是意味著由於搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪有「二項犯罪」的規定，而盜竊罪、故意毀壞財物罪沒有「二項犯罪」的規定，故盜竊財產性利益、毀壞財產性利益的行為不成立盜竊罪、故意毀壞財物罪。但是，倘若日本刑法分則關於財產犯罪都沒有「二項犯罪」的規定（即像我國刑法分則第五章一樣，僅使用財物的概念），則不能斷言在日本「侵犯財產性利益的行為不成立犯罪」。因為在所有財產犯罪都沒有「二項犯罪」規定的情況下，對財物概念的解釋就有更大的空間（即財產性利益與財物的並列規定，導致財物的外延變窄），刑法理論與審判實踐認為財物包括財產性利益就不存在解釋論上的障礙。 其二，財產性利益與財物存在區別，不是否認財產性利益可以成為盜竊罪對象的理由。一方面，當人們說財產性利益與財物存在區別時，其中的財物顯然是指狹義財物。例如，手機是財物，債權則是財產性利益。但是，當人們使用廣義的財物概念時，財物就包含了狹義財物與財產性利益。另一方面，財產性利益與狹義財物存在區別，不是否認財產性利益可以成為盜竊罪對象的理由。這是因為，構成要件具有類型性，從行為對象來說，只要二者的實質相同，就完全可能屬於同一犯罪的行為對象。例如，不管是什麼人，都可以成為殺人罪、傷害罪的對象。動物與人存在本質區別，故不能成為殺人罪、傷害罪的對象。況且，即使在德國、日本等國刑法中，財產性利益與財物的區別也不存在所謂「根本性的差異」，否則，就難以解釋德國《刑法》第263條所規定的詐騙罪對象是「財產」，其中包括了財物與財產性利益；也難以解釋日本刑法將財物與財產性利益規定為搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的對象。如後所述，德國、日本等國刑法規定搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的對象可以是狹義財物與財產性利益，同時規定盜竊罪的對象只能是財物，並不是由於財物與財產性利益存在根本性差異，而是基於其他原因。 其三，在刑法分則第五章對財產犯罪僅使用財物一個概念時，解釋者必須通過其他相關規定判斷財產性利益是否屬於財物，而不能以刑法分則第五章僅使用財物一個概念為由，否認財產性利益屬於財物。這是因為，解釋者不可能從《刑法》第264條中的「財物」概念本身，發現財物是否包括財產性利益，[20]對一個概念的解釋結論需要理由，其中，如果解釋結論能夠得到其他法條的印證，就是一種有效的論證。換言之，通過其他法條的規定，發現《刑法》第264條規定的財物是否包括財產性利益，是最有效的解釋方法與解釋理由，而不是像有的人所說的那樣「避開法律條文的內容」「繞開解釋的對象」「僅僅是旁敲側擊」或者「本末倒置」。[21]筆者曾經列舉過刑法的諸多相關法條，以論證刑法分則第五章的財物包括財產性利益，[22]對此不再重複。需要補充說明的是，《刑法修正案（九）》進一步肯定了財產性利益屬於財物。例如，《刑法修正案（九）》增設的《刑法》第307條之一第1款規定了虛假訴訟罪，第3款規定：「有第一款行為，非法佔有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。」 刑法修正案（九）草案曾經規定，有虛假訴訟行為，侵佔他人財產或者逃避合法債務的，依照刑法第二百六十六條的規定從重處罰，即認定為詐騙罪並從重處罰。在草案審議過程中，有的意見提出，這種情況通常會同時構成詐騙罪，但也有可能構成其他犯罪。如國家工作人員利用職務便利，與他人串通通過虛假訴訟侵佔公共財產的，可能構成貪污罪；公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務便利，與他人串通通過虛假訴訟侵佔單位財產的，可能成構職務侵占罪。一律規定按詐騙罪處理，不盡合理。為此，草案二審稿對有關規定作了修改，形成了本款規定。[23] 「侵佔他人財產」中的「財產」，顯然包括狹義財物與財產性利益，「逃避合法債務」，顯然屬於獲取財產性利益。本款的規定也並非法律擬制，而是注意規定。這一規定進一步說明，刑法分則第五章所規定的財物，並不限於狹義財物，而是包括了財產性利益。而且，在行為人與法官惡意串通進行虛假訴訟，使被害人將財產性利益交付給行為人的情況下，也有可能成立盜竊罪。持否定說的人也許會認為，《刑法》第307條之一第3款的規定屬於法律擬制。可是，倘若按照否定說的觀點則會形成如下局面：提起虛假訴訟侵害他人財產性利益的，成立詐騙、貪污等罪，但以其他方法侵害他人財產性利益，則不能成立詐騙、貪污等罪。於是，同樣是侵害他人財產性利益的行為，只是由於手段有別，就產生罪與非罪的區別。然而，這樣的局面並不合理。 其四，一味地對刑法概念進行限制解釋，完全可能背離刑法條文的目的，使法條喪失適應不斷變化的社會生活事實的生命力。 某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，並不是單純的用語含義問題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與用語核心含義的距離等諸多方面得出結論。在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質，如何平衡法益保護機能與人權保障機能的問題。此外，擴大解釋與類推解釋沒有固定不變的界限。以前屬於類推解釋的，以後可能屬於擴大解釋，或者相反。相對於此條文屬於類推解釋的，相對於彼條文可能屬於擴大解釋。[24] 在我國，倘若認為財物不包括財產性利益，那麼，當行為人綁架他人後，要求他人向自己的銀行賬戶匯款或者轉賬的行為，也不得適用「以勒索財物為目的綁架他人」的規定（因為存款不屬於狹義財物）。這恐怕難以被人接受。日本《刑法》第225條之二第1項規定：「利用近親者或者其他人對被略取者或者被誘拐者安危的憂慮，以使之交付財物為目的，略取或者誘拐他人的，處無期或者三年以上懲役。」儘管日本刑法明確區分了財物與財產性利益，但西田典之教授仍然認為，行為人綁架他人要求其近親者或者其他人向行為人的存款賬戶匯款或者轉賬的，也應適用上述規定。[25]再如，在我國，如若認為財物不包括財產性利益，那麼，國家工作人員索取、收受財產性利益的行為，也不成立受賄罪。這恐怕不具有現實的妥當性。 總之，認為將財產性利益作為盜竊罪對象違反罪刑法定原則的觀點，要麼只是一種抽象的結論，要麼是以國外刑法規定為根據的，而且不具有現實的妥當性，難以被本文接受。 否定說的另一宏觀理由是，將財產性利益作為盜竊對象的觀點違反刑法的謙抑性原則。例如，有人指出： 依照我國刑法理論，盜竊罪被認為是一種轉移「財物」佔有的犯罪，當我們將這裡的「財物」概念予以擴展，使其包含財產性利益時，我們會發現，當某人應當履行債務而拒絕履行時，這種轉移「財產性利益」佔有的行為方式同樣符合盜竊罪的犯罪構成。但這並不合理，於本質而言，一般的欠債不還行為僅僅是一種民事行為，將這種普通的民事行為納入刑法規制範圍是有損公民自由的……簡單的將財產性利益解釋為財物所引起的刑法防衛線前移，非刑法謙抑精神所能承受之重。[26] 但否定說的這一理由並不成立。 首先，刑法雖然具有謙抑性的特點，但刑法的謙抑性並不意味著對於任何個案都首先考慮、判斷能否按照其他法律處理，只有當其他法律的處理不能令人滿意時，才適用刑法。其一，侵犯人身、財產的案件，幾乎都可以在民法上找到處理根據。如果認為對於這些案件都優先適用民法，就意味著對這些案件都必須首先考慮能否適用民事訴訟程序解決爭端。但事實上並非如此。其二，倘若認為對任何具體案件都必須首先考慮能否按照其他法律處理，會形成如下局面：任何案件都先採取民事訴訟程序，只有當採取民事訴訟程序的處理方法不能令人滿意時，才採取刑事訴訟程序。於是，大多數刑事案件都要經過兩種訴訟程序。但這是難以想像的，也與刑事附帶民事訴訟的制度不相符合。換言之，刑事附帶民事訴訟制度的設立，就意味著民事違法行為可能構成犯罪，構成犯罪的行為可能同時觸犯民法。其三，倘若認為對任何具體案件都必須首先考慮能否按照其他法律處理，就會導致刑法的私事化，使刑法喪失安定性、公平性。例如，甲基於特殊原因故意殺害家庭貧困的乙後，拿出1000萬補償乙的家屬。乙的家屬很滿意，且不告發甲的殺人行為。這種「民事」處理能夠使當事人滿意，所以，對甲可以不追究刑事責任。A殺害B後因為無錢補償，就必須承擔刑事責任。於是，刑法關於故意殺人罪的規範適用，完全取決於案外事實。這將產生不能令人接受的局面。不可否認，刑法的謙抑性既是立法原理，也是指導司法工作人員解釋刑法、適用刑法的原理，但它不是處理個案的具體規則。一旦解釋者在遵循罪刑法定原則的前提下，對刑法所規定的犯罪構成做出了合理解釋，那麼，對於符合犯罪構成的行為，就應當以犯罪論處。 其次，一般違法行為與犯罪行為並不是對立關係，不能因為某個行為符合一般違法行為的特徵，就否認其構成犯罪。例如，在刑事案件事實屬於民法上的不當得利時，不能以「該行為屬於民法上的不當得利」為由，得出不成立財產犯罪的結論。這是因為，任何故意或者過失（乃至無過錯地）侵犯他人財產的行為，不管其是否觸犯了刑法，都可謂違反了民法，成為需要承擔民事責任的違法行為。但是，刑法僅將部分值得科處刑罰的侵犯財產的行為類型化為財產犯罪，這些被類型化為財產犯罪的行為，並不因為被刑法禁止，就不再成為民事違法行為。換言之，財產犯罪都具有雙重性質，一是違反了刑法，二是違反了民法。侵犯財產的行為，只有不觸犯刑法時，才僅依照民法處理。刑法並沒有規定不當得利罪，所以，民法上的不當得利不可能一概成為刑法上的犯罪行為。但是，民法上的不當得利行為，也可能觸犯刑法上的侵佔、盜竊等罪。如同不能因為殺人、傷害行為是民法上的侵權行為而否認其構成刑法上的犯罪一樣，也不能因為某種行為在民法上是不當得利，而否認其構成刑法上的財產犯罪。 再次，刑法的處罰範圍應當是越合理越好，而不是越窄越好。倘若認為刑法的處罰範圍越窄越好，就可以說沒有刑法最好，但這是幻想。前田雅英教授指出之所以科處刑罰，是因為對全體國民而言存在必要性。並非『越是限定處罰就越增加國民的利益』，而是必須具體地、實質地探求為保全國民利益所必需的必要最小限度的刑罰。在此意義上說，刑法學就是要對刑罰的效果與刑罰的弊害進行衡量。「[27] 前田雅英教授反對」只要形式地確定處罰範圍就可以了「的做法，主張」合理地選擇真正值得處罰的行為「，」要思考形式地該當犯罪的行為是否真正值得處罰「.[28]聯繫我國的立法與司法現狀，本文更加有理由主張，刑法理論不能只單純強調限制處罰範圍，而應當強調處罰範圍的合理性、妥當性（在司法層面而言，當然以罪刑法定為前提）。換言之，我國刑事立法與刑事司法應當從」限定的處罰「轉向」妥當的處罰「.動輒以刑法的謙抑性為由反對刑事立法與司法的犯罪化，並不符合當今社會的發展趨勢。 最後，承認財產性利益可以成為盜竊罪的對象，並不意味著欠債不還的行為也成立盜竊罪。如下所述，承認財產性利益可以成為盜竊罪的對象，所解決的只是行為對象問題。欠債不還的行為根本不符合」盜竊「的行為要件。換言之，對財產性利益成立盜竊罪，除了行為對象外，還有」盜竊「行為、數額較大等要求。所以，承認財產性利益可以成為盜竊罪的對象，不會使盜竊罪的成立漫無邊際，不會違反刑法的謙抑性原則。 （二）否定說的具體理由 否定說還提出了一些具體理由，有必要進一步分析。 否定說的具體理由之一是，財產性利益的範圍不明確。例如，有人指出： 在曰本刑法中，關於財產性利益存在範圍較為明確，具體包括積極財產的增加和消極財產的減少。所謂積極財產的增加是指行為人本不應該增加的利益反而增加。根據曰本刑法的理論與判例，具體包括以下幾種類型：①對被害人約定權利；②勞務的提供；③其他利益，如律師以恐嚇手段使被害人委託自己處理法律事務並簽訂報酬契約。所謂消極財產的減少是指本應該減少的利益反而沒有減少，具體包括以下幾種類型：①債務的免除；②債務的遲延履行。然而在我國刑法中沒有明確何種類型屬於財產性利益。[29] 這一反對理由難以成立。日本刑法雖然將財產性利益規定為搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的對象，但其刑法條文本身並沒有明文規定財產性利益的範圍。正如持上述觀點的學者所言，日本的財產性利益的範圍，是日本刑法理論與判例逐步確定的，而且其範圍並不是封閉的，而是開放的。同樣，我國台灣地區」刑法「雖然區分了」物「與」財產上之利益「，但」財產上之利益「的範圍並不是由」刑法「明文規定，而是由理論根據審判實踐歸納。例如，我國台灣地區學者褚劍鴻指出關於獲得財產上不法利益之形態，可分為五種：①對被害人設定權利，如使被害人房屋出租交與使用。②使被害人免除加害人或第三人債務，如使書立免除債務字據或退還借據。③使被害人提供勞務，如使演員演出。④使被害人滿足加害人或第三人之慾望，如給付白飲白食，免費觀劇、乘車等。⑤其他獲得財產上之受益，如竊占他人之土地耕種之收益，佔據人房屋居住等，均屬財產罪之不法利益範圍。」[30]在當下的我國，即使認為財產性利益的範圍不明確，但通過刑法理論的研究與審判實踐經驗的積累，以及借鑒德國、日本等國以及我國台灣地區的刑法理論與判例，也可以確定財產性利益的範圍。 否定說的具體理由之二是，大多數財產犯罪存在法定的數額標準，但是，「財產性利益的表現形式多種多樣，並不是每一種財產性利益都可以作為財產犯罪的客體，那些財產性價值難以精確計算的財產性利益並不具有成為數額犯行為對象的可能」。[31] 這一反對理由並不充分。第一，主張財產性利益屬於財物時，當然會對其有限定。在筆者看來，作為財產罪對象的財產性利益，必然具有以下特徵：必須是財產權利；必須是具有經濟價值的利益；必須具有轉移的可能性；取得利益同時導致他人遭受財產損失。[32]所以，承認財產性利益可以成為盜竊罪的對象，並不意味著一切利益都是盜竊罪的對象。例如，勞務本身就不是財產性利益，不可能成為盜竊罪的對象。[33]第二，部分財產性利益不可能成為盜竊罪的對象，不是否認另一部分財產性利益可以成為盜竊罪對象的理由。道理很簡單，既然有一部分財產性利益不可能成為盜竊罪的對象，侵害該類所謂財產性利益的就不成立盜竊罪。但是，既然另一部分財產性利益可以成為盜竊罪的對象，就沒有理由將該部分財產性利益排除在盜竊罪的對象之外。這是因為，盜竊是轉移佔有的犯罪，但有些利益不具有轉移可能性。例如，就勞務或者服務而言，並不是只要行為人非法獲得了他人的勞務或者服務，他人就喪失了勞務或者服務。再如，在行為人不法獲取他人商業秘密時，並不意味著他人喪失了商業秘密。[34]既然某種利益不具有轉移可能性，當然就不可能成為盜竊罪的對象。但是，不能據此否認其他具有轉移可能性的財產性利益可以成為盜竊罪的對象。事實上，即使就有體物而言，也有一部分不可能成為盜竊罪的對象。例如，道路、橋樑就是有體物，但由於不具有轉移可能性，基本上不可能成為盜竊罪的對象。但是，不能據此否認其他具有轉移可能性的有體物可以成為盜竊罪的對象。概言之，在此問題上，需要明確區分事實與規範，尤其不能將部分事實強加於規範。 第三，既然是財產性利益，在通常情況下，當然是可以計算其財產價值的，[35]否則就不是財產性利益。否定說的論者常常無限擴大了財產性利益的範圍，然後聲稱不能計算數額。即使就需要計算數額的情形而言，也不需要「精確」計算，所謂的「精確」計算恰恰是我國司法實踐的弊端。[36]事實上，只要證明犯罪數額達到或者超過了「數額較大」「數額巨大」「數額特別巨大」的起點，即使不能精確計算，也能夠適用相應的規定。第四，盜竊等侵犯財產罪也並非單純以數額作為定罪量刑的標準，刑法也明文規定了「情節嚴重」與「情節特別嚴重」的情形。在許多場合，即使不適合計算數額，也可以按情節處理。例如，在司法實踐中，對於盜竊毒品的案件，就不計算數額，而是直接按情節處理。[37]基於同樣的理由，對於盜竊財產性利益的犯罪，在數額較大的前提下，必要時也有可能直接按情節定罪量刑。 否定說的具體理由之三是，將財產性利益作為盜竊等罪的對象，會引起財產犯罪的定性困惑。如有人指出： 事實上，財產性利益與物化的財產並不相同，它可能與權利主體的身份存在緊密的聯繫，例如繼承權；它可能與政府機關的行政授予存在緊密聯繫，如知識產權；它可能僅僅與行為人的身體存在一定聯繫，如勞務。這些異於財物的特徵往往造就了對財產性利益的獲取方式、毀棄方式，都與獲得、毀棄狹義財物的行為方式存在著明顯的不同。當發生侵害財產性利益的危害行為時，我們或許很難將這些特殊的情形包攝到那些原本保護「財物」的刑法條文之中。而如果拋棄財產性利益那些異於財物的基本特徵，勉強定罪，則得出的結論可能經受不住整個刑罰體系的歸謬論證，這對於我國刑事法律制度的長遠發展並無益處。因此，財產性利益的表現形式與（狹義的）財產並不相同，籠統地認為財產犯罪的對象包含財產性利益，極有可能引起司法實踐中的定性難題。[38] 這一反對理由過於牽強。首先，針對不同財物或者財產性利益的獲取方式、毀棄方式不同，顯然不是否認財物與財產性利益可以成為盜竊罪對象的理由。刑法理論歷來認為，行為人不可能盜竊不動產。但這主要不是行為對象問題，而是行為本身是否符合「盜竊」行為要件的問題。倘若行為人違反他人意志，利用技術手段將鄰居院內的牌坊整體平行移動到自己家的院內，無疑也能成立盜竊。如下所述，將財產性利益作為盜竊罪對象時，當然要求行為人將他人佔有的財產性利益轉移給自己或者第三者佔有，否則就不成立盜竊。在此意義上說，針對財物與財產性利益的盜竊方式在構成要件上是完全相同的。其次，如上所述，勞務本身並不是財產性利益。繼承權也不是作為盜竊罪對象的財產性利益。在司法實踐中，對於殺害被繼承人或者法定繼承人，以便自己成為繼承人的，只是認定為故意殺人罪。刑法對侵犯知識產權的行為作了特別規定，當然不必認定為財產犯罪。持否定說的學者，不能為了反對將財產性利益作為盜竊罪的對象，而無限擴大財產性利益的範圍。最後，將真正的財產性利益作為盜竊罪對象時，在司法實踐中並不會出現所謂定性難題，上述觀點也沒有說明存在什麼定性難題。因為對行為的定性，不只是取決於行為對象，而且取決於行為符合何種犯罪的構成要件及其責任形式與內容。即使肯定財產性利益是盜竊罪的對象，但當行為不符合盜竊的特徵時，以及行為人沒有盜竊的故意與非法佔有目的時，依然不可能認定為盜竊罪。 否認說的具體理由之四是，對盜竊財產性利益的行為，可以按其他犯罪論處。如有人指出對於侵犯財產性利益的違法行為，我們應當考慮行為人的犯罪手段是否觸犯相關的罪名。「例如，」對於利用假軍車牌照騙免養路費、通行費的行為，應當按照非法使用武裝部隊專用標誌罪定罪處罰「.[39]根據這種觀點，對於甲侵入銀行計算機信息系統，將乙對銀行享有的100萬元債權轉移到自己的銀行賬戶的行為，也應當首先考慮行為的手段，即應當認定為非法侵入計算機信息系統罪。 然而，這樣的解決路徑並不理想。其一，非法使用武裝部隊專用標誌罪、非法侵入計算機信息系統罪是對公法益的犯罪，但上述行為主要侵犯的是被害人的個人法益。通過將某種行為認定為侵害公法益的犯罪來保護個人法益，明顯不當。因為這種做法必然侵害被害人的訴訟參與權利，也不利於附帶民事訴訟。其二，倘若行為人非法獲得他人數額特別巨大的財產性利益，卻仍然以非法使用武裝部隊專用標誌罪、非法侵入計算機信息系統罪論處，不僅會導致罪刑不相適應，而且會導致處罰的不公平。例如，上述甲盜竊了乙100萬元的存款債權時，由於存款債權可以隨時轉化為金錢，使得其與金錢實質上已經沒有本質區別。如果對甲的行為不以盜竊罪論處，就會導致處罰畸輕，不能有效地保護公民的財產，而且造成處罰的不協調：盜竊100萬元金錢的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，而侵入計算機信息系統盜竊可以隨時轉化為金錢的存款債權的，只能處3年以上7年以下有期徒刑，這便違反了刑法的公平正義性。再以具體案件為例。2012年11月26日，被告人李某以購買汽車為由向某商業銀行某支行申請開辦一特種信用卡，並留存手機號碼，李某隨後成功激活該卡，規定限額為26萬元。2013年3月3日7時許，李某註冊為某支付服務公司用戶，並於隨後利用該公司明確禁止的方式，即利用該特種信用卡對其他信用卡進行轉賬還款成功。李某最終通過積極註冊600餘個虛擬信用卡賬號，以逐步蠶食的方式秘密轉移商業銀行資金6038萬餘元至其持有的多個銀行卡上。一審法院以盜竊罪判處被告人李某無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。[40]李某不服上訴後，二審法院以李某及其家屬積極退贓，並得到被害方的諒解為由，以盜竊罪改判李某有期徒刑15年，並處罰金100萬元。[41]倘若對李某的行為以計算機犯罪論處，[42]就明顯不能做到罪刑相適應。其三，事實上也存在手段行為沒有觸犯罪名，目的行為卻嚴重侵犯他人財產法益的案件。例如，鄭某系江蘇沃得集團裝配車間裝配工。2003年3月至8月間，鄭某利用午休期間車間無人之際，通過車間統計員的電腦分多次竊取了本車間多名職工的工資卡（中國建設銀行儲蓄卡）卡號。在得知可以通過建設銀行的電話銀行系統將卡上存款轉移到指定的聯通手機卡賬號上，再通過向聯通公司申請銷號即可套取手機卡賬號上的現金後，鄭某為達到將卡上存款據為己有的目的，弄了一張名為」王力軍「的假身份證，並以此名辦理了一張聯通手機卡。同年8月10日至13日，鄭某利用被害人疏忽未更改儲蓄卡原始密碼的便利條件，先後64次通過建設銀行的電話銀行客戶服務系統將上述職工儲蓄卡上的存款轉移至」王力軍「的聯通手機卡上，金額達51760元。8月14日，當鄭某在中國建設銀行鎮江市分行城西支行列印手機發票時，其手機卡上的高額存款引起銀行工作人員的懷疑並向公安機關報案，鄭某被當場抓獲。[43]倘若對這種行為不以盜竊罪論處，就意味著應當宣告鄭某無罪，這顯然不妥當。 總之，否定說的各種具體理由難以成立，其提出的解決路徑也不理想。反之，肯定財產性利益可以成為盜竊罪的對象，並不違反罪刑法定原則，[44]不違反刑法的謙抑性原理，也不存在其他缺陷。 （三）肯定說的合理性 如前所述，德國、日本、韓國等國刑法並沒有將財產性利益規定為盜竊罪的行為對象。於是，不法利用他人的儲蓄卡，從自動取款機上將他人的存款轉移到自己的存摺上，但又沒有取出存款的行為，由於還沒有取得財物，只是取得了財產性利益，所以在德國、日本、韓國不能被認定為盜竊罪。再如，將他人的存款轉移到自己的存摺後，在還沒有現金化的期間，通過自動付款繳納電話、水電等費用，由於行為人沒有取得現金，僅取得了財產性利益，在德國、日本、韓國也不能被認定為盜竊罪。[45]可是，如果不處罰這樣的行為，就會導致財產秩序的混亂。於是，德國、日本、韓國等國刑法增設了所謂利用計算機詐騙罪。德國《刑法》第263條a規定：」意圖使自己或第三人獲得不法財產利益，通過程序的不正確形式、通過使用不正確的或不充分的數據、通過無權地使用數據，或者其他通過無權地作用於操作過程而影響處理過程的結果，因而損害他人的財產的，處五年以下自由刑或罰金刑。「日本《刑法》第246條規定了普通詐騙罪，第246條之二規定：」除前條規定外，向他人處理事務使用的電子計算機輸入虛偽信息或者不正當的指令，從而製作與財產權的得失或者變更有關的不真實的電磁記錄，或者提供與財產權的得失、變更有關的虛偽電磁記錄給他人處理事務使用，取得財產上的不法利益或者使他人取得的，處十年以下懲役。「韓國《刑法》第347條之二規定：」向計算機等信息裝置中輸入虛偽信息或者不正命令而處理信息，取得財產上利益或者使他人取得的，處十年以下有期徒刑或者二千萬圓以下罰金。「這幾個條文的表述不完全相同，但其內容沒有原則區別。 根據日本學者的解釋，利用計算機詐騙罪的立法旨趣如下：現在，在以銀行業務為首的各種交易領域，債權、債務的管理、結賬、資金轉移等財產權的得失、變更的事務，不通過人而基於電磁記錄進行自動處理的機制正在增加，其結果是，在從各個交易的成立至履行或者結賬為止的過程中，人的參與程度便極為稀薄。而一些行為人正是利用了這一特點，直接通過向計算機輸入虛偽信息或不正當指令，從而取得債權或者減免債務。但是，制定於1907年的日本刑法，沒有設置以這種事務處理機製為前提的處罰規定，其規定的盜竊罪又只限於狹義的財物，而不包括財產性利益；一方面，上述行為沒有欺騙他人（因為機器不能被騙），因而不符合詐騙罪的構成要件；另一方面，上述行為在沒有竊取財物的情況下，不符合盜竊罪的構成要件。所以，增設利用計算機詐騙罪，就是為了處理那些既不符合詐騙罪也不符合盜竊罪構成要件的行為。由於對於竊取財物的行為可以適用盜竊罪的規定，故該規定只處罰通過計算機取得財物以外的財產性利益的行為。[46]顯然，因為機器不能成為受騙者，又由於盜竊的對象僅限於狹義財物而不包括財產性利益，導致前述行為不符合詐騙罪與盜竊罪的構成要件，德國、日本、韓國等國刑法才增加利用計算機詐騙罪的規定。 其實，德國、日本、韓國等刑法所規定的利用計算機詐騙罪，」本質上是處罰迄當時為止只能作為盜竊利益而不可罰的行為「.[47]換言之，利用計算機詐騙罪」雖然是騙機器，但性質上是盜竊利益「.[48]那麼，為何德國、日本、韓國等國刑法不擴大盜竊罪的對象（即全面處罰盜竊財產性利益的行為），而增設利用計算機詐騙罪呢？在本文看來，主要有以下原因： 第一，德國、日本、韓國等國的刑法所規定的盜竊罪，不以數額較大為成立條件，加之財產性利益的範圍比較寬泛，所以，如果處罰盜竊財產性利益的行為，可能導致盜竊罪的處罰範圍漫無邊際。[49] 第二，由於上述國家的盜竊罪不以數額較大為成立起點，所以，許多盜竊財產性利益的行為，完全可能被評價為盜竊了有體物而被認定為盜竊罪。例如，盜竊他人存摺、銀行卡的，就存摺、銀行卡這種有體物本身成立盜竊罪；如果事後又從銀行櫃檯取出現金或者在特約商戶消費的，另成立詐騙罪，而且屬於併合罪。[50]再如，雖然情報是否屬於財產性利益還存在爭議，[51]但作為情報載體的一張紙，因為是有體物而被評價為財物，所以，雖然盜竊情報無罪，但盜竊作為情報載體的一張紙的，成立盜竊罪。[52]換言之，雖然上述國家刑法規定上不處罰盜竊財產性利益的行為，但許多盜竊財產性利益的行為，因為同時盜竊了有體物，因而被認定為盜竊財物的行為予以處罰。 第三，認為債權等財產性利益不能成為盜竊罪的對象，可謂19世紀的觀念。一方面，當時的金融工具、手段等沒有現在發達，不可能或者難以通過盜竊手段轉移債權等財產性利益。例如，在以前，行為人不可能通過盜竊手段將他人存款債權轉移到自己存摺上。只是基於被害人有瑕疵的意思，才可能轉移債權等財產性利益，所以，這些國家的刑法往往規定搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的對象可以是財產性利益。另一方面，對於沒有基於被害人的意思取得的所謂債權，不會得到民法上的認可，因而通過民法就能保護被害人的債權。隨著金融工具、手段的發達，出現了通過計算機等手段轉移他人債權等財產性利益的犯罪類型，於是這些國家的刑法立即增加了利用計算機詐騙等犯罪。增設這類犯罪之後，處罰盜竊財產性利益的必要性更小。 但在我國，肯定盜竊財產性利益構成盜竊罪不僅是可能的，而且是合理的。 首先，由於對財產性利益的範圍能夠進行合理限定，特別是盜竊罪的成立以數額較大為要件，所以，即使處罰盜竊財產性利益的行為，也不至於使盜竊罪的處罰範圍漫無邊際。換言之，雖然盜取財產性利益的現象很多，但是，能夠達到數額較大的案件卻並不多。 其次，在我國，盜竊罪的成立以數額較大為起點，對單純盜竊財產性利益的憑證的行為，不可能以憑證本身的價值認定為盜竊罪（《刑法》第196條第3款的規定就表明了這一點），因而不利於保護財產性利益。另一方面，許多財產性利益已經沒有書面憑證，只有電子憑證（如國庫券）。即使將盜竊財產憑證的行為均認定為盜竊罪，也只能解決部分問題。從現實來考慮，許多財產性利益與狹義財物已經沒有實質區別，如果將財產性利益排除在盜竊罪的對象之外，則不僅難以保護財產法益，而且會造成處罰不協調的局面。在許多場合，只有通過肯定財產性利益可以成為盜竊罪的對象，才能有效地保護財產性利益。 最後，由於我國刑法沒有規定利用計算機詐騙等犯罪，其他計算機犯罪的法定刑明顯低於財產犯罪的法定刑，如果否認財產性利益可以成為盜竊罪的對象，要麼導致諸多處罰漏洞，要麼導致處罰的不協調。如前所述，我國《刑法》第285條、第286條雖然規定了幾種計算機犯罪，但這些犯罪都不是針對財產犯罪所作的規定。更為重要的是，《刑法》第287條規定：」利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。「可以肯定的是，利用計算機實施盜竊行為時，所盜竊的對象主要是財產性利益，而不是狹義財物。所以，《刑法》第287條的注意規定，明確肯定了財產性利益可以成為盜竊罪的對象。將財產性利益作為盜竊罪的對象，既不至於產生處罰上的空隙，也有利於保持犯罪之間的協調。 總之，在我國刑法中，財產性利益屬於財物，否認這一結論的理由並不成立。在我國，對盜竊財產性利益的行為，應當以盜竊罪論處。以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品。

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