張明楷：共犯對正犯故意的從屬性之否定|刑法案例指導

來源：《政法論壇》2010年第5期

作者：張明楷 清華大學法學院教授

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【摘要】共犯對正犯故意的從屬性，是指教唆犯與幫助犯的成立，以正犯具有犯罪的故意為前提。但是，這種觀點形成了明顯的處罰漏洞，導致處罰的不公平。應當否定共犯對正犯故意的從屬性，只要故意引起或者促進他人實施符合客觀構成要件的違法行為，就分別成立教唆犯與幫助犯；就教唆犯、幫助犯的成立條件而言，正犯故意只是表面要素，僅對區分教唆犯、幫助犯與間接正犯起作用。

　　【關鍵詞】共犯；正犯故意；從屬性；否定

　　 按照共犯從屬性說，只有當正犯已經著手實行犯罪後，教唆者與幫助者才成立共犯（教唆犯與幫助犯）。[1]問題是，教唆犯的成立除了客觀上必須引起被教唆者的實行行為外，是否還要求引起被教唆者的故意？幫助犯所幫助的正犯，是否僅限於有犯罪故意的正犯？例如，甲以教唆的故意唆使他人實行犯罪，他人雖然實施了符合客觀構成要件的違法行為，但主觀上並沒有犯罪故意時，對甲應如何處理？乙以幫助的故意幫助他人實行犯罪，他人雖然實施了符合客觀構成要件的違法行為，但主觀上並沒有犯罪故意時，對乙應當如何處理？與身份犯相關的問題是，沒有身份的丙故意引起有身份的他人實施符合客觀構成要件的違法行為，而有身份者並無犯罪故意時，對丙應當如何處理？上述問題的解決，取決於是否承認共犯對正犯故意的從屬性。按照共犯對正犯故意具有從屬性的觀點（肯定說），甲、乙、丙的行為不成立犯罪；如果否定共犯對正犯故意的從屬性（否定說），則能夠直接認定甲、丙成立教唆犯、乙成立幫助犯。本文旨在說明肯定說的缺陷，從而提倡否定說。

　　一、肯定說的缺陷

　　認為只有當被教唆者因為受教唆產生了實行犯罪的故意，並且著手實行犯罪，才成立教唆犯的觀點，意味著要求共犯對正犯的故意具有從屬性。這既是德國現行刑法的規定與當今判例的立場，[2]也是德國、日本的通說（肯定說）。[3]根據肯定說，如果被教唆者沒有因為受教唆而產生故意，教唆者就不可能成立教唆犯。基於同樣的理由，幫助犯對正犯的故意也具有從屬性，亦即，只有正犯具有故意並實行了犯罪時，幫助犯才得以成立。但是，作為通說的肯定說形成了明顯的處罰漏洞，導致了處罰的不公平。

　　案例一：甲教唆乙說：「丙是壞人，你將這個毒藥遞給他喝。」乙卻聽成了「丙是病人，你將這個土葯遞給他喝」，於是將毒藥遞給丙，丙喝下毒藥後死亡，但乙並無殺人故意。按照肯定說的邏輯結論，由於被教唆者乙沒有產生殺人故意，或者說，甲沒有引起乙的殺人故意，甲不成立教唆犯。

　　然而，甲的行為不成立教唆犯的結論，明顯不當。因為即使乙產生了犯罪故意，甲也要承擔教唆犯的責任；在乙沒有產生故意的情況下，甲的客觀行為成為間接正犯，更應當受到刑罰處罰，怎麼可能反而無罪呢？這不是一句「法無明文規定不為罪」可以敷衍的。於是，日本刑法理論的通說利用認識錯誤理論來處理這一案件。亦即，案例一中的甲以教唆犯的故意，引起了間接正犯的客觀事實，屬於教唆犯與間接正犯之間的認識錯誤（共犯形式的認識錯誤）。[4]由於甲沒有間接正犯的故意，所以，對甲不能按故意殺人罪的間接正犯論處。但由於甲的客觀行為與主觀內容在教唆犯的範圍內是重合的，故對甲以教唆犯論處。[5]在本文看來，這種解釋表面合理，實則不然。[6]

　　首先，日本通說的論證過程表現為，甲的行為沒有引起被教唆者的故意，原本不符合教唆犯的成立條件，但根據認識錯誤理論，甲又成立教唆犯。然而，問題的關鍵是：教唆犯的成立是否以引起被教唆者的故意為前提？顯然，日本通說的前提與其結論是自相矛盾的：前提是教唆犯的成立必須引起被教唆者的故意，結論是沒有引起教唆犯的故意時也可能成立教唆犯{1}（P.259）。既然得出案例一中的甲成立教唆犯的結論，就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意為前提。

　　其次，認識錯誤理論所解決的是故意問題，不管是採取法定符合說還是具體符合說，都不得使不符合客觀構成要件的事實演變為符合客觀構成要件的事實。換言之，「刑法學中所討論的錯誤，並非主觀面與客觀面之間存在不一致的所有情形，而是限於故意（犯）的成立與否成為問題的場合。客觀面發生了某種重大的事項（如發生了人死亡的結果），主觀面對一定的事態具有認識時，主觀面的這種認識，可否認為是與該客觀事實相對應的故意（如殺人罪的故意），才是刑法中的錯誤論的問題。」{2}（P.112）認識錯誤與故意是表裡關係，對認識錯誤的處理在於解決行為人對於發生的結果是否具有故意責任。所以，「必須維持『錯誤論是故意論的反面（Kehrseite）』這一命題。在故意成為問題的時，不存在『不適用錯誤論』的情形；在根據故意論不認為有故意的場合，也不能根據錯誤論認定有故意。」{3}（P.3）對共犯的認識錯誤的處理，也是如此。就案例一而言，認識錯誤理論所要解決的問題是，在甲的行為客觀上屬於間接正犯時，能否認為教唆犯的故意也符合間接正犯的故意。答案顯然是否定的，故不能認定案例一中的甲成立間接正犯。至於反過來的問題，即案例一中的甲的客觀事實是否符合教唆犯的客觀條件，嚴格來說，是客觀構成要件符合性的判斷問題，而不是認識錯誤理論所要解決的問題。或者說，在客觀構成要件符合性成為問題的時候，不可能通過適用認識錯誤理論，使不符合客觀構成要件的事實成為符合客觀構成要件的事實。按照肯定說，案例一中的甲的行為因為沒有引起乙的犯罪故意，所以不符合教唆犯的客觀條件。既然如此，就不成立教唆犯。但是，肯定說運用認識錯誤理論處理的結果是，甲依然符合了教唆犯的客觀條件。這種做法的實質是，在不能根據客觀事實認定行為成立教唆犯時，可能或者可以根據認識錯誤理論認定行為成立教唆犯。於是，認識錯誤理論成為認定客觀事實的另一途徑。這是難以令人贊成的做法。

　　日本有學者對這種處理提出的辯護意見是，作為抽象的事實認識錯誤問題，不僅包括一定範圍內的「故意的抽象化或者轉用」，而且包括某種程度的「發生事實的抽象化或者轉用」。例如，行為人以侵佔遺忘物的故意實現了盜竊罪的客觀事實時（如誤將他人佔有的財物當作遺忘物而據為己有），作為抽象的事實認識錯誤，結局以侵佔（遺忘物）罪論處。儘管在這種場合，不存在符合侵佔（遺忘物）罪構成要件的客觀事實（客觀上僅存在盜竊事實），但將發生的盜竊事實「轉用」於此，進而肯定侵佔（遺忘物）罪的成立。如果這是被允許的，那麼，就同一犯罪類型而言，將較重的間接正犯事實，「轉用」為較輕的教唆犯的事實，也是被充許的{4}（P.189-190）。這種觀點的根據是日本刑法第38條第2項。該項規定：「實施了本應屬於重罪的行為，但行為時不知屬於重罪的事實的，不得以重罪處罰。」在甲以教唆的故意（罪輕）產生了間接正犯（罪重）效果的場合，實際上以較重罪的構成要件（間接正犯的客觀要件）替代了較輕罪的構成要件（教唆犯的成立要件）。所以，對甲可以認定為教唆犯{5}（P.188、502）。

　　但是，這種「轉用論」（或「替代論」）存在疑問。因為罪刑法定原則決定了教唆犯的成立以符合教唆犯的成立條件為前提。既然要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意為條件，那麼，當教唆行為並沒有引起被教唆者的故意時，就並不符合教唆犯的成立條件。將較重的間接正犯「轉用」到較輕的教唆犯的事實時，肯定說所要求的「引起被教唆者的故意」這一條件並沒有充足。所以，「轉用論」的論證過程並不符合罪刑法定原則。另一方面，間接正犯的成立並不要求被利用者具有故意，既然承認間接正犯的客觀要件可以替代教唆犯的客觀要件，就意味著教唆犯不要求被教唆者產生故意，意味著教唆犯對正犯故意並無從屬性。顯然，「轉用論」也是自相矛盾的。

　　最後，即使利用認識錯誤理論，也不能解決下述身份犯的問題。

　　案例二：A為普通公民，B為國有公司出納（國家工作人員），二人關係密切。A謊稱購房需要首付，唆使B將公款挪給自己使用，並謊稱兩周後自己的定期存款到期，即可歸還。B信以為真，便將公款50萬元挪出交給A。 A使用該公款販賣毒品獲利後，兩周內將50萬元歸還給B所在的國有公司。

　　根據我國刑法第384條的規定，如果B知道A使用該公款販賣毒品，那麼，B不僅成立挪用公款罪，而且成立販賣毒品罪的共犯。[7]但是，B對於A使用50萬元販賣毒品的事實並不知情，且誤以為A將公款用於購房，沒有認識到A利用公款進行非法活動與營利活動，所以，A既不具有販賣毒品的故意，也不具有挪用公款罪的故意。概言之，A的行為客觀上引起了B實施挪用公款的行為，但沒有引起B挪用公款罪的故意。反過來說，B的行為在客觀上仍屬於挪用公款進行非法活動，只不過其沒有挪用公款進行非法活動的故意而已。[8]

　　按照通說（肯定說），A不成立挪用公款罪的教唆犯，因為他沒有引起B挪用公款罪的故意。或許有人認為，A成立挪用公款罪的間接正犯。但是，這種觀點並不成立。挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的場合，只有具備身份的人才可能成為正犯。間接正犯是正犯的一種，具有身份的人才可能成為間接正犯。如果認為間接正犯可以不需要特殊身份，就必然使構成要件喪失定型性，違反罪刑法定原則{6}（P.155）。例如，國家工作人員甲外出時，讓非國家工作人員的妻子乙收受賄賂，國家工作人員是受賄罪的（間接）正犯，其妻子為幫助犯；而非妻子是正犯、國家工作人員是幫助犯{6}（P.159）{7}（P.162）{8}（P.72）。反之，即使妻子乙脅迫甲索取賄賂，並由乙親手接受財物，乙也不可能成立受賄罪的間接正犯。另一方面，不能因為存在利用與被利用關係，就認定利用者為間接正犯。例如，一般主體甲向國有金融機構工作人員乙使用偽造的票據騙取財物。乙沒有犯罪故意，也可謂被利用者，但其職務行為（交付行為）造成了國有財產的損失。甲具有非法佔有國有金融機構財產的故意與目的，也可謂利用者。但是，不能因為甲與乙之間存在利用與被利用關係，就認定甲的行為成立貪污罪的間接正犯。概言之，案例二中的A雖然有間接正犯故意與利用行為，但因為缺乏間接正犯的身份，而不可能成立間接正犯。

　　由上可見，倘若否認了案例二中的A成立教唆犯與間接正犯，便意味著A的行為不構成犯罪。然而，即使在日本，也不可能通過認識錯誤理論使A成立間接正犯。因為認識錯誤理論解決的是行為人對特定違法事實是否具有故意的問題，而不可能解決身份問題。換言之，認識錯誤理論的運用，不可能使不具有身份的人成立身份犯的間接正犯。

　　正因為利用認識錯誤理論處理客觀構成要件符合性存在明顯缺陷，所以，德國刑法理論並沒有利用認識錯誤理論處理案例一與案例二。

　　首先，就案例一而言。德國刑法第26條規定：「故意唆使他人故意實施違法行為的，是教唆犯；對教唆犯的處罰與正犯相同。」根據德國刑法理論的主流觀點，首先，對於案例一中的甲，不能按其客觀上所起的作用認定為間接正犯，因為共犯不能為其所起到的超乎預料的作用而承擔責任。其次，也不能根據共犯的意願的強弱，將客觀事實歸責於共犯，即不能將甲認定為教唆犯，因為被教唆者乙缺乏德國刑法第26條所要求的故意。最後，對於甲只能認定為教唆未遂。根據德國刑法第30條第1款的規定，教唆重罪未遂的，亦處罰；教唆輕罪的不處罰。於是，形成了明顯的處罰漏洞。[9]具體表現在兩個方面：其一，倘若案例一中甲所教唆的是輕罪，即使乙沒有故意地完成了輕罪，甲客觀上雖然是間接正犯，但由於不具有間接正犯的故意，因而不成立任何犯罪。可是，與倘若乙產生故意進而完成了輕罪，甲便成立教唆犯相比，這顯然不公平。其二，倘若案例一中的甲所教唆的是重罪，即使乙的行為造成了法益侵害結果，對甲也只能以未遂犯論處。可是，甲的行為明顯通過正犯行為造成了法益侵害結果，對甲以未遂犯論處明顯違反了常理。

　　其次，就案例二而言，德國刑法理論與審判實踐也只能認定A無罪。一方面，根據德國刑法第26條的規定，B沒有產生犯罪故意，所以，A不成立教唆犯。另一方面，A雖然在客觀行為上表現為「間接正犯」，也可謂具有間接正犯的故意，但間接正犯是正犯的一種，在身份犯的場合，間接正犯也必須具有身份。[10]所以，根據德國刑法第26條的規定，案例二中的A也是無罪的。這也形成了明顯的處罰漏洞與處罰的不公平。因為就挪用公款而言，如果A講明真相，則B支配犯罪事實，且具有挪用公款罪的故意；A在客觀上是教唆行為，主觀上有教唆故意，成立教唆犯。反之，

如果A掩蓋真相，B不具有挪用公款罪的故意；A在客觀上支配了犯罪事實，主觀上也具有支配犯罪事實的故意時，反而不成立任何犯罪。對於這種處罰漏洞與處罰的不公平性，德國學者也存在異議。C.Roxin教授指出：「例如，當一個並非事故參與人的乘車者，通過說他『檢查了外面的情況，什麼都沒有發生』而促使司機離開事故現場時（第142條），[11]儘管他利用了一個欠缺故意的行為作為工具，但由於他缺乏等待義務，對他不能以間接正犯處罰。由於不存在有故意的正犯，也不能以第142條的教唆犯處罰。儘管促使者使得事故製造者離開行為地點，但他最終仍然無罪。與正犯具有故意時沒有爭議地以教唆犯論處的情形相比，促使者甚至應當承擔更大的責任，因為與教唆犯相比，有故意的正犯至少應當對犯罪承擔主要責任，而在對事故存否有認識錯誤時，促使者應當單獨承擔故意的責任。給予其不罰的待遇，讓人費解。」[12]

　　在行為人以幫助的故意造成了間接正犯的事態時，肯定說也同樣造成處罰漏洞。

　　案例三：咖啡店店主李四某日突生殺害王五之念，並將有毒飲料交給店員張三保管，對張三說：「如果王五下次來店時，你就將此有毒飲料遞給我。」時隔多日，王五來到咖啡店，張三以幫助的故意將有毒飲料遞給李四，但李四此時完全忘了飲料有毒的事情，在缺乏殺人故意的情況下將有毒飲料遞給王五喝，導致王五死亡。這是以幫助的故意實現了間接正犯的客觀事實的情形。

　　通說要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意為前提，同時必然要求幫助犯的成立以幫助故意的正犯為前提。德國刑法第27條第2款規定：「故意地為他人故意實施的違法行為提供幫助的，是幫助犯。」於是，在德國，張三的行為便不可罰。可是，倘若李四當時具有故意，張三的行為在客觀上屬於幫助行為，主觀上具有幫助故意時，仍成立幫助犯。然而，當李四當時並無殺人故意，張三的行為在客觀上屬於間接正犯，主觀上具有幫助故意時，反而不成立任何犯罪。這明顯不均衡，違反最基本的公平正義觀念。正因為如此，日本刑法理論會運用認識錯誤理論認定張三成立幫助犯，即張三主觀上只有幫助的故意，但客觀上的間接正犯可以評價為幫助行為，二者在幫助犯的限度內是重合的，故張三成立幫助犯。[13]但是，這種做法存在與對案例一運用認識錯誤理論相同的問題。

　　德國並不運用認識錯誤理論解決以幫助的故意造成間接正犯效果的案件，因而形成了處罰漏洞。C.Roxin教授指出：德國刑法要求共犯對正犯故意具有從屬性的規定，「造成了讓人難以理解的處罰漏洞。這首先適用於錯誤地認為正犯有故意的場合。如果某人誤以為一位妻子想殺死其丈夫，便將毒藥給她。妻子雖然給丈夫餵了毒藥並且造成了丈夫死亡的結果，但她在行為時卻錯誤地認為，她喂的是一種治病的藥物。對於提供毒藥的行為人不能作為謀殺或者故意殺人的幫助犯處罰。因為幫助行為的未遂不可罰。然而，如果要認定為過失致人死亡，則又與提供毒藥的行為乃是故意的相矛盾。因此，儘管行為人故意地導致了一個人的死亡，而且客觀上他對此所作的貢獻甚至比他自己所想像的還要大，對他也必須以無罪論處。這樣的結論顯然不妥當。」[14]

　　總之，肯定共犯對正犯故意具有從屬性的觀點與立法，形成了明顯的處罰漏洞，導致處罰的不公平。　

　　二、否定說的優點　

　　正因為肯定說存在缺陷，所以，日本有學者明確否認共犯對正犯故意的從屬性說{9}（P.302）。本文也提倡否定說。亦即，教唆犯的成立不以被教唆者產生故意為條件、幫助犯的成立也不以被幫助者具有故意為前提。據此，上述案例一中的甲與案例二中的A，分別成立故意殺人罪的教唆犯與挪用公款罪的教唆犯；案例三中的張三則成立故意殺人罪的幫助犯。不難看出，否定說的最大優點，在於填補了處罰漏洞，維護了刑法的公平正義性。

　　如所周知，關於共犯的處罰根據，刑法理論的通說是因果共犯論。德國的主流觀點認為，共犯的刑事可罰性來自對正犯行為（亦即他人故意的不法）的引起，而這種不法又傳遞給了共犯人。根據判例，「教唆行為的實質」在於「違法行為的引起」（BGHSt 4,355,358）。Jescheck認為，「共犯人的不法在於『他參與了正犯對規範的違反，因而，共犯行為的不法，在根據與程度上依賴於主行為的不法』。Maura-ch/Go ssel認為，『共犯的本質在於促成或者幫助他人的符合構成要件的不法』；Lackner/Kuhl將主流觀點概括為，『教唆犯與幫助犯促進（特別是共同造成）了由正犯實施的違法的構成要件行為』。」[15]日本學者普遍認為，共犯的處罰根據，在於通過介入正犯的行為引起了法益侵害（構成要件該當事實）。[16]據此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行為間接引起法益侵害的是共犯，正犯與共犯的差異在於引起法益侵害的樣態不同。在通過介入正犯的行為間接引起法益侵害這一點上，教唆犯與幫助犯是相同的。教唆犯與幫助犯的區別在於，前者使原本不實施法益侵害行為的人實施了符合構成要件的法益侵害行為，或者說，前者使他人實施了正犯行為；後者只是使正犯行為更為容易。但是，正犯行為只是就符合客觀構成要件的違法行為而言，因此，只要使他人實施了正犯行為，即使他人沒有產生犯罪的故意，也具備了教唆犯的處罰根據。同樣，只要使符合構成要件的正犯行為更為容易，就具備了幫助犯的處罰根據。因此，就教唆犯的成立而言，沒有理由要求被教唆者產生故意；就幫助犯的成立言，沒有理由要求被幫助者具有故意。[17]

　　否認共犯對正犯故意的從屬性，只是放棄了通說要求被教唆、被幫助的正犯必須有故意這一個條件，而沒有緩和其他條件，因而不會違反罪刑法定原則。例如就客觀方面而言，教唆犯的成立，要求教唆行為引起被教唆者實施了符合客觀構成要件的違法行為；幫助犯的成立，依然要求客觀上幫助了符合客觀構成要件的違法行為。就主觀方面而言，依然要求教唆犯與幫助犯分別具有教唆的故意與幫助的故意。

　　否認共犯對正犯故意的從屬性，依然採取的是限制的正犯概念。即只有以自己的身體動靜直接實現構成要件的，才是直接正犯；與此同時，也承認間接正犯。教唆犯與幫助犯原本就不是正犯。所以，參與者不成立教唆犯、幫助犯時，並不當然成立正犯。正因為如此，在案例一、案例二與案例三中，即使否認甲、A與張三是教唆犯與幫助犯，他們也並非當然是正犯。

　　否認共犯對正犯故意的從屬性，能夠順利地維持限制從屬性說。根據限制從屬性說，正犯的行為符合客觀構成要件並且違法時，共犯才得以成立。換言之，正犯是否有責任，以及是故意責任還是過失責任，則是另一回事。這是因為，共同犯罪是違法形態，所解決的問題是將違法事實歸屬於哪些參與人的行為。就具體案件而言，司法機關認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸責問題，並不解決二人以上的主觀責任問題。換言之，認定共同犯罪，就是為了肯定二人以上的行為都是造成法益侵害結果（包括危險）的原因。反過來說，只要認定共同犯罪的成立，就要將法益侵害結果歸屬於參與者的行為（而不論參與者是否具有主觀責任）。在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害結果由其中一人直接造成，或者不能查明具體的法益侵害結果由誰的行為直接造成，也要肯定所有參與者的行為都是結果發生的原因。所以，在共同犯罪中，違法原則上是連帶的，而責任是個別的。至於行為人是正犯還是共犯，有其客觀的區分標準，而不取決於主觀上有無責任。如在案例一中，乙以自己的身體動靜造成了丙的死亡，即使乙沒有過失或者可能有過失，也不影響乙在客觀構成要件與違法性階段成立正犯。在案例二中，B客觀上實施了符合挪用公款罪構成要件的違法行為（具體表現為挪用公款進行非法活動），在構成要件符合性與違法性階段，B就是挪用公款罪的正犯。只是因為沒有責任（具體表現為沒有故意），才不成立挪用公款罪。但是，既然A導致（引起）B實施了符合構成要件的違法行為，根據限制從屬性說，A當然成立共犯（教唆犯）。在案例三中，李四親手將毒藥遞給王五喝的行為，也在客觀構成要件與違法性階段成立正犯。根據限制從屬性說，張三成立幫助犯。由此可見，否認共犯對正犯故意的從屬性，並不意味著承認沒有正犯的教唆犯與沒有正犯的幫助犯，只不過正犯只是客觀構成要件符合性與違法性意義上的正犯，而不要求是有責性意義上的正犯。[18]

　　其實，在德國，「從1943年起直至戰後，儘管已經存在限制從屬性原則，但判例仍然公開表明，正犯沒有故意時，共犯仍然可能成立，原因在於判例不是將故意視為構成要件的要素，而是視為責任的要素。」[19]德國現行刑法第26條規定之所以肯定共犯對正犯故意具有從屬性，是因為自目的行為論產生以來，德國刑法理論採取了二元論，將故意作為構成要件要素看待。由於故意是構成要件要素，因而也是違法要素（因為故意表明行為人對規範的違反更為嚴重）。所以，即使採取最小限制從屬性說，共犯對正犯故意也具有從屬性。但容忍如此明顯的處罰漏洞，並不合適。所以，即使在普遍將故意作為構成要件要素的德國，為了填補行為無價值論導致的處罰漏洞，也有學者提出，對限制從屬性說只能作如下理解：共犯的成立「除了要求正犯行為的違法性之外，便只要求其符合客觀的構成要件」。[20]按照結果無價值論的觀點，違法性的本質不是規範違反，而是法益侵害；故意不是違法要素，而是責任要素。所以，即使採取限制從屬性說，教唆犯與幫助犯的成立，也僅要求正犯的行為具備客觀構成要件符合性與違法性，而不要求正犯具有故意。

　　在德國，由於其刑法第26條與第27條明文肯定了共犯對正犯故意的從屬性，所以，由此形成的處罰漏洞，便不可能通過學理解釋填補。正如德國學者所言：「填補可罰性漏洞的所有需要也就徹底改造了『法無明文規定不為罪』的原則。」{10}（P.330）換言之，「唯一明晰的解決方案在於，一般性地不要求所參與的正犯行為具備故意性，但只有立法者才能創造這樣一種可能性，根據現行法，只能忍受這樣一種令人目瞪口呆的處罰漏洞。」[21]但是，只要其他國家（包括我國）的刑法規定不同於德國，就完全有可能否認教唆犯與幫助犯對正犯故意具有從屬性。

　　事實上，除了德國刑法之外，其他國家都沒有將正犯的故意作為教唆犯、幫助犯的成立條件。例如，日本刑法第61條第1項規定：「教唆他人使之實行犯罪的，判處正犯的刑罰。」第62條第1項規定：「幫助正犯的，是從犯。」被教唆者是否實行了犯罪，與其主觀上是否具有故意沒有關係。過失犯也有實行行為，沒有過失時，其符合構成要件的違法行為也是實行行為。正犯概念並非限於故意犯罪，過失犯罪也有正犯概念。所以，日本刑法的規定並沒有肯定共犯對正犯故意的從屬性。再如，瑞士刑法第24條第1款與第25條的規定、[22]法國刑法第121-7條的規定、[23]現行俄羅斯聯邦刑法第33條第4款、第5款的規定，[24]都沒有明文要求教唆犯必須使他人產生犯罪故意，也沒有要求幫助犯的成立以正犯具有故意為前提。

　　舊中國1928年刑法第43條第1款規定：「教唆他人使之實施犯罪之行為者為教唆犯，教唆教唆犯者亦同。」第44條第1款規定：「幫助正犯者為從犯。」1935年刑法第29條第1款規定：「教唆他人犯罪者，為教唆犯。」第30條第1款規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」顯然，這些規定也沒有肯定教唆犯、幫助犯（從犯）對正犯故意的從屬性。

　　我國現行刑法第29條以及舊刑法第26條都只是規定「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。」現行刑法第27條與舊刑法第24條都僅規定「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。」這些規定同樣沒有肯定教唆犯、幫助犯對正犯故意的從屬性。

　　三、正犯故意的作用

　　既然我國刑法沒有肯定共犯對正犯故意的從屬性，為什麼刑法理論將引起被教唆者的故意或者使被教唆者產生犯罪決意，作為教唆犯的成立條件，將正犯故意作為幫助犯的成立條件呢？[25]在筆者看來，提出這樣的要求，只是為了區分教唆犯與間接正犯、幫助犯與間接正犯的界限。在此意義上說，「引起被教唆者的故意」以及「正犯故意」只是界限要素，因而是表面的要素或者虛假的要素。

　　如所周知，如果認為構成要件是違法類型，那麼，構成要件要素就必須是表明違法性的要素；如果認為構成要件是違法有責類型，構成要件要素要麼必須是表明違法性的要素，

要麼必須是表明非難可能性的要素。但是，仔細研究刑法關於構成要件要素的規定，就會發現，刑法明文規定的某些要素並不是為了給違法性、有責性提供根據，只是為了區分相關犯罪（包括同一犯罪的不同處罰標準）的界限。這種構成要件要素稱為「表面的構成要件要素」或「虛假的構成要件要素」，也可以稱為分界要素。從實體法的角度而言，表面的構成要件要素不是成立犯罪必須具備的要素；從訴訟法的角度而言，表面的構成要件要素是不需要證明的要素{11}（P.92）

　　以上文提到的行為人以侵佔遺忘物的故意實現了盜竊罪的客觀事實的案件為例。這種行為之所以成立侵占罪，並非因為盜竊罪的客觀事實可以轉用於侵占罪，也不是單純地因為對重的違法事實可以評價為輕的違法事實，而是因為重的違法事實也符合輕的違法事實的構成要件。惟有如此，才不違反罪刑法定原則。不可否認，從法條的字面含義來看，侵占罪與盜竊罪是一種對立關係，即侵占罪沒有侵害他人的佔有，而盜竊罪必須侵害了他人的佔有。但是，侵占罪中的「他人的……物」是表明違法性的要素，而「遺忘」、「埋藏」並不是表明違法性的要素，相反只是表面的構成要件要素。刑法第270條第1款規定了委託物侵佔的構成要件與法定刑，第2款規定：「將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。」倘若將該款所規定的構成要件改寫為「將他人的物非法佔為己有，數額較大，拒不交出」，其違法性、有責性不僅沒有減少，反而會增加。那麼，刑法第270條第2款為什麼要將行為對象限定為遺忘物與埋藏物呢？這是因為盜竊罪的對象必須是他人佔有的財物，委託物侵佔的對象是受委託而佔有的他人財物，剩下的便是侵佔脫離佔有物了。換言之，刑法第270條第2款之所以將行為對象限定為遺忘物與埋藏物，一方面是為了與盜竊罪相區別，另一方面也是為了與委託物侵佔相區分。「遺忘」、「埋藏」這一構成要件要素，便是表面的構成要件要素或虛假的構成要件要素，也可以稱為分界要素。

　　基於同樣的理由，就教唆犯與幫助犯而言，「引起被教唆者的故意」以及「正犯故意」並不是刑法明文規定的要素，只是刑法理論提出的一個分界要素。換言之，「正犯故意」並不是教唆犯、幫助犯的真正成立條件，只是在需要區分教唆犯與間接正犯、幫助犯與間接正犯時才起作用。

　　首先，就教唆犯與間接正犯的區別而言。誠然，對於已經產生了特定犯罪故意的人，不可能就該特定犯罪再實施教唆行為。換言之，成立教唆犯，要求教唆行為引起被教唆者產生實施符合客觀構成要件的違法行為的意思，進而實施該行為{8}（P.317）。但是，「實施符合客觀構成要件的違法行為的意思」並不等於犯罪故意。在案例一中，甲的確使乙產生了將葯給丙喝的意思，乙的行為客觀上也是符合故意殺人罪客觀構成要件的違法行為，但乙並沒有殺人故意。所以，只要使被教唆者產生了實施客觀構成要件的違法行為的意思，就可以成立教唆犯。但是，在被教唆者或被利用者缺乏故意時，只要利用者的確是犯罪事實的支配者，主觀上具有間接正犯的故意，就成立間接正犯。因此，正犯是否具有故意，只是區分教唆犯與間接正犯的一個要素（不是惟一要素），而不意味著正犯產生犯罪故意是教唆犯的成立條件。

　　由此可見，否認共犯對正犯故意的從屬性，將正犯故意作為界限要素，仍然能夠維持教唆犯與間接正犯的區別，而不意味著將部分間接正犯歸人教唆犯。而且，依然可以採取通行的標準區分教唆犯與間接正犯。例如，甲與乙一起狩獵，甲明知前方是人卻對乙說「前面有隻熊」，乙信以為真，沒有確認就開槍，導致被害人死亡。甲利用了不知情的乙的行為造成被害人死亡結果，且具有間接正犯的故意，因而成立間接正犯。再如，甲明知屏風後面有人而唆使不知情的乙開槍打壞屏風，導致屏風後的被害人死亡。甲雖然對故意毀壞財產而言是教唆犯，乙也成立故意毀壞財物罪，但是，甲利用了乙對屏風後面有人的不知情，且具有間接正犯的故意，也應認定為間接正犯。又如，甲明知是腐爛食物，吃後會導致身體傷害，卻欺騙乙說：「這是健身食品，吃了對身體好。」乙吃後造成身體傷害。甲利用了被害人的不知情，具有間接正犯的故意，同樣成立間接正犯。概言之，否認教唆犯對正犯故意的從屬性，也只是填補了前述案例一、案例二的處罰空隙，並沒有不當擴張處罰範圍。詳言之，否認教唆犯對正犯故意的從屬性，一方面，使得僅有教唆故意，但客觀上造成了間接正犯事態的人，可以合理地成立教唆犯（案例一）；另一方面，在真正身份犯中，使得既有間接正犯的故意，也造成了「間接正犯」事態，但缺乏特殊身份的人，可以合理成立教唆犯（案例二）。

　　其次，就幫助犯與間接正犯的區別而言。只要故意幫助他人實施了符合客觀構成要件的違法行為，就符合幫助犯的客觀要件。在此前提下，倘若正犯具有故意，幫助者也具有幫助的故意，就成立幫助犯；倘若正犯沒有犯罪的故意，幫助者客觀上造成了間接正犯的效果，但只要幫助者沒有間接正犯的故意，就只能認定為幫助犯。案例三就是如此。所以，正犯是否具有故意，只是區分幫助犯與間接正犯的一個要素（不是唯一要素），而不意味著正犯具有犯罪故意是幫助犯的成立條件。

　　顯而易見，否認共犯對正犯故意的從屬性，只是意味著教唆犯、幫助犯與間接正犯不是對立關係，而是包容關係。

　　就一般犯罪而言，客觀上引起他人實施了符合客觀構成要件的違法行為這一條件，對於教唆犯與間接正犯來說是相同的。或者說，只要客觀上引起他人實施了符合客觀構成要件的違法行為，就既有可能成立教唆犯，也有可能成立間接正犯：（1）正犯具有故意時，引起者成立教唆犯；（2）正犯沒有故意時，引起者具有間接正犯故意的，成立間接正犯；（3）正犯沒有故意時，引起者不具有間接正犯故意的，僅成立教唆犯。概言之，在正犯沒有故意的情況下，引起者既可能是教唆犯，也可能是間接正犯。幫助犯與間接正犯的關係，也按這一原理解決。

　　就身份犯而言，直接行為者有無故意，不是區分教唆犯與間接正犯的唯一標準。在這種場合，需要同時考慮直接行為者與引起者的身份和故意：（1）直接行為者具有特殊身份，並實施了符合其他客觀構成要件的違法行為，且具有犯罪故意時，引起者僅成立教唆犯；（2）直接行為者具有特殊身份，並實施了符合其他客觀構成要件的違法行為，但沒有故意時，沒有身份的引起者僅成立教唆犯，而不成立間接正犯；（3）直接行為者具有特殊身份，並實施了符合其他客觀構成要件的違法行為，但沒有故意時，具有身份的引起者成立間接正犯；（4）直接行為者不具有特殊身份，但實施了符合其他客觀構成要件的違法行為，不管有無故意，具有身份的引起者成立間接正犯。

　　【注釋】

　　[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第3版，第240頁以下。當然，在處罰預備犯的情況下，被教唆者已經開始實施可罰的犯罪預備行為的，對教唆犯、幫助者也可以以犯罪預備論處。

　　[2]被告人以濫用藥物為目的，使不知情的醫生誤以為其出於治療目的而開處方。濫用藥物罪是身份犯，主體必須是醫生。德國聯邦法院1956年的判決，以非身份者不能成為身份犯的間接正犯為前提，對被告人能否成立對沒有故意的醫生的教唆犯予以處罰的問題，採取了否定回答（BGHSt9.370)（參見[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，成文堂2003年版，第259頁）。

　　[3]參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2005年版，第329頁以下；[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創文社1990年第3版，第383頁；[日]平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第360頁。

　　[4]另一種情形是：甲以間接正犯的故意，將毒藥謊稱為治病藥物交給乙，讓乙餵給患病的丙吃。乙明知是毒藥，仍然餵給丙吃，導致丙死亡。對此，幾乎沒有爭議地認為甲的行為成立故意殺人罪的教唆犯（參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第3版，第354頁）。

　　[5]參見[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創文社1990年第3版，第429頁；[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年第4版，第344頁；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年第2版，第333頁；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年第4版，第485頁。

　　[6]筆者也曾採取這種觀點（參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第3版，第354頁）。

　　[7]最高人民法院1998年4月29日《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條第2款規定：「挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰。」

　　[8]在A於三個月內將公款歸還給B所在的國有公司的前提下，B挪用公款給A用於購房首付的「故意」，並不是真正意義上的挪用公款罪的故意。

　　[9]參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2005年版，第354頁；H.Jeschck/T. Weigend,Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker＆Humblot 1996,S.656.

　　[10]Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.109,138

　　[11]德國刑法第142條規定了未經允許離開事故地點罪，即事故參與人在道路交通中發生事故後擅自離開事故地點的，成立犯罪。

　　[12]C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.141.

　　[13]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年第4版，第342頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年新版第3版，第470頁。

　　[14]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139f.

　　[15]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.133.

　　[16][日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年新版第3版，第404頁；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年第4版，第409頁；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第296頁以下；[日]井田良：《講義刑法學·總論》，成文堂2008年版，第4816頁。[17]這裡涉及行為無價值論與結果無價值論的分歧，本文不可能在有限的篇幅內就此展開討倫。在此簡要說明的是，根據結果無價值論的觀點，故意、過失不是違法要素，而是責任要素，所以，正犯的行為是否屬於符合構成要件的違法行為，僅從客觀方面判斷即可。如果採取行為無價值論或者二元論的觀點，將故意、過失作為違法要素，那麼，必然要求正犯的行為是故意地實施的符合構成要件的違法行為。然而，這便形成了處罰漏洞與處罰的不公平。這從一個側面說明了行為無價值論的缺陷。

　　[17]這裡涉及行為無價值論與結果無價值論的分歧，本文不可能在有限的篇幅內就此展開討倫。在此簡要說明的是，根據結果無價值論的觀點，故意、過失不是違法要素，而是責任要素，所以，正犯的行為是否屬於符合構成要件的違法行為，僅從客觀方面判斷即可。如果採取行為無價值論或者二元論的觀點，將故意、過失作為違法要素，那麼，必然要求正犯的行為是故意地實施的符合構成要件的違法行為。然而，這便形成了處罰漏洞與處罰的不公平。這從一個側面說明了行為無價值論的缺陷。

　　[18]日本有學者在「間接正犯與教唆犯的錯誤」的標題下，以間接正犯的實行行為包含了教唆為由，肯定案例一中的甲成立教唆犯。其具體論述如下：「例如，在打算教唆殺人而實施教唆行為，但在客觀上發生了間接正犯的事實的場合，成立教唆犯。……那麼，這是否承認了『沒有正犯的教唆』呢？不過，在這種案件中，問題在於，客觀上不存在教唆犯的事實時，能否評價為教唆犯？如果變換表述，問題則是，在利用可以支配行為的人導致結果發生的客觀行為中，是否包含唆使他人使之產生犯意以實現犯罪的行為？

在此，如果強調教唆犯中『使之產生犯意具有重要性』這一點，就可以看出，被利用者欠缺犯意的間接正犯與教唆完全沒有重合之處。然而，多數學說之所以認為有『重合』，是因為『都同樣是利用他人實現犯罪的情形，既然間接正犯的類型性的行為支配性更強，那麼，就可以評價為間接正犯的實行行為包含了教唆』。誠然，對這樣的評價也可以有異議。然而，就這樣的案件而言，雖然認定教唆犯的成立，但顯然並不認可沒有正犯的教唆。因為存在可以評價為教唆的客觀事實，即存在可以評價為使正犯者實行的事實，故作為教唆予以處罰。」（[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年第4版，第485頁）。但是，這種觀點似乎混淆了「沒有正犯故意的教唆」與「沒有正犯的教唆」兩個不同問題。根據限制從屬性原理，如果沒有客觀構成要件符合性與違法性階段的正犯，就不可能有教唆犯與幫助犯。但是，正犯是否具有故意，則是另一回事。

　　[19]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139.

　　[20]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139.

　　[21]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II,C.H.Beck,2003,S.141.

　　[22]第24條第1款規定：「故意教唆他人犯重罪或輕罪的，是教唆犯。對教唆犯的處罰與正犯相同。」第25條規定：「故意幫助他人實施重罪或輕罪的，可減輕處罰。」（徐久生、莊敬華譯：《瑞士聯邦刑法典》，中國方正出版社2004年版，第8頁）。

　　[23]該條規定：「知情而故意給予幫助或協助，為準備或完成重罪或輕罪提供方便者，是重罪或輕罪之共犯。以贈禮、許諾、威脅、命令、濫用權勢或者權力，挑動犯罪或教唆實行犯罪者，亦為共犯。」（羅結珍譯：《法國新刑法典》，中國法制出版社2003年版，第9頁）。

　　[24]兩款的規定分別為：「勸誘、收買、威脅或者以其他方法慫恿他人實施犯罪的人，是教唆犯。」「以建議、指點、提供信息、提供犯罪手段或工具或者排除障礙從而幫助實施犯罪的人，以及事先許諾藏匿犯罪人、犯罪手段或工具、湮滅犯罪痕迹或藏匿犯罪贓物的人，以及事先許諾購買或者銷售贓物的人，是幫助犯。」（黃道秀譯：《俄羅斯聯邦刑事法典》，北京大學出版社2008年版，第13頁）。

　　[25]我國刑法理論的傳統觀點認為，「所謂教唆，就是唆使具有刑事責任能力沒有犯罪故意的他人產生犯罪故意。」（高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年第3版，第193頁）。

　　【參考文獻】

　　{1}[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，成文堂2003年版。

　　{2}[日]井田良、丸山雅夫：《ケ-スス夕*ィ刑法》，日本評論社2004年版。

　　{3}[日]平野龍一：《刑事法研究最終卷》，有斐閣2005年版。

　　{4}[日]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，成文堂1995年版。

　　{5}[日]井田良：《講義刑法學·總論》，成文堂2008年版。

　　{6}[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創文社1990年版。

　　{7}[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版。

　　{8}[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版。

　　{9}[日]松宮孝明：《共犯*「從屬性」*》，《立命館法學》1995年第5、6合併號。

　　{10}[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2005年版。

　　{11}張明楷：「論表面的構成要件要素」，載《中國法學》2009年第2期。