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新版序言_（美）龐德（Pound,R.)_ 普通法的精神_讀書頻道_財新網

06-04
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    • 新版序言

    內森?羅斯科?龐德1870年10月27日出生於 內布拉斯加州。即使在19世紀70年代里，龐德家族 的命運與美國歷史也緊密相連。自約翰?龐德從英 格蘭遷居美國長達兩個世紀之後，龐德家族終於在 1648年定居於賓夕法尼亞與新澤西之間的特拉華河 谷。按照威 廉? 彭的殖民地特許令，約翰?龐德獲 得允准之後，成為成功的農場主，經營著後來被稱為 「西新澤西」的一塊土地。羅斯科?龐德稱其先輩為 「一個獻身於道德的 人…… 在暴力衝突之時代，言辭 質樸、真誠相告、避免為勳章的虛榮甚至追求有價值 生活的教導深深地影響了他。」羅斯科的父親，斯蒂芬?博斯沃斯?龐德，1863年在紐約州開始做律師。1866年，他與新婚妻子勞拉?比德爾肯貝 一起移居內布拉斯加草原，1867年參與內布拉斯加州的創建，1869年，在羅斯科?龐德出生的前一年，見證了內布拉斯加大學的誕生。 龐德家族基督教中貴格派的傳統隱約地貫穿著羅斯科?龐德的 一生。在談及其第一個傳記作者保羅?瑟瑞時，龐德斷然否定了瑟瑞 的幾個陳述:「為何要聽錙銖必較、地位低微者的嘮叨?對人身攻擊不予理會，努力地做到多一些理解少一些批評，回應批評時要探討客觀的 問題而不要就別人的觀點進行爭辯，這就是我堅持不渝的原則。」從 記載來看，龐德並沒有多少有力的攻擊者。對於瑟瑞所披露的那位，龐 德一再強調說:「《哈佛法律評論》經常把我的書寄給那些我認為不友善的人，我預知結果如何糟糕，但我奉行絕不回應攻擊的原則。時光流 逝，誹謗終會被人遺忘。」1948年瑟瑞所著的龐德傳記出版時，龐德的姊妹奧莉維爾?龐德 告訴瑟瑞:「我們的家庭從不為批評所困。當路易斯的第一本被證明為 劃時代之作問世時，一些哈佛評論者認為它不過是神經錯亂者的囈 語。」 路易斯?龐德是另一個姊妹，在賓夕法尼亞州的斯沃斯摩學院 任教多年。羅斯科參加了在斯沃斯摩的希克斯人（Hicksite 1748～ 1830，譯者注:美國公誼會佈道家、主張擺脫傳統的束縛而自由發展基督教信仰，反對制定固定的公誼會信條，致使公誼會分為保守派與自由派，他為自由派領袖，隨從者被稱為希克斯派）。貴格會教徒的聚會。瑟瑞描述道，「他堅定地認為教友會強調的核心在於行為、『精神"或 『內在觀念"，而非神學的或超人的信條」。 儘管總的看來不易覺察，但《普通法的精神》仍可讓人窺見龐德在法律推理之中對人類精神的探索。龐德尋求的是人類生存中個人所能實現的最明智的範例。龐德探索了記載於各種文獻當中的法律發展，特別是個人權利這一主題，包括西方法律源頭、羅馬人論述、英國普通法演進和法國法典的發展，以及人們以更早的傳說為基礎建立的殖民地早期法律。對於科學、人性和社會科學有著獨到、全面的探究和了解。紐約大學某學院院長阿瑟?范特比爾特指出: 大法官霍姆斯先生，憑藉其一貫的巧妙語言能力，情不自禁地創造了「無與倫比」（uniquity）一詞去描繪他極為讚賞的 羅斯科?龐德的特點。對於法律和相關的社會科學，龐德不 僅是一個罕見的百科全書式的學者，而且被公認為古往今來 最淵博的美國法學家;他獨有的廣泛興趣和令人驚嘆的研究 深度服務於同一目標。作為美國程序改革的一名先鋒、克利 夫蘭犯罪調查的領導天才、行政專制主義的堅定反對者和社 會法學派的創始人，他竭力運用普通法法系和民法法系及幾 個社會學科規律的資源，完成了一個又一個成功的法律改革任務。范德比爾特院長用以描述龐德的「大度」一語與龐德對大法官霍 姆斯先生的評價不同。在給保羅?瑟瑞的信中，龐德說: 我完全同意你的觀點，後來出現了許多關於前任的大法 官霍姆斯先生的無聊評論。試圖將以各種輕率觀點添加到對 霍姆斯先生的回憶上，這已成為人人追逐的時尚。在美國法 官和法律學者中，他無疑十分傑出。但同時應當承認，他的著 作卻並非如此，他對刑法問題一點兒也不在行，因為長期以來 他所熟悉的馬薩諸塞州衡平法發展非常滯後，他固執地認為 過失可以歸納為一組詳盡的規則。換言之，即使霍梅 （Homer）有時贊同，但我也擔憂，作為對他近期的過度溢美反 映反而可能導致其遭受下一代的冷遇。羅斯科?龐德對自己的批評也一點兒不少。在經歷了法律生涯中 繁忙的一天之後，他在思考一個晚上的同時給一個密友的信中問道: 「我為什麼從事法律工作?就因為我父親希望如此?為什麼身處在最 不文明的原始群中心而我卻故做文人雅士?」其實，法律是龐德的第 二選擇。在內布拉斯加大學認真學習植物學是其學術生涯的開始， 1888年他獲得了學士學位。 1889年龐德進入哈佛法學院學習。法學院教授約翰?切普曼?格雷和哈佛大學校長查爾斯?艾利奧特之間的通信對這一時期的 哈佛法學院的特點作過貼切表述:「法學院繁衍律師的洞穴偶像確為事 實的替代物，這較之事實本身而言或許是更好的智力體操，更能激發學 生的熱情。然而，學院大多數教授迴避和蔑視與真實世界的聯繫，這就 撒下了毀滅的種子，將肯定走向失敗。」克里斯托弗?哥倫布?蘭德 爾（Christopher Columbus Langdell）是後來的哈佛法學院長。戴維?維 克多1974年在寫一本龐德傳記時將蘭德爾的教育制度稱為「包羅萬象 的科學:為法律原則的發展而整理彙編英美兩國的判例」。 蘭德爾 創立的案例方法要求學生閱讀和討論案件，同時運用歸納法自己推斷 出法律原則。 蘭德爾並未使其所有同行學者信服。奧利弗?溫德爾?霍姆斯相 信蘭德爾的《合同的要素》（Elements of Contract）一書是「非凡創造力 的虛度篇章」，而蘭德爾本人則代表著「黑暗的力量」。霍姆斯在 1908年給弗雷德瑞克?波拉克的信中進一步評論蘭德爾的《衡平法管 轄》（Equity Jurisdiction）一書揭示了「他心智狹隘，哲理欠缺，暗示其歷 史知識粗淺。我認為他（蘭德爾）缺乏基本常識」。對龐德而言，1889年是令人興奮的一年，但哈佛和波士頓尚未成 為他的成就感的主要淵源。在哈佛學習了一年的法律離去之後，他回到了內布拉斯加州做律師並又重作植物學研究。 1890年到1900年間，龐德學習植物學的同時與其父一起執業。 1893年，在其經歷的第一個內布拉斯加州陪審審判案件中，他針對美 國司法界另一顆新星威廉?傑寧斯?布瑞恩（William Jennings Bryan） 作出答辯。1896年，通過出版《狗與法律》（Dogs and the Law），他進 入了法學期刊的特約作者圈子。在幽默地評論普通法及其文獻時，龐 德斷言，「普通法原始的理論沒有將偷狗行為視為盜竊犯罪，將招致有 力的抨擊」。繼而，他憤怒地指出，「我相信，人們已經說得夠多了， 足以表明勤奮的作者和富於進取的出版人肆意抨擊的領域。這個行業 焦躁地等待著對犬科法理學的論文……我會期待這些建議通過一個兩 卷本問世而得到報答嗎?我想不。這就是人性的忘恩負義，除非我能 勝過那些為宣傳出版物撰寫鑒定和評論的作者，並給上述那些進取的 出版商提供對等的補償。」 龐德繼續學習植物學並於1897年獲得博士學位，其間他還主持內 布拉斯加州植物普查。這十年里他也執業，還在位於州府林肯新的州 法學院任助理講師。1901年他被任命為內布拉斯加州最高法院法官。 在早期的一份判決意見書中，龐德寫道，「我們制度的原理在於法 律:這個法律並非由法律判決所執行的實際規則所構成，而是這些規則 所遵循的一些原則所構成;那些古老的原則被適用於新的案件，由此所 產生的規則因不斷變化的條件和新的事實要求而不停地被修改」。 這份公佈於1903年的司法判決意見是龐德經常探索的一個主題。同年，他成為內布拉斯加大學法學院院長，在這個位置上他繼續開拓他的 思想並研究法哲學。 1905年，龐德以衡平法作為背景第一次提出「機械的法理學」的觀 點。他用其個人的實用主義去分析他所發現的衡平法的衰落。他 的前同事艾伯特?科庫爾克這樣形容龐德:「在一定程度上，龐德與霍 姆斯一樣，生活安排十分簡單—— —處理眼前的事，並且抓住其中你能抓 住的。一個形而上學者可能不屑一顧，認為這並不代表任何真正的哲 學，也不是一個可論證和實現的目標。然而，那可能是一個可行的模 式，這完全是實用主義所要求的。」 了解龐德的實用主義是頗有意義的任務。在1947年有關龐德的 文集中，瑟瑞對此作了一個十分重要的歸納。其中，龐德以前的一 個同事托馬斯?科恩提供了一個簡潔的性格描述: 所有實用主義哲學的要點在於:達到最終的真實是關鍵。 但是，同樣關鍵的問題是，不能知道我們的努力是否使我們接 近或遠離了真實。換言之，我們的任務是以這樣的方式界定 真實，即雖然我們不能達到它，但我必須接近它。真實成為一 個不可能達到但可以無限接近的理想。科學哲學就是制定出 這種理想的條件，以一種卓有成效的方法論形式表現出來。 我們認可實用主義基本的信條。概念和法律都不是永恆的。在追求真實的過程中，它們就成為事實或論據。沒有一種事 實是終結性的。它的意義被法律和概念所吸收。科學沒有一 個恆定的起點。理性的直覺和經驗的材料都不是不能改變的 知識的出發點。任何直覺，無論是理性的還是感官的，都可以 成為一個起點。這就是實用觀點的擴張的力量。 戴維?維格多是龐德的第二個傳記作者，在1974年龐德去世十年 後，更多地對龐德的法理學持批評態度: 在一個進取的時代，作為一個最有創見的美國法學家，龐 德贏得了聲譽。他的生物主義、傳統主義和專業主義使其對 普通法改造散發出迷人的魅力，但也限制了他才智的範圍。 他的創造力受內在的矛盾所阻礙，全用於學說的獨創性。在 他的思想中，分離工具性的和結構性的因素孤立地發展，在他 的法理學中創造了一個沒有確定的二元論，並且使他無法如 願發展出一個宏大的體系。 〔 2 〕 維格多對於龐德的評價沒有充分考慮實用主義和龐德個人才智及 其廣博的融合，正是這點使龐德對普通法的學術成就如此趣味橫 生。 〔 3 〕 龐德的時代給予他特別的才智領域。「霍姆斯提到龐德說，『這 傢伙所知道的許多事情讓我顯得愚蠢"。波羅克說，『看來他讀過以英 文、法文和德文出版的有關法哲學著作以及數量驚人的已彙編的判例"。」霍姆斯曾為其寫過介紹信的波羅克說到龐德時稱其為「學術上 驚人的」，「博學和天才的龐德」。 〔 1 〕 波羅克提到的「天才」龐德在龐德早期著作的論述和見解中可以 找到。讀龐德早期主要著作可以發現幾個分析的背景。在論文中，案 例分析先於理論比較研究。觀察了衡平法和程序法中的理論變遷之 後，在1905年名為「衡平法的衰落」的文章中，龐德通過對判例法的細 致分析，嘗試對其系列文章進行概括。這種方法使教科書作者的歸納 喪失意義，龐德得出結論，教科書作者講述的例外太寬泛，忽視了一般 性規則。 〔 2 〕在1905年的文章中，經歷了執業律師、法官和法學院長的龐德形 成堅定的信念:「法律是為司法審判所承認和執行的一般規則。但是， 法律是建立在抽象思維和忽視在事態中各種次要因素的基礎上的一般 規則，這一事實使得它們在實施中變得機械。機械主義受制於性質上 的束縛呆板行事，而不能根據具體情況需要作出變通。」 〔 3 〕 這裡，龐德 引入了他經常用到的一個主要分析模型。龐德的生物學者的科學觀讓 他看到既有種種特別機械功能又各有局限的各種形式的植物有機體。 通過分析，龐德發現了一個受到諸多限制的機械主義的法律規則模型。 「抽象的一般規則」為「內在屬性所限」，存在於固定點，具有有限 的適用與限制。這個概念實際導致一個第二層次的理論，龐德稱之為 「具體情況的要求」。互為對手的個人之間存在的一些特殊問題通過 法律手段得不到調和。這些法律手段經過數十年為學理的思想所吸 收。龐德所說的「衰落」指的是法律專業人士在衡平法中用古典諺語 替代嚴格的思想來解決個人法律衝突。龐德肯定會高興地以其個人陳述對此得出結論:一旦法律制度演化成為純粹的外部形式，就有僵化的 傾向，無法自在地適用於人類生活所要求的實際狀況……不過，我們正 在面對現實和最近的未來……正如孟德斯鳩當年所指出的那樣，商業 和工業的發展不容置疑。商業社會要求規則。沒有人會信任肆意妄為 的集權去大量投資。」 1905年是龐德的好年頭。《哥倫比亞法學評論》採用了他的兩篇 文章。在第二篇文章中，龐德向法律界提出問題:「我們需要法哲學 嗎?」 〔 2 〕 這篇文章提出了龐德思想中第二個重要構想，較之《普通法的 精神》一書早了16年。龐德數十年來的工作見證了這些思想的萌芽和 發展。在1905年龐德宣稱: 今天，第一次，普通法發現自己與人民為敵;第一次，人們 所了解的它沒有捍衛他們最珍視的東西，反倒主要是一個繼 續橫亘於他們與他們的願望之間的障礙。不可否認，越來越 多的人對我們的法律制度備感失望。對我們傳統制度再多的 崇敬也不應讓我們對顯而易見的事實熟視無睹。事實上，法 律過分關注個人，過分關注我們法律與政治歷史為個體的人 鑄就鞏固的地位，同時，對現實世界中與個人相衝突的社會的 需要關注太少。 龐德在分析和說理中討論了有關勞動報酬與勞動時間的法律，援 引了9個判例。它們代表著8小時工作法所賦予的權利被判決為違憲的那些案件。 〔 1 〕 龐德的分析比聯邦最高法院在穆勒訴俄勒岡州一 案 〔 2 〕 中提出著名的「布蘭代斯訴訟要點」要早三年。在美國日益壯大的工業化社會裡，龐德反對運用合憲性的個人權 利去破壞勞動權利的穩定。20世紀之初，可以斷定個人權利的概念與 21世紀的讀者之所知相去甚遠。回顧了9個有關勞動爭議的法院判 決之後，龐德解釋說:「我不是批評這些判決。因為法律規定如此，我不 懷疑其判決的正確性。但是，這些判決藉以說明，按其意願締結合同的 權利是在損害社會權利的情況下，受到我們法律制度的支持以阻撓勞 動人口與就業壓力。」對政府監督合同的憲法性限制也不能使龐德欣然 贊同:「個人的這一權利和這種對個人權利的增大正是普通法的學說。 這意味著社會和普通法之間正進行著一場鬥爭;高踞於違憲立法之上 的司法權站在了普通法理論一邊。」 〔 3 〕 為支持這一觀點，龐德特彆強調 幾個鮮明論點: 1.「今天孤立的個人不再居於世界的中心。」2.「現在我們看到他是一個抽象物，並且從未具有一個具 體的存在狀態。」 3.「今天，我們期盼經由社會而存在的自由。我們不再認 為社會完全是為了個人的緣故而存在。」 4.「然而，普通法卻僅僅與個人權利有關，而與社會正義 無關。」 〔 4 〕 0 14 普通法的精神 龐德得出結論:「維護個人權利的普通法正在與被國家權力（police power）所代表的公眾特權相爭鬥，一如它與從亨利七世到詹姆斯二世 以來的王室特權相鬥爭一樣。」 〔 1 〕 在第二篇文章中，龐德回顧了英國法，用歷史上的爭論引證了普通 法的堅韌頑強。他隨後得出結論:經濟地位完全不同的個人之間經濟 權利方面的緊張關係能夠在普通法的司法理性和合乎憲法的國家權力 之內得以調和。在龐德看來，這種緊張關係「正對我們法律制度所表現 出的對個人的強烈關注提供矯正……事實上，我們的憲法的自由化進 步已經引人注目，一個緩慢但確定的正面變化顯然正在向前發展」。 〔 2 〕 在20世紀之初龐德在他所在的領域裡觀察到的「自由化進步」必須予 以適中的理解:因為「殘留的權力沒有完善的界定，普通法對所有未被 確定的權力都心懷戒備」。 〔 3 〕 從這些憲法的和普通法的發展中，龐德 在1905年就提出了20世紀的重大問題:「我們如何引導我們的法律在 個人主義與社會主義之間保持一個更好的平衡?」這是他在日後寫作中 經常觸及的問題。在這篇文章中，他首先回答說，「在我看來，補救之道 要依靠我們的法學院了，要以我們時代的社會、政治和法律哲學培養新 一代法律人」。 〔 4 〕 1906年，龐德發表了與你將要讀到的論文集同名的一篇短文，「普 通法的精神」。 〔 5 〕 這篇文章極為重要，應當結合1921年以來的系列演 講全面詳細閱讀。在1906年，龐德得出結論說，「在我們普通法的歷史 上，最為顯著的特徵就是恪守原則的堅韌頑強」。「普通法不僅作為一 個制度成功地抵制以其他法律取代它的所有企圖，在我們制度構成要 素中外來法律和更靈活的方法業已存在或出現的地方，因為普通法的 商業版序言 0 15 基本理論相衝突導致訴訟引發爭議，甚至任何專橫的決定業已獲得了 相當的支持之際，普通法最終還是贏得了勝利。」 〔 1 〕 龐德補充說，「與普 通法歷史緊密相連的一個成就在於它的理論（特別是有關個人權利的 理論）被載入我們聯邦和州的憲法，在第十四條修正案中達到最高點。 因此，它基本的、獨特的原則不為一般國家行為所能觸動，在多數情況 下，它只能為聯邦憲法本身的修正案所改動」。 〔 2 〕 龐德努力捕捉普通 法的關鍵特徵。 有三個特徵使普通法區別於其他法律制度: 1.法律至上; 2.判例和先例; 3.辯論式訴訟程序。 這些特徵在其歷史起源時已被確立和鞏固: 法律至上—— —所有問題都可經由個人之間有序的訴訟過 程加以審判，沒有任何人和任何行為超越法律。這個學說來 自國家行為受制於法律這一日耳曼法原則。 我們的先例學說幾乎同樣古老。第一批先例是令狀，格 蘭維爾（Glanvill）的書收集了它們。布萊克頓（Bracton）依賴 於判決案卷（the judgment rolls），他的註解（Note Book）如同 判例報道（report）。辯論式程序為日耳曼式，並且，在1066年 威廉征服英國之前就已經成為英國法的特徵。 這三個學說變成了一個基本的信條解決他們自己的問 題，即法律為個人而存在，因此將每一個問題都視為個人之間的爭訴，依據其個別的事實作出判決，不以專斷的方式，而是 作為案件為他人裁決，並且將允許當事人儘可能地以各自的 方式，為自己的利益在爭訴中一決高低。 〔 1 〕 因此，現在的問題是，引導我們的法律在個人主義與集體 主義之間找到更好的平衡。現有的極端個人主義必須加以調 和，以跟上時代的脈搏……我們必須回到國家作為監護人擁 有實施正義這一剩餘權力的時代。這一重獲新生的權力，本 為我們法律制度所固有，必須予以行使。個人主義者所信奉 的17世紀的信條雖已形成了短暫階段，但為了堅持普通法的 基本原理，我們必須停止誤解那些信條。 〔 2 〕 作為內布拉斯加州剛成立的法學院院長，龐德擴大了他的講壇。 給內布拉斯加州法律協會的一次講演使他獲得了出席在明尼蘇達州 聖? 保羅舉行的1906年全美律師協會演說的邀請。 約翰?維格摩 爾對這一夏天的夜晚里發表的演講有很好的描述:大約370個會員（1905年全美律協擁有54，000個成員） 都登記參加了這一會議。其中的絕大多數人（帶著夫人）都 來到了州議會大廈寬敞的禮堂。 演講的題目為「對美國司法普遍感到失望的原因」。演 講者是一個三十齣頭的年輕律師，一顆內布拉斯加的當地明 星，被帶到國家的講壇，原因簡單，因為全美律師協會主席曾 聽到他在內布拉斯加州律協會議上的一次講演。講演者以承認對司法的失望如同法律一樣古老為開始，並從歷史上引用 例證。但他繼而斷言今天我們的國家「對美國司法制度有更 多的不滿」。接著將其問題限於民事司法（這讓因循守舊者 震驚不已，當然這是因為這正是他們執業的領域）之後，他接 著又對這些原因進行評析。這裡就第一次出現了有記載實例 的哲學方法，因為他將這些原因歸納在4個大小不一、長期穩 定或有所變化的標題之下: （1）對任一法律制度不滿的原因; （2）英美法律制度特徵方面的原因; （3）我們美國司法組織和程序方面的原因; （4）我們司法審判環境方面的原因。 至此演講表明了其主題，對那些特別的缺陷提出指控。 雖然所有用詞都是平靜的描述，但其大膽的攻擊很快讓保守 的聽眾在沉默中驚愕不已，反感情緒油然而生。 「我們法院的制度已經過時」，「我們的程序落後於時 代」，「我們的司法資源被浪費了」，「程序的最大缺點在於新 類型審判泛濫」，「法院的時間被法律的繁文縟節所累」，「我 們的立法是拙劣的」，「法院介入政治幾乎徹底毀掉了對法官 的傳統尊重!」 〔 1 〕從憤慨不已到饒有興趣，各種反應的聽眾都有。面對許多批評和 蔑視者，龐德恰當地找到了平衡。多年來，1906年的演講被視為一個 里程碑，同時也是一個轉折點，一個在多少法律工作者了解他們自己方 面的一個轉折點。演講發表30年後，維格摩爾寫道:每當我們討論我們民事司法行政改革進展中的任何問 題，每當聽到對法律行業的過於從容不迫而急躁不安之時，應 當記住這一切始於在聖?保羅的那一次演講。它創造了歷 史。當時的法律界沉浸於普遍自鳴得意的麻木之中。有意識 的進取和團體的努力還停留在溫度計的冰點。過去30年來， 溫度已經升高。 〔 1 〕 1906年演講之後，龐德的學術生涯迅速發展。被龐德那次演講所 征服的西北大學的院長維格摩爾一年後邀請龐德進入西北大學該學院 任教。1909年，龐德來到芝加哥大學講授法律，其間不斷發表文章， 1907年發表了「執行正義」（executive justice）一文。 〔 2 〕 龐德寄希望於 1906年演講中明確表達的主題，即與對普通法的法律至高無上學說的 公眾反應相反，通過普通法的責任和司法審查而制約行政機構，因而導 致創設了簡便易行並具有充分權力、不受司法審查的執行委員會。在 這篇論文中，龐德教授明確提出了司法行政的無能:什麼是司法行政的 無能?龐德告訴我們說，「執行正義的復興正在繼續，並且遠未達到目 的」。 〔 3 〕 龐德提到的弊病正是在全美律師協會年報中所見的。「在全 美律師協會最近10個報告中的每一報告里，都可以看到在最近的立法 複審中明確提到的15個到20個制定法，它們授予了執行委員會廣泛 權力，處理公民自由和財產問題，或只依據符合外行所理解公平對待觀 念的聽證，簡易實施這些制定法規。 〔 4 〕 在試圖解釋這一研究時，龐德宣稱:「或許法院默許的開始正背離 普通法對專橫行政行為的限制，而與選舉法官制度的普遍採用相吻合。 可以斷定，在司法部門和立法機關控制和影響的情況之下，選舉上任的 法官們的屈從已成定局。」在龐德看來，司法的角色已從根本上被削弱。 對此，他說道:「在如何以及何時作出判決以及闡述判決理由方面，我們 的上訴法院已經按照立法規定行事了。更有甚者，為了不受約束的法 庭辯論，多數州的初審法官甚至已經喪失了指示陪審團的正當權力，他 們被簡化成單純的仲裁人。為了任意在法庭上的示威，而聽不進任何 反對聲音。」 〔 1 〕 龐德沒有看到從法院到行政委員會的轉移是因為生活 的複雜性和勞動分工所引起的。相反，「在這種執行正義的復興之中， 我們看到的是法律史中循環出現一種不需要法律的正義回歸，並且在 一個法律制度未能完成其時代使命時、用來給此制度充分注入現行的 道德以維持其生命力」。 〔 2 〕 龐德認為，「執行正義是一種邪惡。它過去總是而且必將是拙劣 的，如同官員的性格一樣多變」。在龐德的歷史評價中，執行正義起源 於羅馬和英格蘭的衡平法院。衡平法院根據公平對待和同情弱者的一 般觀念而毋須規則行事。法律沒有實現其目的，並且未能調整人們之 間的相互關係而與社會的道德觀念保持一致。 〔 3 〕 龐德將這一問題分 析為一種時尚意識。「簡便易行的行政行為成為風尚。對公眾意志十 分敏感的選出的法官，輕率地放棄其特權，於是權力回到了政府。」因 此，龐德得出結論說:「如果我們要維護普通法的法律至上原則，法律界和法院必須果斷無畏地正視今天的問題—— —如何執行法律來滿足現實 世界的需要」（著重號為原文所加）。 〔 1 〕 1907年，龐德寫完了第二篇論文，「虛擬的解釋」。 〔 2 〕 這一論文揭 示了龐德的法律分析思想。它在1907年正是我們今天所稱的法定解 釋。該論文至今仍有價值，因為它展示出龐德在探究人類道德理性的 法律分析。龐德借用奧斯丁有關解釋的論文， 〔 3 〕 認為解釋有兩個層 面。前一種解釋方法要設身處地地站在立法者的立場，試圖直接發現 立法者的意圖並竭力聚財以彌補損害，同時他尋求彌補損害所需要的 補救、在爭議中他關注特別的爭議點。」作為替代，「如果前者不能完全 明了，就得間接尋找立法者意圖」。龐德在此提到「規則的理性和精 神，或者幾種可能的解釋的內在屬性」（著重號為作序者所加） 〔 4 〕 這種 虛擬的解釋再次將個人因素引入司法審判之中。法律全部的目的是除 去這一因素。無論是一般的專斷審判行為和可能是一時的按原始衡平 法裁決，都最不利於公眾利益，最後，只能導致對法律的藐視甚至仇 視。」 〔 5 〕 於是，龐德下結論認為，「司法制度並不能避免過於剛性的憲 法、草率寫就的制定法以及立法對於純粹法律問題的冷漠所帶來的危 害後果同時也不能獲得一勞永逸的補救。當司法部門的錯誤正使人相 信一個執行正義的時代到來，普遍的錯誤和立法機關制定法的錯誤正 商業版序言 0 21 迫使回到一個司法立法時代」。 〔 1 〕1907年龐德還發表了名為「對社會法理學的呼喚」的論文。 〔 2 〕 它 揭示了龐德主張將學術研究和明晰的思想引入立法過程。在他看來， 立法已變得「機械」。在工業革命的鼎盛時期，龐德認為人們如同機器 般思考。工業巨頭要求並接受法律和政府的保護，比如，使他們成為擬 制的個人，並為所有的公民所主張的利益而使用這種形式的法律擬 制。 〔 3 〕 龐德對此反應極其敏銳，「必須承認，這片土地的法律本來應 當、但並沒有真正掌握於美國人民之手。相反，不斷增長的趨勢卻是堅 持個人標準並適用它們，而毫不顧及應當在法律中被表現出來的集體 標準」。龐德認為，這一結論的真實性建立在全國判例彙編體系中的 90個案件的研究基礎之上。這些案件涉及因為人身損害而針對僱主 提起的訴訟。龐德指出:「眾所周知，僱主和大型工業企業應當承擔伴隨著人們對其經營而產生勞累費用的是一種淳樸、模糊的感覺，它導致 的裁決比法院負責制定的法律還要多。」 〔 1 〕 對於勞工領袖薩繆爾?古 佩爾斯（Samuel Gompers）發誓「他將拒絕服從剝奪其權利的所有禁 令」，龐德抱有同情並評論道:「毫無疑問，轉型時期缺乏一個固定的社 會正義標準，因此，大多個人自我主張、反對法律是正當的。但是，這在 很大幅度上要歸因於對法律的漠視，歸因於一種普遍的感覺，即除非個 人如此自我主張，他和與他有共同利益的人都不會得到應有的公正對 待。」 〔 2 〕 在龐德看來，1907年的法學教育也隱約呈現出一個關鍵問題:「只 要目的在於培訓為律師協會賺錢的專業人員，只要衡量法學院的主要 成就是提供這樣的培訓，我們就不能更有其他奢望……他們不應當講 授傳統法律的偽科學。」 〔 3 〕 1916年，龐德已成為哈佛大學法學院院長， 人們懷疑有多少哈佛教員讀過龐德1907年的評論:「在純粹的法律世 界了結一生的法律僧侶，他們在此被摒棄了凡俗人性的每一要素，沒有 能力制定適用於一個永無止境、有血有肉的世界的實際原則。」 〔 4 〕 這一 呼籲在文中回蕩:「因此，美國法學院的教師職責在於調查法律的和普 通法的以及其講授的任何專題的社會學基礎，同時，傳授由法院所決定 的實際的法律，給其教學添光加彩，以使新一代法律人肩負起引領人民 的職責，而不是在工程師、博物學家和經濟學家面前放棄其在立法與政 治事務中合法的權威。」 〔 5 〕1910年，哈佛法學院任命龐德為斯托里教授（the Story Professorship）一職。1911年，龐德在《哈佛法律評論》上發表「社會法 商業版序言 0 23 理學的範圍和目的」。 〔 1 〕 他再次敦促使用政治、經濟和其他社會科學 來分析法律。新的社會科學知識應當幫助法院調整我們的普通法傳 統，以適應當代的社會環境。龐德的實證主義也導致其進一步強調在 制定法與普通法之間必須保持平衡。 經驗充分證明，司法審判中的規則和命令是通過其可能 衡量各種關係和具體情況而很好地被執行了，就推理而言，它 們已是爭辯的議題。一定程度上，全社會對於個人之間相互 關係的願望可以提前探知和表明……對大量的訴訟事由，可 以要求和允許治安法官以其培訓過的推理和文明、正義的懲 戒意識對他們施加影響，藉此可以達到統一性和確定性的理 想境界。 〔 2 〕 在1912年發表在《耶魯法律雜誌》上、名為「法律理論」的文章中， 龐德再次回到一個主題:他視為傳統因素的普通法和他認為可以制定 的，並具有強制性因素的立法性規則之間是緊密相連的。龐德多次解 釋說，由於司法經驗將普通法發展為明確的法律原則，這些原則融合成 為成文法規則，隨著時光流逝這些原則被法律制度所吸收，他們自己也 被普通法所解釋和發展，填補了成文法的空隙，並進一步發展了成文法 的原則。 〔 3 〕 1913年，龐德在《現代城市中的司法行政》一文中指出，普 通法或者法律的傳統因素正在明顯地經歷轉變:「我們法律的傳統因素 正逐漸地被當代的經濟學和社會科學所吸收和改造。」 〔 4 〕 在《現代城市中的司法行政》一文中，龐德再次論及「委員會、管理 機構、監督員的不斷出現……以滿足我們大型的城市社區的需要」。龐 德承認，現代都市多元化的社區給普通法帶來了麻煩。普通法的體制 假定「人口組成單一，珍惜權利，主張有法必依、有令必行，自覺配合法 律與政府機關的要求」。 〔 1 〕 因為現代都市的這些需要，正義要求一個 「對我們城市的社會環境有更加全面的了解，法律為此必須有針對性地 重新制定並能適用。我們必須針對社會問題教授並研究法律和法律能 夠藉以發展的理論」。 〔 2 〕 從1916年起，龐德擔任哈佛法學院院長持續20年。他連續進行 演講並使其出版，同時還整理其早期著作中的一些論題。1912年，當 他51歲時，首次出版了在達特茅斯學院的演講集—— —《普通法的精 神》。 這本書既是對普通法的慶賀，更是對普通法的法官和律師的警告: 應當重新回到並完全接受賦予普通法內在屬性和生命力的實用主義和 司法經驗主義。龐德寫道，普通法的兩個基本原理是遵循先例和法律 至上。 先例原則意味著訴訟事由將根據以往司法經驗歸納的原 則決定，而不是依據主權者恣意制定的法規演繹。換言之，是 理性而不是專斷的意志，構成判決的最終基礎。法律至上學 說也可歸結於同樣的思想。這一學說是主權者（無論是國王、 立法機關或者是被選舉者）及其所有下屬機構都必須依據原 則而不是專斷的意志行事:有義務遵循理性而不是興之所至 肆意妄為……這一普通法學說是適用於經驗的一種理性，它 假設經驗是提供行為準則和判決的原則的最令人滿意的基 商業版序言 0 25 礎。它堅持法律不是由主權者任意的命令所擅自決定，而是 由適用規則和原則的司法及法學經驗所發現的，這些經驗已 經在過去實現或未能實現正義……在法官們和律師界對判例 的批評中，我們必須確認:我們的保證，即他們要受到理性指 導，而且個別法官在個人觀察上的誤差受到抑制。 〔 1 〕 龐德總結說，先例學說把確定性和其他方法所實現不能使法律發 展的潛力結合起來。「確定性在合理的範圍內得到保障，法院可以依賴 規則和學說的類推而進步……並且可以根據已知的技巧就其面對的事 由得出規則。發展也得到了保障，因為原則的界限並不是一旦權威性 固定就一成不變，而是在案件發生時經由包括或排除的過程所逐漸發 現的，這一過程說明實踐的作用，並且證明在實際運作中做到正義還差 多遠。」 〔 2 〕 龐德論證說，普通法傳統中有兩個最根本的歷史特徵: 第一，普通法法院確立了英國人民在法院享有、法院並予以保障的 基本的普通法權利，即使因此對國王不利。通過自然的變遷，普通法對 國王權利的制約演變為對所有權力的制約。 〔 3 〕 由於普通法給予個人 自然權利的影響以抗拒其他個人，特別是國家的自然權利，它以極端的 個人主義為特徵，無比珍惜個人自由、尊重個人財產。它注重個人權利 而並不關心普遍社會福利。它把最高的社會影響看做單純的兩方當事 人之間的爭端。它對個人的尊重導致其程序過於對抗。它是如此熱衷 於確保個人的公平對待而無意為公眾提供公平對待的保證。 第二，第二，在另一方面，普通法也被另一方向的因素構成了特點。它將 0 26 普通法的精神 人視為團體、階層或親屬關係，以建立協調一致的準則。比如地主與佃 戶，本人與代理人，出押人與受押人。 〔 1 〕 在美國，普通法在世紀之交飽受公眾責難。在一個迅速走向更加 多元化、複雜化、城市化和工業化的社會裡，它的法律至上學說和隨之 而來的對違憲立法的司法審查權力過度保護了個人的自由和財產權 利。 〔 2 〕 城市的公眾要求更多地承認人民的權利，而不僅僅是個人的權 利。老一輩法官和律師相信，普通法原則絕對而且永恆，卻忘記了其實 用主義和司法經驗主義的根本。 〔 3 〕 這使得普通法與公眾的願望之間 的矛盾緊張。 龐德擔心，公眾對普通法法院嚴格的判決將迫使社會通過管理機 構和有著未加嚴格界定權利的委員會，無限制的裁量權，不夠充分的司 法制約而迅速趨向司法行政體制失去信心。 〔 4 〕 龐德相信，缺乏法律至 上的原則，這種以行政裁判所形式來實現正義乃是一種倒退，「在行政 裁判所，個人與個人之間、個人與國家之間的關係是行政官員依據當時 普遍的利益和善意的要求簡單調整而不受許多規則的約束」。 〔 5 〕 龐德呼籲，在世紀之交，能夠滿足社會需要的法律不可能出自19 世紀的普通法極端個人主義的原料。他敦促普通法律師和法院要記住 普通法之根是實用主義、司法經驗主義、創造性地解決問題，要從社會 科學中獲得新的思想，因為新的前提和觀念所採用的形式可能為法院 所用，並通過有關實際事由的司法經驗將其發展為一個現代制度。 〔 6 〕 「走出停滯不前的19世紀法律的路徑是司法經驗主義，再加上法學家 和立法者提供的材料，這已成為共識」。 〔 7 〕 20世紀的歷史驗證了龐德對政府第四部門 * 、管理機構發展而為 現代管理型國家的預見性。20世紀末，從事制定規則和裁判工作的管 理機構制定了合眾國大多數重要的法律文件。當憲法這一規定政府部 門之間、政府部門與人民之間關係框架的根本性文件未曾提及這些管 理機構時，20世紀法理學的一個主要任務就是如何讓未經選舉的機構 的管理者對人民承擔責任。 龐德希望，普通法法院能夠藉助司法經驗主義、融合法學家和立法 者提供的素材，將法律至上原則重建於管理機構之上。法律至上原則 要求主權者及其所有機構依照這些原則而不是聽憑其專橫的意志行 事，並且有義務服從理性而不是興之所至肆意妄為。1946年美國國會 通過的《聯邦行政程序法》對管理機構的立法和裁判權規定了司法審 查，以決定其行為是否合法，而非專斷、任意，或者濫用自由裁量權。在 解釋《聯邦行政程序法》就司法審查程序所做的寬泛規定時，聯邦法院 已經創立了一個有關司法審查制度的內容豐富的普通法，特別是要求 對行政行為的實質性行政機構的裁決及理由這一不容置疑的原則。法 律至上原則再次獲勝。 20世紀的歷史也驗證了龐德對普通法已吸收社會科學和被社會 科學改造的預言，實現了龐德的希望，即法律教授應該研究並講授法律 的，尤其是普通法的社會科學基礎。 布蘭代斯訴訟要點提出整合社會科學資料、專家意見和歷史經驗 以支持一個法律意見書，現已成為常識。起源於自芝加哥大學的法律 與法律分析的經濟學學派已經對司法判決意見、立法和行政決策具有 很大影響。成本—利益分析形式業已普遍。許多教授在法律和其他學 科都已晉陞學位（或等級），法學院課程和法學學術研究跨學科程度很 深。龐德或許會疑慮法律的跨學科學習是否過度。龐德信奉實用主義，又立足於法律實務，當會贊同法官亨利?愛德華茲的批評:法學研 究過於抽象化研究（或者與具體問題無關，或者將具體問題置於全部理 論框架之內），對於從事實務的律師和法官而言，則遠離了學術的實際 運用。 〔 1 〕 龐德及其研究對象、普通法都代表著開放的理性的制度。兩者 所依附的這一理性制度源自18世紀歐洲啟蒙運動的一個堅定信 念:如果聽任不受束縛則發現有用的知識。這一制度之所以是開 放的是因為它捍衛著個人的自由、開放的心智和理性的運用以促 進人類的進步。

    開放的理性制度被理解為人類智慧的多樣性所創造的擁有無限可 能性的社會社區。社會社區所賴以存在的關鍵在於承認人類思想的固 有易犯錯誤性。一言以蔽之，基本事實是我們中的任何人以及我們所 有人在任何時候都可能出錯。知識總是一種嘗試而且有待更正。所以 明確的主張都是可修正的。在這個開放的理性制度中，如果無人可以 免予錯誤，那就意味著:無論多麼堅定的信念都有待審查以便可能的更 正。無人能夠聲稱不受他人檢驗。

    埃德加?波登赫曼（Edgar Bodenhemer）和瑪麗?安?格倫登 （Mary Ann Glendon）兩位教授認為，普通法的不斷發展是一種與科學 上的假設方法相似的辯論推理方法的模式。兩者均為開放的理性制度 的內在屬性。 在格倫登的描述下，辯證的推理是: 留意可得的材料和經驗，提出假設，在具體的情況下驗證 假設，估量相互競爭的假設，根據新的材料、經驗和觀察所得 重複這一過程。但是與自然科學的方法不同，辯證推理開始於有所懷疑或爭議這一前提，終結並非確定，而是作出判斷: 較強的證據和更富說服力的論證支持相互反對的那一方。 〔 1 〕 當然辯論推理從未產生數學證明那樣的滿意程度。它只是一個過 程，在此過程中實際的理由和常識會得到持續不斷的、循環的合理反映 和自我審視。 〔 2 〕 錯誤永遠不會被埋葬。時光流逝，辯論推理的自我糾 正程序不斷對錯誤進行識別和更正。 普通法的推理是一個辯證推理模式。龐德認為，它的力量在於司 法的經驗主義將合理程序的確定性與變化發展的力量結合起來，即法 律規則不是權威性地一旦固定就一成不變，而是逐漸通過司法實驗和 經驗以及法官和律師對判例的批評而被發現和檢驗。 〔 3 〕 龐德對普通法基本原則的信念不是視其為促進人類潛力的完 善的法律文件，而是作為可以得到的最好的學說。他用以下一段 話作為其著作《普通法的精神》一書的結束語:「法律至上原則堅決 主張經由訴訟判決中的司法經驗而發展的理性法律，拒絕維護脫 離具體案件的權利，並拒絕將之完全托於抽象。所有這些原則在 歷經各種滄桑而延續至今。」 〔 4 〕 至20世紀末，它延續並發揮著作用， 一如其誕生之初。 在普通法法律推理之中，龐德探索的是人類的精神，人類潛力之關 鍵。他追尋一個模式， 藉此個人可以從人類經驗中獲得人類生存的最文明時期。《普通法的精神》引領著後來的追尋者。此書以及寫作此 書的博學之士承載著開放的理性傳統的精華。

    納爾?漢密爾頓 馬賽厄斯?艾爾弗雷德?傑瑞恩

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