【重磅】陳金釗：中國法理學」的特點及修辭方式的改變

「中國法理學」的特點及修辭方式的改變

——社會主義法治話語體系建構的基礎研究之二

?作者：陳金釗，華東政法大學科研院院長，教授，博士生導師

?來源：《甘肅政法學院學報》2017年第5期

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［內容提要］社會主義法治話語體系的建構是中國法理學者的任務之一。然而，由於傳統法理學對法律、法治的研究等採用「求真」、「求是」的姿態，再加上革命性的批判精神，因而「直白」的敘述方式成了中國法理學的明顯特徵。在法理話語體系中充斥著太多的階級性、工具性以及國家暴力色彩，權力話語佔據主導地位，民主、自由、平等、法治、人權等社會主義核心價值觀的內容沒有得到充分的張揚。為提升法治思維和法治方式的水平，就需要改變傳統法理學的敘述方式，消解權力話語與法治話語的矛盾。同時還需要注意假言命題（諸如，法律的獨立性、一般性、體系性等）對法治話語體系建構的意義。過度地接受後現代法學等對假言命題的解構，不利於社會主義法治話語權的形成。

［關鍵詞］法治話語法理學法治現代化法治戰略法律修辭

正文

在校的法科學生大都認為，法理學是一門講述講抽象理論的學問，在考試完以後除了記住了一些基本概念原理外，一般體會不到法理學有什麼用處。因為他們本來就是來學習法律的，運用法律解釋案件與社會不是他們重點關注的問題。與在校的法科學生有所不同，畢業以後的學生很多成了法律人，這時候對法理學的認識多少會有些變化。因為在走出校門參與司法實踐等社會活動以後，他們已經開始從學生時代簡單地追尋法律是什麼，變成需要用法律、法理解決、解釋社會現實問題。儘管有很多學生對法理學是什麼已經很模糊，然而，我們的研究發現，法理學以及其他學科給學生所灌輸的世界觀與方法論，自覺或不自覺地都在影響著他們的思維和言說方式。他們的法理、法律等知識系統開始發揮作用。因為面對社會問題，既需要根據法律的思考，也需要對法律本身進行思考。但不管如何思考，法律人都必須有專業說辭，因而法律規定、法律原理、法學理論、法理學與思考解決的問題就會交織在一起，用於對社會問題的專業性解釋或說明。法律人無論拿出什麼樣的觀點都難以避免法理學的影響。不論是否聽過法理學課程，是否理解法理學話語系統，都必須使用法律、法理話語。舍此只能進行日常思維的表白。初學法理學的學生不清楚，法理學的教學目的不是讓學生都成為法理學家，而是在傳達一種法律的或者法學的言辭或修辭方式。雖然法理學研究的目標是構造為實現法治服務的話語系統，但法理學教學卻是為了改變法科學生的思維方式或修辭方式而開展的訓練。最初的法理學教學並不是要達到對法律、法治、法律價值以及法律運用方法等問題深刻、全面的理解，而是為了讓學生接受法理話語系統所蘊含的認識問題、解決問題的思維方式或言辭方式。因為初學法律的學生，普遍缺乏法律知識前見，對法律全面、深刻的理解根本是無法做到的。法治話語體系的建構以及傳授是法理學的重要任務。

一、中國法理學的特點或「風格」

一門學科稱得上值得研究，至少合乎最基本的條件，「其中包括統一的觀念主題、連貫的邏輯體系、獨到的研究方法」，以及較為穩定的研究對象。法理學科如果缺少上述要素的內在融合，就可能是沙質的城堡。徐愛國的上述言辭實際上是在敘說，目前的中國法理學，沒有構成學科知識的核心概念；只是法學、法律知識的拼盤，知識點之間缺少連貫的邏輯命題；對法律、法治的表述是碎片化的，缺少理論命題或理論體系的支撐，更主要的缺少與中國文化（中國法理學的文化根基）的有機銜接。現有法理學教材的內容，既有規範法學的知識，也有自然法學的價值，還有很多基於政治立場的法律社會學觀點等等；已經形成的「體系」基本是由「凌亂」知識構成。然而，在筆者看來，僅僅如此認識中國法理學多少還是有些偏頗。筆者認為，經過三十多年的研究，中國法理學有了自己的風格和特點。只是這種風格或特點的形成不是自覺研究的結果，而是「自然」形成的一種值得研究的法學現象。本文的分析雖然僅限對法理學教材的分析，但我感覺到這種分析用於對中國當代法理學的分析並無不可。

（一）中國法理學的整體性風格

中國人思維方式的特點是整體性。在法律問題思考的時候，這一特點又一次顯示出來。中國法理學整體性特徵的表現之一就是對法理學研究問題的界定宏觀性，認為法理學是關於法律一般或整體問題的研究，是從整體上把握法律的意義。中國法理學研究法律問題時，既有關於法律的思索，也有根據法律的思考。自然法學、法律社會學、經濟分析法學等屬於關於法律問題的研究；而教義學法學或規範法學基本屬於根據法律的研究。兩種研究方式儘管有很大的區別，但是都屬於對法律的意義的詮釋。中國法理學者在對法律理解、解釋的時候，除了能夠吸收馬克思主義觀點外，還能把中外歷史上很多法學流派對法律界定集中起來進行綜合性描述。中國乏力小學雖然缺少建構法學流派意義上的貢獻（即我們還沒有建立起有中國風格、中國氣魄、中國特色的法學流派），但是，中國學者在自己獨特的理解中，搭建了綜合各學派知識觀點的學科體系和課程體系。如果我們認真觀察正在使用的法理學教材，就會發現整體性「風格」的存在。這就是，我們在對西方法理學觀點的吸收過程中，自覺不自覺地使用了中國人慣常思維的特點：

對法律認識上整體性認識最使得中國法理學的綜合性特色較為突出。（1）在學術觀點上，主要表現為對各種法學流派觀點有選擇地吸收，能夠把各種觀點柔和在法理學教材中。在法律與其他社會現象的關係表述中辯證法經常使用。對法律與其他社會現象的關係都納入到辯證思維框架內，講究兩者之間的對立統一，並且把對立統一的認識論當成解決問題的方法論。（2）在思維方式上，奉行實質主義思維，對法律現象的定性研究較為普遍，而實證研究基本是使用二手材料，或者進行個案觀察與分析。總之我們缺乏諸如西方法學式的各種流派，而是把各種觀點都囊括在對法律問題的認識上，我們對法律的看法趨於整體性、辯證性，更願在實質意義上界定法律。（3）在對法律解釋運用上，整體性演變成體系性。而對體系不做法律淵源或者方法論的論證，徑直認為法律是社會關係中的法律，強調法律與其他社會規範的融合，主張經濟決定法律、政治影響法律而不是法律限制權力。在體系之中特殊性代替了一般性，普遍聯繫代替了法律的獨立性。把中國法理學稱為綜合或整體法理學並不為過。

中國法理學的整體性表現之二是對問題研究的全面性。以眾多《法理學》教材為藍本的中國法理學，包括了法律是什麼的本體論、引導法律制定、實施的價值論、如何對法律辯證看待的認識論和法律實施的方法論。其中，最具特色的是以辯證法為內核的認識論支配了中國法理學科體系的搭建。在吸收馬克思主義原理和西方法理學知識（包括蘇聯法理學）的基礎上，經過三十多年的研究，中國法理學已經有了知識體系，已經成為法學體系中的重要學科，已經有了一大批代表性學者，諸如孫國華、沈宗靈、張文顯、公丕祥、劉作翔等等，對中國法理學學科的建設做出了突出貢獻。在中國法理學教材中，可以看到對法律問題認識的整體觀點。在「本體論」之下，我們注意到了各個法學流派對法律是什麼看法，儘管我們主要吸收了馬克思主義的法律本質的階級意志論、國家意志論，但我們並沒有反對規則論、正義論、自由意志論以及權利本位學說。法律價值論並沒有在國家意志論之下消失。我們還在強調把社會主義核心價值觀融入法治建設。在辯證思維的認識論之下，我們還在強調依法辦事、依法決策等根據法律進行思考的法律思維方式的重要性。在方法論上，雖然有實質主義思維方式，但形式法治並沒有完全退出人們的思維方式，形式法治的方法論和實質主義的方法的結合論還佔據主導地位。對法律、法治整體主義的看法基本上已經成為人們的思維風格。

然而，由於沒有注意對以法治為目標的基礎性理論問題的研究，基本上圍繞著當下的政治目標而展開，研究方向基本上圍繞著問題導向的路徑展開，對法治命題能否成立研究不多，致使構成學科體系的知識是零碎的，作為法學原理的知識，缺少在法治建設問題上邏輯一致性。對法律認識的整體論之下，法學原理、法律方法、法律認識論之間，還存在相互矛盾。出現這一問題的原因在於：（1）我們雖然擁有整體思維，但整體思維之下沒有方法論支撐，沒有演變成體系思維，體系思維是方法論，它的基本任務是把整體之下的各種理論矛盾，根據法治的要求以及融貫一致性的邏輯進行消解。但我們目前還沒有開展此項研究。以至於相互矛盾的觀點存在於整體之中。（2）中國法理學的知識系統是來自於西方的法學流派，而很多法學流派對法律、法治前提的預設以及立場很不相同，有的是支持法治的，有的是解構法治的。很多學者離開法治目標，只是根據問題意識和政治立場進行選擇，把自己認定為正確的吸收到中國法理學體系之中。這就使得中國法理學既缺乏鮮明的法治立場，也沒有找到支撐法治建設的核心概念和命題。

中國法理學的整體性表現之三是各種學術觀點的整合性。在中國法理學構造過程中，學者們自覺不自覺對西方法理學知識在整體性支配下進行了整合性改造。由於中國法理學的基本概念、基礎原理、主要知識點來自於西方法理學，因而有學者斷言，當下不存在中國法理學，國內存在的大量法理學論文、著作只是表明「西方法理學在中國」。中國人對法理學至今還沒有做出獨特的貢獻。然而，這種結論似乎並不公允。只要看一下，現有的上百本的法理學教材，我們就會發現，中國人對來自於西方的法理學有著自己獨特的理解。這種獨特的理解，不僅包括對西方法理學的反思與批評，還包括對西方法理學的接受與改造。法理學教材體系的建構、基本觀點確立、基本概念的接受、基本原理的敘述，包含了中國學者的整體、辯證、實質思維方式的整合。目前，雖然對於是否存在中國法理學或法哲學的問題上存在著爭論，但有一個基本的事實是，中國學者並沒有直接把西方的法理學當成中國法理學。而是對於來自西方的法理學知識、原理等，經過了整體、辯證和實質等思維方式整合。我們是在選擇性接受的基礎上，根據中國的現實需求，進行了整合性的改造。儘管我們對於西方法理學的哪些觀點能夠進入法理學教材，沒有做過細緻的論證，納入教材的標準也不一致，但是，現有的法理學知識系統是經過中國法理學者甄別的。只是，經過甄別的法理學內容，能否適應法治中國建設，是否可以作為法治話語體系的組成部分，則需要在法治實踐過程中重新接受檢驗。並且，在整合過程中，很多法理學者也想著建構法理學派，從而使法理學能夠獨立存在於社會科學之林。治是，中國人傳統思維方式的特點以及政治優先的現實需求，不斷在左右著人們的研究方向和表達方式，以至於自然而然形成了綜合法學的風格。有學者把這種綜合法學稱之為實踐法理學。從現有的法理學內容沒有建構起法治話語體系來看，現有法理學的內容需要以法治中國建設為目標進行重新建構。

法理主要是講述法治之理，然而在我們法治理論中沒有法律的獨立性。論述法律獨立性的論文非常少見。然而，法律本身就沒有獨立性，法治命題如何能夠成立？中國古代沒有法理學、法哲學，現在的中國法理學基本上是從西方傳過來的知識、原理體系。中國法理學之所以能在紮根，並形成市場需要求，主要是因為中國人發現，法治已經成為世界潮流，成為政治正確的標誌之一。在中國的現代化進程中還需要實現制度現代化。中國法理學要想發展就需要把中國固有的思維方式與西方的法學進行整合。我們發現西方的法理學是由分門別類的法學流派構成的。西方法理學家雖然已經意識到對各個學派整合的必要性，想使法學家的探照燈照亮法律大廈的每一個房間。然而，由於西方思維方式的分析性特徵以及各學派研究方法、研究視角和研究對象的相對固定性，因而實現各法學流派的融貫與整合缺陷步履維艱。從總體上看，西方思維方式在骨子裡缺乏整體思維和體系性思維。雖然我們引進了系統的形式邏輯思維，自然科學的方法也被我們盡情地吸收，然而在中國並沒有形成分門別類的法理學流派，只是把西方的法理學進行了粗略的整合。在整合過程中明顯缺乏對法律基礎問題的研究，尤其缺乏對以建構法治如何實現的基礎理論研究。關於法治精神、原則、要素以及法治之理的都是從西方法學家的論述中吸取來，我們基本是在被動中接受法理學說和法治理論的，至今好沒有做出中國人獨特的貢獻。在中國法理學教材中反映出我們對法理學的整合性貢獻，還是不自覺地、甚至比較粗疏的知識體系。為建構法治中國所需要的法治之理，還需要自覺的、細膩的論證。

（二）中國法理學的政治導向性

中國法理學的政治導向性主要表現在兩個方面：一是對西方法學的批判，二是對現實政治的依附。這兩者實際上是合二為一的。就是一方面堅持階級分析的意識形態，另一方面維護現實的政治要求。對西方法學和法治觀念進行批判是法理學的重要內容。雖然我們對來自西方的法理學有加工和再創造，但對西方法學和法治有一個基本的姿態，那就認為他們關於法律、法治的言辭都是謊言。民主、正義、自由、平等、人權都是披在法律、法治上面的面紗而已；目的都在於掩蓋法律、法治的階級本質。很多法理學研究者認為，自己對法律和法治的說法都是實話，言說的都是真理；敢於直言法律的階級本質、法律是統治階級的工具。我們拋棄了資產階級法學家和法治理論的虛偽。換句話說，在很多問題上敢於「拿著『實質』當理說」，形式法治在話語系統一直處於被抑制的狀態。然而，這樣直白的敘述方式，對很多關於法治命題的表述上缺乏起碼的修辭策略。我們對西方法學批評，最多的就是他們在民主、法治等問題上的虛偽，認為他們的人權、法治、平等、自由等都是騙人的，法學、法治、法律只不過是麻醉人民不去參與革命的精神鴉片。我們的法學才是真實的，毫不隱瞞自己鮮明的政治立場。可是我們必須清楚，這種基於實質主義的革命理論是缺乏修辭策略的。因為這種理論修辭的目標不是去實現法治，而是要啟發鼓動革命的熱情。我們需要思索的是：當下法治中國建設是否需要這種鼓動？

在傳統的法理學教材中，對西方法治虛偽性的批判構成的主流的格調。對資產階級法治虛偽性僅有批判，缺乏對其價值進行客觀的分析。這種簡單的污名化的做法，不利於吸收人類文明的成果。而對於自己的法治也缺少正面的論述，反而是在法治中摻沙子，講述法治的實現離不開這個離不開那個，在附加太多的條件以後，法治就成了虛無。在我們的印象之中，很多說法實際上是值得推敲的。諸如，平等就是金錢面前的平等，即使是法律上的平等也是做不到的，平等具有虛幻性。所謂自由也就是資產階級剝削無產階級的自由。從政治意識形態的角度看，這無疑具有正確性。「平等不是預先規定的，只有各種物才『一模一樣』不平等地被預先規定著。從一定角度看，平等總是預先規定著的不平等現象的抽象。」我們總是在講述完自由以後，哪裡有法律那裡才有自由。這種言辭給人留下的印象是，法律就是為了限制自由，而自由就是想幹什麼就幹什麼。這樣的思路與社會主義核心價值觀是有衝突的。把社會主義核心價值觀融入法治建設，需要我們認真對待民主、自由、平等、和諧等法律價值。

再如，我們一般不會忘記在講完法治概念、原則之後，講述法律的缺陷。認為法律的抽象性、穩定性和現實生活的矛盾，法律所要適用的事實無法確定，因而法律的實施異常艱難。這種講述方式論說都屬於對法治的嚴謹科學的態度，但我們沒有預計到的是，這種種言辭導致的結果就是「法治實現具有不可能性」命題，會使很多人感覺到法治是一種理想因不具有現實性。即使在經過努力，人們只能接近法治，而不可能完全實現法治。「徒善不足以為政，徒法不足以自行」成了我們言說法治缺陷的主要理由。更為嚴重的是：這同時也為人治提供了論據。這種敘事方式直接造成的後果就是人們對法治不信任。儘管我們都清楚，法律的作用範圍不是無限的，只是調整社會關係的一種方法。法律與事實之間的對應關係也不是法律所能夠完全解決的，法律自身總是存在一些缺陷。但是，我們沒有必要把這些言辭當成教科書的內容，或者至少不能放到社會主義法治話語體系之中。法治話語體系主要在於引導人們信奉法治、接受法治。而不是向人們提供瓦解法治的「口實」。

（三）中國法理學敘述方式的直白性

在整體、實質和辯證思維方式的影響之下，中國的法理學研究已經形成了獨特的（不同於西方）的風格，即在吸收西方法理學的基礎上，結合自己的思維特色，形成了對法律、法治問題表達「直白」素描的敘事風格以及實質主義的研究姿態。在筆者看來，這種「中國風格」的出現，與在求真基礎上的批判姿態有很大的關聯。在求真基礎上的批判思維原本就屬於學術研究風格，在法律研究過程中這種風格具有重要的價值。然而，法學思考是一種對象化的思考。法律認識、法律判斷、法律解釋、法律推理都是圍繞著對象化指向的領域而展開的思考。法學研究並不是在尋求純粹的理論知識或真理，也不是純粹的及時性思考，法學被看成是解決糾紛的技藝、技巧或具體方案。僅僅擁有批判性姿態難以彰顯法理學的實用品格，以至於看不清法理學對法治中國實現的責任——構建與法治中國建設相適應的法治話語體系。我們的教學過程不是在講述法治之理，而是在教化政治之理。法理學雖然與政治學等有著密切的聯繫，但畢竟不是政治學，法理學天生就是為法治服務的學科。因而，法理學的轉型升級主要是塑造法治之理。而不是不負責任地跟著權力哲學或鬥爭哲學信口開河。

在一本「準確的法理運用」的書中說到：「犯罪嫌疑人、被告人無論行為多麼兇殘，罪孽如何深重，在強大的國家機器（法庭、監獄、公檢法機關）面前，他們都是當然的弱者。他們本身由於重要的證據來源，所以必須接受司法人員的訊問，在刑事訴訟程序終結時，有可能被定罪判刑，甚至被剝奪生命。可見面對強大的公權力壓制，犯罪嫌疑人、被告人顯然處於十分弱勢的地位。如果沒有包括辯護權在內的訴訟權利的充分保障，那就是勢必使犯罪嫌疑人的合法權益遭受侵犯。」在這種敘述方式中我們看不清楚，究竟是因為國家公權力過於強大才應該有辯護制度，還是因為講法說理的要求才需要法治。為什麼作者會想到國家權力的強大是辯護制度存在的理由？這是不是因為我們腦海里揮之不去的國家暴力與法律聯繫過於密切，才使人們覺得需要為弱勢的犯罪嫌疑人進行辯護？我們必須清楚，國家的暴力機關雖然是國家權力的重要組成部分，國家沒有暴力成分，法律就成毫無意義的空氣振動。然而，國家的主要權力其實不是由這些暴力機關掌握的，他們只是國家權力的保障機制。近代國家的權力都是由政黨掌握的。法治的核心是要限制國家的權力，因而在法治國家的話語體系之中，不宜過分宣傳司法機關與法律一體化之後的暴力色彩。法律應該是相對獨立的，不僅能處理違法犯罪這樣的事情，而且還應該處理權力行使的違法行為。只有這樣才能形成法治就是講法說理的觀念，法律的限權功能在能在話語系統得到認可。

「直白」的敘事方式在法理學教科書中大量存在。

首先，在法律本質問題上的「直白」法律是統治階級的工具。我們的研究發現，在我國法理學教科書中作者很少言說「法律是正義的體現」、「法律是善良和公正的藝術」等掩飾法律本質的內容。而是直言法律的階級本質，認為法律是統治階級意志的體現；是統治階級的國家意志。在有些教科書還自豪地宣稱，資產階級不敢說出法律的階級本質。我們敢於直言法律的階級性，並且把這個界定當成是法律的本質，這主要是因為我們認定，法律是人民意志的體現，無產階級和廣大勞動人民是這個社會的多數，資產階級是社會中的少數人，所以，他們只能欺騙人民說「法律是公意的體現」。然而，自從人民的概念被解構以後，問題就出來了。人民是一個集合概念。哪一個個體也不能斷言自己就是人民，現實生活中存在的只有「以人民的名義」的行為。法律上的所有權利，如果不能個體化為公民的權力就是騙人的權利。人民的概念難以納入法律關係的調整，因而很難在法律調整中發揮作用。

人民是政治話語中處理官民關係的重要範疇，具有非常重的政治修辭意義。但在法治話語中，人民所起的作用極為有限，並且在法律實施過程中卻可能會出現權力、權利難以具體化的問題。直白敘述的主要缺陷就是達不到說服的目的，在邏輯推論出現中斷以後反而會產生拒絕心裡。更為嚴重的是，一些人在自己隨意改變法律意義的時候，不清楚人民、階級是一個集合概念，不是那一個人隨便都可以代表人民或統治階級，把自己置身為人民或統治階級，把自己的觀點說成是人民的意志或統治階級的意志。我們需要看到，在有法律的情況下，由於一些集合概念被轉換成個體來使用，個體的權力在階級、國家、人民的名義下行使，權力就可能失去了法律的限制，法治就可能演變成了人治的工具。其實在法治社會中，任何個體都不應該以人民、國家的名義改變法律的意義。因為，當人民、階級被個體替換以後，法律、法治就會失去約束權力的作用。

其次，在法律作用上「直白」就是法律工具論。在對法律的作用進行描述的時候，中國法理學一般講述法律的兩種作用：一是社會作用，二是規範作用。其中的社會作用主要是指政治作用即維護國家階級統治的作用。在很多人眼中，由於法律是維護階級統治的工具性，因而法律的控制作用、管理功能被放大，而公民把法律當成爭取權利的鬥爭被貶抑。一些人認為法治話語也是一種政治方式，這種政治方式不僅反對人治，而且以反對專權為顯著特徵；主要服務於國家治理的正當性和合法性。論說，法治確實是統治者的工具，但這個工具不是統治者專有，而一切參與國家治理的所有主體都可以使用。因而，在法治話語體系中反對過度的國家主義，而在一定程度上倡導自由主義，即國家的存在是為了保障公民權利和自由的實現，在保障公民基本權利的過程中緩解官民矛盾，實現國家的長治久安。如果依然是在法治話語中強調國家主義的意識形態，權力話語就會佔據上風，對權利和自由的控制就會越來越嚴重，國家和社會治理的法治化轉型就難以實現。

再次，在法律實施的特徵上過度渲染強制力或暴力，缺乏在法律特徵上的基本修飾。這不利於人們在自覺認同的基礎上接受法治。在強制性基礎上的暴力確實是法律的特徵。但在被過度渲染以後，給人留下的印象了人們是在壓服意義上接受法治。這影響人們對法治的自覺認同。在很多法理學教科書中對法律特徵的描述，都會講述法律的規範性特徵，但基本都不會忘記介紹法律實施的國家強制性特徵。一般都會認為，法律的權威性與國家這個暴力機器密不可分。「所謂國家強制性是指一定的統治階級為了一定的統治目的而建立起來的軍隊、警察、法庭、監獄等國家暴力，它由專門的國家機關按照法定程序來運用。國家強制力是一種強大的暴力性力量，是任何單位或組織都無法抗拒的。法律義國家強製為後盾，就是法律的運用有了可靠的保障。」孫國華教授認為法是理與力的結合。「法的背後就是國家權力，脫離開國家權力的認可、保障，體現統治階級價值觀的規範就不稱其為法律規範。」在張文顯主編的《法理學》教材中描述了法律有國家強制力保障實施以後，強調國家強制力保障法律實施，是從終極意義上講的，「而非意味著法律規範的實施都需要藉助系統的暴力，也不等於國家強制力是保障法律實施的唯一力量。如果一個國家的法律僅僅依靠國家政權及其暴力系統來維護，這個國家的法就會成為純粹的暴力。」在削除法律暴力、強制力的問題上，近些年來，人們雖然對過度渲染法律的暴力、強制性已經有所警惕，法理學者也做了很多消除影響的工作，如，有些學者主張法律的價值屬性、文化屬性、權利本位、人權特徵消解過度的暴力色彩。但總的來說，這種現象並沒有徹底改變。國家強制性在教科書中依然是法律的顯著特徵。好像這是法律區別於道德等行為規範的唯一特徵。

二、從法治建設的需求看中國法理學研究存在的問題

對於中國的法治不彰，法理學者究竟該檢討什麼問題？人們抱怨政治體制存在問題，抱怨左派的僵化，但是，法理學研究自身是不是也存在問題？為什麼法治命題經不起詰難？為法治言辭那麼容易被「駁倒」，甚至，不用直接反駁僅僅從法治側面使勁就可以改變法治的方向？一些簡單的辭彙諸如國情、特色等就可以使人們放棄法治？為什麼特殊性很容易否定一般性？這是不是與我們沒有研究法律的一般性有關聯？我們現有的法律思維存在很多問題。其中，對法律、法治意義的詮釋的混亂，說明我們對法律基礎性命題研究不夠。我們都知道，法理學在整個人文社會科學體系中是非常小的學科，既沒有悠久歷史的沉澱，也沒有哲學的深邃，更沒有文學的敏銳。但是，中國的法理學今天面對著難以完成的任務——這就是在理論上證成法治，在意識形態上構造法治話語體系，在方法上找到解決法治在中國實現的可能路徑等。在邏輯上證成法治是一個非常艱巨的理論工程。這一點甚至比在實踐上找到法治路徑更為困難。特別是論證在中國實現法治的可能性比國外面臨著更多的問題。法治之路，既不能是革命式的毀滅後的重建，也不能是模仿西方現成的模式。就現狀來看，既不能指望體制、機制在法治建設中有根本的改變，又不能放棄法治對體制、機制的改造而陷入絕望的境地。

（一）沒有為實施法治戰略構建成熟的話語體系

儘管上個世紀八十年代找出了「法的歷史類型」這樣的核心概念來建構中國法理學體系，但詮釋的是以階級劃分為基礎法律類型，而沒有圍繞社會主義法治的證立、實施來研究，對法治之理的概括也不成系統，以至於在開啟全面推進法治中國建設的時候，才發現缺少支持法治的話語體系。權力政治導向的法理學雖然也講法治，但是其核心內容是把法治當成了政治工具。這從政治話語系統來看並無不可，其政治正確性也不容質疑，但是法治建設不僅需要政治話語系統，而且需要法治話語體系。僅僅有權力話語，法治就難以發揮限制權力的功能。在全面推法治中國建設的過程中，需要對政治導向性的法理學進行改良。以便使法治話語成為約束過度的政治話語，從使法治成為政治上治國理政的基本方式。然而，法治話語的建構也是需要認真研究才能出現。

中共十八大以來十分重視法治中國建設問題，已經初步設計了法治中國戰略，因而政治意義上法治話語體系已經有了很多的建樹。作為政治話語體系的法治概念和命題包括：依法治國，建設社會主義法治國家；法治是治國理政的基本方式；要用法治方式凝聚改革共識，重大改革都要於法有據；要用法治思維和法治方式化解社會矛盾；科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法；法治國家、法治政府、法治社會三位一體同時推進法治中國建設；法治就是把權力圈在制度的籠子裡面等等。政治意義上的法治話語體系是法治戰略的組成部分，主要是從宏觀角度講述法治對政治人的基本要求。關於法治的政治話語具有重要的意義。但僅有宏觀意義上的政治話語表達還不夠，我們還需要從法學意義上回答，在共產黨領導下實現法治的必要性、可能性以及實現的路徑；法治能化解什麼樣的社會矛盾；如何在全面深化改革中實現法治中國等等。

我們需要清楚，政治話語中法治命題需要與法學意義上法治話語結合起來才能共同營造法治環境。如果處理不好這兩者之間的關係，政治意義上的法治話語就可能與法學意義上的法治話語系統發生矛盾。本文試圖論述的是：如果兩者發生理論、邏輯上的衝突，不能強求法理遷就政治，而是需要以法治之理和法治中國目標結合起來，共同塑造、概括兩者之間的關係。不可否認，政治意義上法治話語體系與法理意義上法治話語體系存在著競爭關係。但是，在法治話語體系的建構問題上，政治意義上的話語體系並不能代替法理意義上法治話語體系，兩者只有相互配合，相互支持才能形成良好的法治環境。政治家和法學應該合力為法治中國建設做出貢獻，而不是相互撕扯互相警惕。法學家應該儘力消除兩者之間存在的矛盾。法治環境首先應該在學術研究中得到改善，否則就不可能真正建立起維護政治統一、法制統一的法治話語體系。

從中國法理學界的基本共識來看，狹義的法理學是由英國的分析法學的創始人奧斯汀（有說邊沁）首先提出的概念，而這一學術流派的主要任務就是證立法治能夠實現的路徑和方法，因而主張道德與法律的分離命題。法律與道德在邏輯上的分離就是為了使法治在邏輯思路上能夠貫徹下去。這樣做儘管背負了不講道德的名聲，但卻在凈化、純粹法律，找到實現法治的路徑進行了有意義的探索。自此，法理學有了學科的相對獨立性，法治有了方法論意義上的可能性。人們可以在此基礎上盡情講述法治之理。從這個角度看，法理學雖然產生的歷史很短，但自開始就是為實現法治而生的學科。在任務明確這一點上，中國法理學話語體系的建構，一開始就應該向政治學學習，即儘早把法治意識形態或者話語權的建構當成自己的任務。中國法理學需要在研究法律本質、法律原理、運用技術的同時，深入研究一般法律命題以及言說方式對法治實現的意義。當下中國的國家和社會治理方式正在進行法治化轉變，法理學應該這一轉變提供理論論證和法治話語系統的支持。

作為法治戰略的法治話語體系建構需要注意如下三個方面的問題：

（1）法治話語體系需要具有內在的邏輯一致性，不能存在邏輯矛盾，在邏輯上一眼就能看出問題的概念和命題，很難被真正地接受，並且很可能成為嘲諷的對象。政治話語系統很多概念、命題由於經不起簡單地推敲而被社會所淘汰的教訓需要認真總結。紛亂雜陳、缺少邏輯命題支撐的零言碎語很難塑造邏輯一致的法治話語體系。話語體系是思想理論體系的表達。話語體系表達的是交往行為條件的可行性。「理論統領著世界，這裡的『理論』是指一種作為先決條件的統一視域，每一個進行思考的人都據此統理、調整和規定那些特殊的經驗材料。每一個進行思考的人都依賴這種統一性，無論他是否意識到這一點。我們有必要批判地考查這種統一的調和方式。」實際上，任何國家的法理學都不可能有統一的觀點，統一某一學科的觀點也沒有必要。學術觀點紛呈屬於社會科學研究的常態。然而，法治話語體系建構不是純粹的學術研究，而是屬於法治意識形態的建構。塑造法治話語體系的目標就是把那些能夠形成基本共識的觀點，用邏輯、修辭、解釋等方法整合起來形成體系，說服人們不僅贊成法治，而且還要會運用法治思維和法治方式化解矛盾。

（2）話語體系或意識形態的統治方式是一種思維方式的引領。這種引領方式主要是在概念、命題中設置戰略意義，是人們在無意識層面接受該觀念，而不是採取壓服的方式「逼迫」人們接受。要達到使人們接受的目的，就需要運用能夠被大眾所接受的語言，概念和命題。那些概念、命題能夠成為法治話語需要人們進行較為充分的論證。作為話語系統的概念和命題不在於有多深奧，而需要把講道理充分展現出來。作為法治話語體系的概念、命題不能過於具體和接近實際。過於具體的概念，涵蓋面太小，與法治現實距離太近而常常被質疑，所以很容易成為消解法治話語的說服功能。「在司法實踐中，很多刑事案件是只論結果不講理由的。判詞中缺少理性的判斷，更沒有縝密的說理。這些刑事判決，極大地挫傷了刑事被告的尊嚴，這就必然使刑事被告人憤懣、焦慮乃至於絕望。他（她）就會把這種怨恨埋藏在心裡，但只要有機會，他（她）就會姜哲鍾怨恨發泄到比他（她）更弱的社會個體身上。這就使很多受過刑事處罰的人，走出高牆之後又屢屢犯罪的深層社會原因之一。」這裡的問題是，我們現在刑事判決為什麼不講理由？其實也與我們法律就是強制、壓服有關係。

（3）對待法治需要真誠，對於作為法治話語的概念、命題在中國需要恆久的堅持才能發揮積極的作用。如果沒有長時間的堅持法治，言說法治話語，法治很難作為意識形態發揮應有的作用。法治是一個漫長的歷史過程，不可能一蹴而就。我們已經意識到，法治的根本就是限制權力。因而可以在多個方面，尤其是思維方式的改變方面推進法治。然而，即使在思維方式領域的改變，也不是那麼容易，因為對權力的眷戀是任何掌權者思想的共同特徵。實現法治現在是中國精英都已經意識到的問題，法治本身在政治上的正當性已經解決，但是，對於法治思維和法治方式的理解卻存在著很多的差異。言之鑿鑿地曲解法治的或者說理直氣壯的瓦解法治的底氣需要用法治話語來抵禦。

（二）缺乏對法治的一般性命題的論證

在對中國法理學體系建構的整合過程中，我們過於注重法學知識、原理與中國文化的融合，而沒有開展對基礎性問題的研究。法理學研究者，對於西方法學知識的接受，只是根據階段性政治的要求進行取捨，沒有意識到法理學的根本任務是在理論上證成法治，在實踐上幫助實現法治。在政治立場之外，我們對西方法理學觀點吸收，沒有經過系統認真的論證，採取的是順其「自然」的態度。這裡的「自然」就是順著我們固有的文化傳統，把西方法理學變成我們所認同的法理學。這體現了中國文化的包容性，完成的是對法律的整體性認知。這進一步證明了伽達默爾所講的「我們所接受的就是我們能接受的」的論斷。在接受過程中，我們不僅是任務不明，而且還有對基礎性問題研究不夠充分，只是借用西方的觀點來完成對中國法治的啟蒙。然而，嚴峻的現實是，就普遍心態來說中國人缺乏發自內心對法治的接受。我們雖然有對專制的反對，但很多人並不願意徹底放棄對絕對權力的眷戀，而是從中國現實出發認為，西方的法治並不適合中國。可問題在於，我們缺少對中國法治的基礎性命題缺乏細緻論證。

法治在哲學上就一般優於個別，但是缺乏對法律一般性的認同。反而是特殊論在引導著對法治問題的基本看法。然而，中國傳統思維中的辯證思維、體系思維，尤其是其中的整合思維，對現代法治並不是一無是處。如果利用好的話，對法治中國建設可能起到意想不到的作用。對此筆者已專門撰文進行論述。在筆者看來，西方法理學中如何實現法治的一些基本命題，需要在中國語境和文化傳統進行重新論證。現在中國法治已經開啟，實踐中出現很多難以解決的問題，或者說時間已經向理論提出了新的挑戰。如何應對這種挑戰已經完全是政治正確所能解決的問題。中國的法治不可能在西方理論指導下完成，更不可能在碎片化法理知識引導下形成完整的法治之理。我們需要中西法律文化基礎上的創新，需要建立適合中國法治建設和中國人能夠理解的法學理論體系。這一理論體系方法論應該是在體系思維指引下，拋棄片面的實質思維、庸俗的辯證思維基礎上完成。其中的定性研究是是基礎性方法，在這種方法之下，構建法律思維體系的法律獨立性、一般性和體系性研究意義非凡。由關於法律一般問題的定性研究，導出法律方法體系或者說法律思維規則體系。在中國的法治之理不僅需要吸收諸法學流派的精髓，還要吸收植根於中國的政治、社會等因素。法治之理不僅需要和其他社會規範的融貫，還需要與政治社會經濟的銜接。

（三）對法治實現法治方式的研究不夠重視

在法理學界普遍缺乏對法律方法論的自覺意識，我們往往把認識論當成解決問題的方法論。因而經常把不屬於法治方式的方法當成法律方法來運用。特別是體系思維和體系解釋方法被錯誤地運用，造成了法治實現的路徑不是很暢通。由於缺乏方法論或者把認識論當成方法論，使得我們總是能在相互聯繫的辯證思維中摧毀法治。在法律與政治、法律與社會、法律與道德、法律與經濟、法律與文化、法律與秩序等等關係糾結中，法律失去了一般性和獨立性，只具有沒有方法論支撐的體系性、整體性。這意味著我們只在概念上接受了法治，但沒有認真研究法治本身的特徵及其法律相對獨立性。法律的獨立性主要表現，法律規範體系具有相對獨立性、法律方法論體系所塑造的法律思維規則具有相對獨立性、法律實施機構或職業、執業具有相對獨立性。然而，我們法理學的基礎觀點對這三個方面的獨立性都是持否定姿態。我們只會在體系（整體）思維中會否定法治，而難以一貫之落實法治的基本原則。或者說雖然在國家治理體系中保留著法治，但是在限制權力的關鍵步驟會放棄法治。我們常常抱怨革命思維對法治的衝擊，但法治論者從來沒有想過自己對法治的論證責任。由於法律沒有獨立性、一般性、體系性的支撐，使得關於法治的命題一駁就倒；使得法治方式隨時可以塞進權力的任意。因而我們需要反思：

在法治已經被中國共產黨認定為治國理政的基本方式的時候，還是有些人認為法治不適合中國。出現這種現象的原因就在於我們對有關法治的基礎性命題沒有論述清楚。我們只注意到了法治的政治面向，而沒有對法治能夠成立的邏輯前提的法律獨立性沒有研究；對法律推理得以成立的法律一般性沒有研究；對法律與其他社會規範得以融貫的體系性思維以及體系解釋方法沒有給予足夠的重視。西方的法治觀念傳入中國的時候，人們是抱有很大的期望的，上個世紀八十年代，雖然人們自信心不足，但在探討法治的時候，總是與民主放到一起，法治雖然是社會主義核心價值觀，但時常被警惕。在中國人的思維方式中，權力、專制的因素過剩，而人權、民主的因素沒有文化的根基。在這種情況下，我們寄希望於中國人改變思維方式來實現法治。但是，我們看到的情況是，法治在中國傳播過程出現了變異，這種變異應該說是正常的一種整體性的文化反應，但是，我們缺少對這種整體反應規律的認真研究，以至於我們始終在彷徨中，對法治不彰怨天尤人，而很少思索法治理論本身存在的問題。在加強社會主義法學體系、法治理論體系、法治話語體系研究的過程中，我們需要重新研究有關法治的基礎性問題，從理論上解決法治中國的可能性問題。法治無論中西都是工具性的，只存在會不會用的問題。不存在法治只能為哪一個階級服務的問題。自己把握不住的東西就說是別人的專利，是一種更簡單化的無能表現。但法律的一般性或者法治的一般性並不意味中國法治建設不需要與中國現實的對接，恰恰相反，法治的一般性必須與植根於中國的現實。人們對法治思維方式的塑造需要中國在中國語境中完成。在體系思維之下，我們似乎對「獨立」性特別害怕。獨立性的法律原本就是法治得以成立的邏輯條件，沒有法律的獨立性就不可能有法治。

三、改變敘述方式促進更多的人接受法治

知識的碎片化以及直白的敘述方式造就了法理學體系要素之間存在邏輯矛盾，這非常不利於法治話語體系的形成。因而，法治話語的塑造需要削除這些矛盾，矯正法理學體系中存在的不恰當修辭。可以說，法理學修辭的方式的改變是中國法治話語體系建構的前奏。當然，這也需要從中、西法理學思想中挖掘亮點。法理意義上法治話語體系必須通過概念、命題、邏輯關係來呈現。中國法治建設需要一個既能融貫中西，又能為法治實踐服務話語體系。法治話語體系應該符合法治中國建設目標的要求，能夠反映法治本質概念和命題，命題間有嚴密簡約的邏輯關係，符合中國本土化的表達方式；防止出現生造概念、堆積概念、故弄玄虛、化簡為繁的理論包裝，一味玩弄辭彙和追趕時髦。法治話語應該是經世致用話語系統。

（一）重視假言命題可以彌補法治證立問題上的縫隙

對法治的理論證立，目的是說服人們信奉接受法治。我們看到，近百年年來中外法理學研究對法治證成的研究是失敗的，反而是瓦解法治的現實主義法學、批判法學、後現代法學，甚至包括法律社會學取得了巨大的成就。很多作品對法治採取了解構式的作業方式，基本上顛覆了維護法治的所有命題。他們通過對法律意義確定性、明確性的顛覆，敘述了司法三段論推理大前提「不真實」的問題，從而確立了法治不可能的命題。從當代西方法理學的主要內容來看，證成法治的理論建樹不多，反而是各種批判法治的理論越來越縝密。這意味著法治理論出現了危機。然而我們應該注意到，危機意味著危險和機遇同在。回應瓦解法治的理論，既需要從正面回應辯護，也需要進一步強化對法治意義的說服。建構法治話語系統就是對法治顛覆性的側面回應。在促進法治建設的話語體系中，需要重塑法律的確定性以及法治的可能性。基本觀點是：即使是不真實的法律、法治命題，對樹立法治的信念也可能是有積極意義的。對法治的接受未必都是建立在客觀真實的命題之上。任何理論體系的都需要有假定支持。法治話語系統裡面包含著假言命題實屬正常。法治命題本身就包含應然成分，在一定程度上屬於價值性命題。對於應然命題按照描述性命題要求，肯定會出現不對稱性。

因此中國的法理學研究者應該在對法治的描述中，不僅應該借鑒文學家的言說敘事方式，還應該把假言命題當成證成法治的理論預設。假言命題又稱為複合命題，條件命題，講述的條件之間的推論關係。陳述的是一種情況是另一種情況的條件。前後條件之間是一種蘊含關係。法律的獨立性對於法治來說是一種必要條件。只有法律具有獨立性，才有可能有法治。法律一般性是法律推理方法的必要條件，沒有法律的一般性就不可能有法律推理。法律的體系性是法律解釋與論證的必要條件。沒有法律的體系性就難以探尋法律與社會之間的恰當關係。在法治話語體系建構過程中，我們試圖在真實、真理基礎上建構法治話語體系。但是，這可能會使法治遭遇到諸多問題。因為在求真研究中所得到的關於法治的真相，不僅沒有證成法治，反而成了謊言。在中國需要理論家對法治基礎性命題進行證成。即使想法律的獨立性、一般性和體系性命題已經被後現代法學等解構，但依然需要對這些假言命題進行充分的論證，因為這些命題是法治能夠成立的前提，包含著法治實現的方法。

在世界法治理論出現危機，甚至法治實踐也出現大量問題的時候，中國的執政者選擇了法治。然而迄今為止，法治也很難說是一個被證立的命題，但是世界的政治領袖們紛紛選擇法治，把法治當成政治正確的標杆。這恐怕不是因為他們真的全面理解了法治，而是他們在觀念中接受了法治。法學家如果能夠像文學家一樣表達法治及其訴求，可以使更多的人接受法治。這也許是研究法治話語系統的最重要意義。對文學修辭方式的借鑒，從邏輯上看就牽涉假言命題在構建話語體系中的作用。政治領袖們接受法治，是因為法學家、政治學、社會學、經濟學家們，對法治的言說得到了認同。中國的政治領袖們接受法治，不完全是因為社會科學家們的言說方式，主要是因為我們的政治實踐出了問題，我們在改革過程中探尋中國發展進路的發現了法治的積極意義。面對十年文革的無法無天，人權得不到起碼的保障，政治、經濟、社會、文化等陷入了空前的危機的現狀，鄧小平指出，還是法治靠得住些。同時在法治問題上還有來西方人權外交和法治外交的壓力。在改革開放取得巨大成績的同時，也衍生了很多的新的矛盾，對這些矛盾老的辦法已經不十分管用，因而我們選擇了用法治思維和法治方式化解社會矛盾。在改革方向上執政黨中提出了用法治引領改革，實現由人治向法治的轉型。

（二）講好法治話語發揮法治修辭的教化作用

當我們選擇了法治之路，要用法治引領社會轉型以後，政治家們在傳統的政治話語中添加了許多法治話語。然而必須看到，人們並不會因為在政治話語中加上了法治話語，法治就能順利實現。目前多數人的心態並沒有發自內心地接受法治，實現法治還需要更多的人接受法治，使用和法律語言進行性思維。在法理學中大量充斥的法治之工具論以及難以消解的鬥爭言辭。這促使很多人對法治既愛又恨、欲拒還迎。從法治中獲益者讚賞法治，權力被限制者認為所有問題搞不好就是因為法治限制了權力者的手腳。許多人對法治僅僅是言辭方式上的接受，但在實際行動上卻又不知道該如何實現法治。要想使人們發自內心地接受法治，就需要法理學改變直白的敘述方式。法理學所講的法治之理不應該是對法治實踐的素描或者說直白，而是需要在法治問題上賦予美麗的「謊言」和現實主義的修辭。我們發現，我國當下法理學的言說方式（包括對法治）基本是採取的素描的方式，沒有太多的修飾。只是我們在對法治進行實質主義的描述以後，發現法治的實現是很遙遠的事情。這對樹立人們的對法治的信心沒有好處。至少意味著我們沒有把法治故事講給好。

我們注意到，中國法理學科在法治話語體系建設方面還沒有做出專業性突出貢獻。主要表現是，政治話語與法治話語之間的邏輯一致性還沒有打通。多數學者還在用傳統的法理學來解釋政治話語，甚至還沒有建構以對執法、司法規律為研究對象的法學學術話語。法理意義上的法治話語體系，不僅要回答法律是什麼的問題，還要回答為什麼的問題，特別是要回答如何用法治思維和法治方式化解社會矛盾的問題。朱景文坦言：「中國法理學存在的主要問題是對中國問題關注程度不足，中國法理學的話語體系不健全，對中國問題的解釋缺乏理論自信。」對中國問題的關注不夠，主要就是現在沒有協調好政治話語與法治話語的關係。原因有多個方面。「從話語體系看，中國法理學的話語深受西方法理學的影響，有的與中國法治實踐脫節；而對於國外法理學中沒有涉及的理論和範疇，又缺乏相應的理論表達，缺乏標識性的範疇和概念。」在西方法治國家，政治與法治的關係已經法治化，政治必須依賴法治方式展開。然而在中國人們剛接受「法治就是把權力圈在制度的籠子裡面」的觀念。我們對法治之理的正當性還沒有進行系統論證。權力話語和權力思維還支配著眾多法理學的基本概念和命題。「中國法理學話語體系不健全，常常用其他話語代替法律話語，不善於用中國法律話語講中國的法治故事。」有理說不清、說了傳不開，是對中國法理學內容的一種批評。

除了上述朱景文教授指出的缺陷以外，筆者感覺到，學者們對中國法理學的教化作用沒有給予足夠的重視。「話語體系在發揮凝聚和融合作用的同時，還發揮著教化的作用。」法法治話語體系是一種基本的文化方式，在普及基礎上的法治話語使用，可以使人提升法治思維水平；是融合、教化人們樹立法治觀念的重要手段；是營造良好的法治實施環境的重要方面。法治話語體系應該由政治學和法理學共同建構。然而，我們現在法理學學科知識體系在這方面存在著嚴重的不足。法學的學術話語體系之中帶有鮮明的權力意識形態的色彩。儘管在中國法治已經成為政治正確的標誌之一，全面推進法治中國建設已經成為當下的主要任務之一。然而，在中國建構法治話語體系依然還存在著不少的問題，在權力話語與法治話語之間還存在著很多的矛盾，就是法律話語體系的內部也存在很大的張力。近代以來隨著天下體系的解體，「以『民主』和『科學』為核心的現代化話語走進了中國話語體系。」現代化成了我們政治、經濟體制改革、制度建構、社會文化發展的目標。法治與改革是時代的兩大主題，法理學需要為法治與改革做出自己的貢獻，塑造法治話語體系。

而要發揮法理學的教化功能，就需要診斷自身存在的問題。本來「法理學的一個基本任務，是對法學自身的現狀和特點做出診斷。」現在，我們過於強調了法理學的政治功能，這樣就使法理學失去了獨立性。在我們法理學中不講法律的一般性，而專註特殊性；只講法治如何適應社會，而不講如何改造社會。有學者斷言，「法學的不統一，最終造成了法治的不統一和不自主。一方面，中國的各個法律部門、乃至不同法律的不同組成部分，都源自於對不同國家的法律移植。也正是在這一點上，正是在獨立性和統一性問題上，中國法律呈現出不同於美國、德國的『中國特色』。……另一方面，更為嚴重的問題是，任何對現行法律的進一步修改、乃至於具體適用，仍然要以某個或某些西方法律、西方法學為正當依據。表面上看，中國的立法和司法總是在強調『中國國情』，但實際上，這不過是對西方強勢話語、西方理論和西方制度的一種防衛修辭。」對法治特殊性的過度強調，導致的後果就是，「為什麼目前還不能全盤西化，為什麼還有一些地方不能照搬西方，如此而已。」雖然這種評論並不見得是那麼客觀，但是能夠從中發現的是人們關於法治修辭的失敗。我們不能忽視，直白的敘述方式對人們思維的影響。法治意義上的法理不是以暴力或強制力為基礎的，法治方式顯著特點是說服。

法治現代化是法理學建構法治話語體系的「基石」性概念。「法理學的核心範疇法治，就是一個既具有普遍性又具有特殊性的概念。所謂普遍性不是指制度的普適性，不是一種制度或規則對所有國家都普遍適用，而是問題的普遍性，激發之所針對的問題，比如如何控制濫用權力、如何保障公平正義等是各國普遍存在的問題。」當今中國法治概念的核心意義在於突破三權分立、多黨政治才能有法治的觀念。因為這一法治觀點的核心在於突破以一黨領導。從修辭隱喻的角度看，既然只有多黨政治、三權分立才能有法治，那就意味著，在一黨領導之下就不可能有法治的出現。這種觀點未免讓法治論者過於悲觀。因為，在這一結論之下，在邏輯上只有一條路可走那就是「革命」，即只有通過革命才能走向法治。但誰都知道革命與法治是對立的兩條不同的路徑。我們承認三權分立、多黨政治之下存在法治，但也必須認識到，在共產黨領導之下也可以走上法治之路。因而，在法治能否成立的概念問題上，核心的意義不在於三權分立、多黨政治，而在執政黨是否依法執政。假如有三權分立、多黨政治，但沒有執政黨依法執政，法治依然不存在。現代化法治的核心在於限權，就是要把權力圈在法律的籠子裡面。而把權力圈在法律的籠子裡面有多條路徑可走。

（三）重視法治話語體系的意識形態功能

在中國需要以說服為目標建構法治話語系統。然而，在法治問題上完全以真實為基礎，難以建立起以說服為目標的法治話語體系。因而我們需要以法治實現為目標設計話語體系。對於話語體系中的很多理論假定和暫時難以解決的理論問題可以先括起來，在歷史的長河中慢慢由思想家們解決。諸如，法律解釋的客觀性、法律的明確性、法律解釋的獨斷性、法律的獨立性等，只能在相對意義上證立。還有在法律、法治問題上存在著很多的懸而未決的問題。諸如，法治的可能性等，站在不同的角度、使用不同的材料、運用不同的研究方法，都會得出不一樣的結論。但在法治問題上，我們不能等都統一了思想，取得共識才建構法治話語體系。法治話語體系是為法治建設服務的，需要在法治實踐中不斷完善。就像立法不能等配套成龍一樣，法治話語體系建設也不能等所有的理論都研究成熟以後再塑造。

由於法治命題本身還沒有被證成，在法治話語體系建構過程中，我們至少需要注意到如下三個方面對法治命題的補充作用。

第一，話語體系不僅是一種意識形態的控制，而且也是一種促成人們接受法治的方法。「話語體系是主體通過系統的語言符號，並按照一定的內在邏輯來表達和建構的結構完整、內容完整的語言體系。……話語體系的本質屬性與發展趨勢必須把握住主體性和公共性兩個層面，既堅持主體性，又注重公共性，在主體性和公共性之間保持必要的張力。」作為一種方法，話語系統既可以作為意識形態的轉型工具，也可以作為一種對傳統的進行反思的工具。「在實踐和交往活動中，人們為了讓自己的話語被他人認可或能夠說服人，創造了辯證論手段的最初形態的辯證法；為了讓自己的話語以更好地方式表達出來，在具有『在某一特定的場合下尋求一切可利用的說服手段的功能』（亞里斯多德語）的修辭學；為了更好地把握自己話語的物質符號的屬性，創造以語言本身為研究對象的語言學；為了更好地實現主體間的相互理解，創造了『與文本解釋相關的理解運作理論』即解釋學。此外，符號學、敘述學、敘事學等理論學科，也推動了話語體系建設的發展。」

第二，話語統治雖然與權力緊密相連，是一種統治方式，但是強調話語體系的作用主要是說服，而不是壓服。如果是權力的壓服就不需要以話語為基礎的意識形態統治方式。中國話語體系的建構是當前學術界的話題。作為中國話語的最重要組成部分，法治話語體系是十八大以來很受重視的概念。構建中國法治話語體系就需要重新審視中國的法理學知識系統。我們應該圍繞法治中國目標，用其檢視傳統法理學存在的問題。法治話語體系不是撒謊，更不是對法律階級實質的直白描述。法治話語權與基於職務的權力不一樣，不能以國家強制力為基礎。法治話語權不是賦予誰權力，而是在講法說理的基礎上限制權力。因而我們需要研究法治話語權的主體究竟是誰？是誰在言說法治。究竟是誰需要法治話語，是誰在使用法治話語？這些問題都會影響法治話語的正負能量。話語雖然能形成權力，但法治話語權的行使方式不是有權者的直白。話語作為「權力」是一種影響力權力，不是職權的運用。法治話語就是講法說理。倡導像律師那樣思考的法律思維，言說的是在思維言說過程中需要去權力化。法治話語需要反對權力話語霸權。話語說服需要彰顯法律的權威和法治的「主體性」。

第三，中國法治話語體系需要有中國文化根基。中國傳統文化與現代法治之間存在著很多衝突，因而我們需要在話語體系建構過程中證明中國文化與現代法治對接的可能性。中國的法理學知識系統是從西方傳過來的，缺乏中國文化的根基。這些年來中國法理學學科之所以能在法學體系中佔據重要地位，是因為藉助了政治權力話語。但是我們需要看到，「文化規範是一定規則和誡命的集合體，被認為可在國民中以說得過去的共識得到表述。但這樣一種共識自始就顯得飄搖不定。」法治與政治關係密切，法治也是政治的方式，這是各種法治的真實狀況。但我們需要思考，為什麼傳統的法學話語，不僅對中國一般人影響不大，就是對法律人的影響也是有限的？法治為什麼不能深入人心？那就是因為「話語在現實的應用中並非只是人們之間一般原初的意思表達，也不是簡單的交流工具，它要受思想的支配。話語運用的目的又指向價值實現，當話語成為一種價值性的工具時，它已被賦予了更複雜、更深刻的含義，包括思想文化、價值觀以及意識形態等，特別在運用於不同群體、不同民族國家時更是如此。」在傳統中國法理學的內容中，法治話語不是主流話語。這就使得人們難以接受法治，對待法治不夠真誠。我們都知道，話語是人類交往的重要中介。誰的話語體系更具影響力、感召力誰就有話語權。在政治話語引領下，關於法治的零碎言說不可能使法治話語轉化為話語權。中國法理學對法治的言說，其影響力、感召力之所以不是很大，就在於很多問題的上政治直白；試圖藉助政治國家的暴力、強制力來敘說法治，強化的是國家的權威，不能導致對法治的信服。

結語：法治話語體系是法治中國戰略的組成部分

建構法治話語體系是重要的，能營造實施法治的良好環境，但也像法治一樣只能能發揮有限的作用。科特威爾感嘆：「就是法學院，這個最為崇尚西方式『法治』地方，又哪裡在遵從戴雪、富勒所說的法治原則？」但我們需要清楚地認識到，現有法理學中的法治話語，遠遠不能回答來自中國法律實踐的挑戰。傳統的法理學沒有結合中國的法治實踐研究法學的基礎理論問題。在西方法學和西方法律引進中國的過程中，我們直接接受了西方法學家的結論，而沒有對一些基礎性問題展開有效的研究。以至於我們無法對法治的基礎性質疑做出回答。並且許多具有重大社會意義的法律、法治命題無法以實證主義的方式進行研究。因而我們需要藉助話語體系的言說方式來表達。法治在社會發展過程中能夠逐步被接受，並能夠獲得相當程度的正當性，就是因為法學家們使用了法治話語進行說服。可以說，法治不是一個純粹的實證主義法學研究的問題。法學涉及的是闡釋規則治理的實踐藝術，「是對社會關係和社會制度進行系統控制的實踐技藝。」對於法治我們需要有恆久的定力。法治話語體系主要服務於國家和社會治理的現代化轉型。在法治話語體系建構過程中，關鍵需要處理好作為法治命題之間邏輯一致的關係；做到法治話語體系的內部和諧；應該設法避免官民直接對立，盡量避免使執政黨、政府成為矛盾的一方；使其成為落實法治國家、法治政府和法治社會三位一體同時推進的話語系統，而不是簡單依法辦事的話語。

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