論詐騙犯罪中的財產處分行為

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　關鍵詞:詐騙犯罪 財產處分 合理性 信用卡詐騙　　內容提要:被騙者是否基於錯誤認識而處分財物是詐騙犯罪客觀要件中的核心要素，而詐騙犯罪客觀構成要件要素中的「處分行為」是「不成文之構成要件要素」，被騙者必須具有居於財產處分的地位和許可權，最高人民檢察院近期發布的司法解釋認為，拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為，應以信用卡詐騙罪追究刑事責任。這一解釋受到了「機器不能被騙」觀點的質疑。ATN機的法律性質應為銀行發出的要約邀請，銀行管理者在信用卡只能由本人持有的這一國際規則下做出了凡是經過ATM機驗證的人皆為持卡人本人的推定，因此，ATM機具有處分財產的地位和許可權。　　2008年5月7日施行的最高人民檢察院《關於拾得他人信用卡並在自動櫃員/OL（ATM機）k使用的行為如何定性問題的批複》中規定：「拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為，屬於刑法第196條第1款第3項規定的『冒用他人信用卡』的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。」這一司法解釋的出台，為當前指導實踐、統一司法適用起到了重大的作用。但是，該解釋受到了「機器不能被騙」觀點的質疑。[1]筆者認為，此次司法解釋，符合「真善美」[2]的刑法適用解釋標準，質疑者所持之「機器不能被騙」的觀點不能成立。

　　一、作為詐騙犯罪客觀要素的處分財產之行為性質　　在對司法解釋進行評判的時候，不僅應該關注司法解釋定性所帶來的止爭作用，更應該關注司法定性所用的解釋方法背後的理論脈絡及價值取向。信用卡詐騙罪屬於詐騙罪中的三角詐騙，與詐騙罪形成包容競合關係，是一種特殊類型的詐騙犯罪。各國刑法理論和司法實踐大多認為，構成詐騙犯罪的客觀方面需要具備以下五個要素：即詐騙行為、他人陷入錯誤認識、限於錯誤者處分（交付）財產、財產本人或者第三人財產損失、行為人獲得財產利益或使第三人取得。但是各國刑法對詐騙犯罪的表述不盡相同，也沒有具體表述詐騙犯罪客觀構成要件中的全部構成要素，例如德國《刑法》第263條（詐騙）規定：意圖為自己或者第三人獲得不法財產利益，以欺詐、歪曲或者隱瞞事實的方法，使他人陷於錯誤之中，因而損害其財產的；[3]瑞士《刑法》第146條（詐騙）規定：以為使自己或他人非法獲利為目的，以欺騙、隱瞞或歪曲事實的方法，使他人陷於錯誤之中，或惡意地增加其錯誤，以致決定被詐騙者的行為，使被詐騙者或者他人遭受財產損失的。[4]在上述條文表述中都僅僅描述了客觀要件中的部分要素，對詐騙罪客觀構成要件中「處分（交付）財產」的要素並未明確，這種在刑法典並未表明的客觀要素，即為「不成文之構成要件要素」。[5]當然，也有少數國家刑法對「處分財產」的客觀要素在詐騙罪罪狀中予以敘明的，例如日本《刑法》第246條規定，欺騙他人使之交付財物或者取得財產上的不法利益的。[6]在這一罪狀描述中，使用了「（被騙人）交付財物」的表述，其中「交付」應理解為本文中的「處分」。我國《刑法》第266條基於刑事立法條文簡短價值之需求對詐騙罪客觀行為的表述則更為簡要：詐騙公私財物，數額較大的。但是，無論刑法條文中對詐騙罪客觀要素中的處分財產是否敘明，詐騙罪的成立都需要以財產處分為要素。至於所處分之財物的所有權系屬於被騙者本人所有，還是屬於第三人所有，則在所不問。　　詐騙犯罪中財產處分行為的性質與民法上的處分行為並不完全相同。有學者指出：「一切對其本人或者第三人財產之任何事實行為、忍受或者不作為，而足使自己或者第三人之財產減低其經濟價值者，均足當之。」進而指出：「被騙者之財產處分並不限於民法上之法律行為，故處分者（即被騙者），並不必具有財產處分之行為能力，即使限制行為能力人，亦可從事此等財產處分行為。」[7]還有學者認為，「詐騙罪中的處分財產，是指將受騙者基於認識錯誤將財產轉移給行為人或者第三者佔有。」[8]筆者以為，對詐騙犯罪中的財產處分仍然應當從主客觀相統一的原則加以理解和把握。　　首先，從客觀行為方面看，被騙者應轉移對財產的佔有，並且僅僅限於將財物以及財產性利益轉移給行為人或者第三人佔有。而行為人或者第三人對財物的佔有又不僅僅限於時間上的限制，即行為人「使人交付（處分）」並不必須使自己或者第三人永久性佔有被騙人轉移後的財物，即使在當時的情況下立即按照財物的使用用途消費，例如，將佔有的酒喝掉，也應視為行為人佔有了財物。而對財產處分的理解，在日本的法務實踐中，只要被騙人將財產置於行為人事實上可以自由支配的狀態就可以理解為財產處分。這種觀點值得借鑒，因為行為人對財物事實上的自由支配狀態的出現，就是被騙人的行為所致，應可以理解為是一種刑法上財產處分行為。　　其次，從財產處分者的角度說，被騙人轉移財產後必須真正意義上喪失對財物的原來佔有（而不是所有權），才能視為財產處分行為。而其中對於佔有的理解，不應僅僅限於物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。因此，佔有，應理解為事實上的支配（與非法佔有目的中的佔有不是等同概念）。例如，雖然財物不在被騙人的物理支配下，甚至是處於他的支配領域之外，但按照社會一般人的觀念存在可以推知由他事實上支配的狀態時，也屬於他佔有的財物。在這種情況下，即使是行為人現實的握有財物，也不能視為財物為行為人佔有，因而不能理解為有財產處分行為的存在。對此，難以以詐騙罪評價行為人的行為性質。例如，行為人針對商店營業員（或者超市導購員）的「掉包」行為，[9]雖然行為人現實地握有了營業員「交付」的財物，也不能視為營業員有財產處分行為，因為，此時作為財物管理者的營業員並未失去對財物的佔有。從主觀意識方面看，被騙者必須是在意志自由的情況下轉移財產，並且認識到是自己的處分行為，而認識因素應僅僅限於轉移財產的佔有，而不包括轉移所有權，因為從民法的角度上看，行為人在以欺詐手段獲取財物的情況下，也不可能取得真正法律意義上的財產所有權。因此，「被騙者沒有轉移所有權的意思不是處分行為」的觀點難以成立，否則就不適當地縮小了處罰範圍。　　但是，對於財物處分和財產性利益處分的性質還是存在二元論和一元論主張的分歧。一元論者認為，無論是財物的處分還是財產l生利益的處分，都不需要以轉移所有權為意思內容。筆者主張二元論的觀點，即財物的處分不需要轉移所有權為意思內容，而作為財產性利益的處分則需要被騙人的主觀方面具有轉移所有權或者債權的真實意思。例如，在被騙人免除行為人義務的情況下，這對於行為人而言表現為消減債務的減少而實現自己對他人財產法益的侵害，在這種情況下，如果被騙人主觀上沒有免除行為人義務即放棄自己債權的情況下，行為人就不可能實現自己的財產性利益，僅僅用轉移佔有就難以解釋此種情況下行為人行為刑法上的評價。　　二、財產處分者地位的刑法界定　　財產處分者需要有財產處分的意思，而需要進一步說明的是，詐騙犯罪中被騙人的財產處分行為在民法上是否有效以及是否是可撤銷都不影響對行為人行為性質的評價。由於前文分析的觀點認為，並不需要將轉移所有權作為財產處分的內容。因此，作為財產處分者，也就不需要僅僅限於財產的所有權人，單純的財產佔有者也可以成為財產處分的人。對於被騙人為財產所有人而言，不需要被騙人事實上對財產佔有，也可以做出刑法上的處分。因此，財產所有權人在任何情況下都可以對財產進行處分。例如，被騙人（所有權人）將財物委託給他人保管，在自己陷入認識錯誤之後，通過第三人來實現自己處分財產的意思。但是，更為複雜的情況也可能存在，即被騙人在主觀認識與客觀事實不一致情況下的默許行為，能否也視為詐騙罪構成要素中的處分行為，[10]需要進一步研究。在兩人間的詐騙犯罪的情況下，被騙人如果是財產所有人，則認定較為簡單。如果是三人間的詐騙的情況下，被騙人處分財產如果得到了所有權人的指示，仍然不存在刑法上太大爭議，但是，如果被騙人交付財物並未得到所有權人的指示，只是基於自己的錯誤認識進而交付財物的情況下則就比較複雜，儘管理論上認可三角詐騙符合詐騙罪的犯罪構成，但是交付財物的人是否有權交付呢？則需要提供一個較為妥當的標準，以解決理論上的困惑和司法實務上的難題。　　當財產佔有人對財產不具有所有權的情況下，在什麼樣的情況下也可以對財產進行處分，決定了行為人行為性質刑法上的不同評價。即如果佔有人對財產具有處分權，就可以認定行為人的行為符合刑法上的詐騙行為，如果行為人沒有處分權，則難以認定為刑法上的被騙行為。對於受騙者是否具有處分被害人的許可權和地位，大陸法系的刑法學者存在不同的見解：主觀說者認為，被騙人的交付行為是否為了被害人的利益而處分財產，如果是為了被害人的利益而交付財物給行為人，此時被騙人的交付行為則應認定為詐騙罪中的財產處分行為。事實的介入可能性說認為，只要作為受騙者的第三人，與財產之間具有客觀的接近關係，對財產具有事實上的可能性，那麼他就可以成為財產處分者。陣營說認為，以受騙者與行為人的關係密切還是與被害人的關係密切為區分標準，即受騙人是屬於行為人陣營還是屬於被害人陣營。授權說的觀點則認為，受騙者在被害人概括性授權範圍內處分財產時，肯定其行為屬於處分行為。[11]其中主觀說的觀點與陣營說的觀點具有相似性，但是無法解釋受騙人完全「居中」的情況下對行為人行為性質的認定。而事實的介入可能性說則有語焉不詳之感，缺乏實際操作的可能性。筆者原則上同意授權說，但是，需要說明的是，這裡的授權，並不要求非常具體、明確，只要存在概括性授權就可以認定受騙人具有財產處分的許可權和地位。而概括性授權的範圍則應以社會一般觀念以及被害人與受騙人之間的關係並結合以下情況綜合來進行判斷。　　首先，如果被害人與受騙人之間存在法律上的授權委託關係時，應認定受騙人享有代理權，在符合交付條件的情況下，受騙人就有權交付財物，行為人的行為人符合詐騙罪的犯罪構成。在我國刑法上表現最為明顯的是「金融詐騙罪」中的犯罪。當然，由於我國刑法上考慮到金融詐騙罪侵犯客體不僅僅是財產權，因此，立法者將金融詐騙罪從詐騙罪中分離出來。但是，金融詐騙罪仍然與詐騙罪存在法條競合關係。可以認為，金融詐騙罪中所包含的具體犯罪，例如信用卡詐騙罪屬於典型三者間的詐騙關係，行為人欺騙銀行或者其他金融機構（包括特約商戶等），財產受損失的卻是信用卡所有人。在上述關係中，之所以認定為詐騙關係，是因為銀行或者其他金融機構（包括特約商戶等）——受騙人，與信用卡所有人——被害人之間存在法律上的委託關係，即信用卡所有人委託銀行或者其他金融機構（包括特約商戶等）在符合設定條件的情況下，就要支付給「持卡人」（不一定是信用卡所有人）一定數額的金錢，由於信用卡本身的功能決定了特約商戶在符合條件的情況下，就要允許消費，即以信用卡支付消費額。因此，受騙人基於這種法律上的關係，具有處分的許可權和地位。信用證詐騙、金融憑證詐騙等都屬於這種情況。至於行為人在自動取款機（ATM機）使用他人信用卡的行為，自動取款機是否具有處分權的論證將在下文展開。　　其次，事實上的財產處分人是否佔有財物。如果被騙人並未佔有財物，則不能認為有處分財產的許可權和地位，行為人的行為就不宜以詐騙罪認定。例如，被騙人乙看到被害人丙的錢包從口袋裡掉出來。乙準備將錢包撿起來送去給已經離開現場的丙，行為人甲看到全過程，此時甲對乙說，「丙是我表弟，我撿起來會送給他的。」此時，甲將錢包撿起來並佔為己有。由於，受騙人乙並未佔有財物，所以不能認為乙存在財產處分的許可權和地位，[12]所以，對行為人的行為不能以詐騙罪評價。再例如，A在公交車上看到B身邊的座位上有個錢包，對B說，「那個錢包是我的，請遞給我。」而事實上錢包是剛剛下車的乘客c的。此時，B雖然受到欺騙，也有「交付」財物的行為，但是，由於B沒有佔有財物，則不能認為B具有財產處分的許可權和地位，因此，對A的行為也就不能以詐騙罪予以評價。如果Y打電話時候，將錢包忘記在電話亭老闆x處，行為人T對x說，「錢包是我的，請你給我。」由於x對財物存在佔有（事實上的保管）關係，所以，x就具有財產處分的許可權和地位。關於佔有的認定標準，既包括物理支配範圍內的支配，又包括社會觀念上可以推知財物支配人的狀態。　　再次，受騙人要具有行為能力才能具有處分許可權和地位。例如，行為人甲對丙的一個5歲的孩子乙說，你爸爸丙讓我到你家裡來搬電視，乙同意，甲佔有丙的電視。此時乙的行為則不能視為財產處分行為，因為一個5歲的孩子不具有財產處分權，此時被騙人能力的認定，應以民法的標準進行判斷，包括未達到民事責任能力年齡的人未成年人、喪失辨認能力和控制能力的精神病人等。　　三、最高人民檢察院（2008）1號司法解釋的合理性　　首先，ATM機具有財產處分的許可權和地位。ATM機是否可以被騙涉及到三人間詐騙財產處分的地位和許可權問題。針對「機器是不可能有人一般的錯誤認識的，所以機器不會被詐騙」的觀點已經遭到許多學者提出質疑。[13]筆者認為，只有給予ATM機法律中的準確定位，從諸多法律關係中剝離出ATM機的法律性質並使其相區別於自動售貨機才能更好地解釋這一問題。[14]「銀行設立ATM的初始目的是為方便儲戶取存款，但其最終目的卻是通過方便儲戶為手段，擴大銀行的業務量，增加銀行的工作效率，……以ATM的設立目的可以認為ATM是銀行的一種交易上具和攬儲的手段」，[15]ATM機是智能化的計算機，設置這種計算機就是要代替人工來處理事務，它是按照人設置的程序並且按照人的意志判斷來代替人實施和完成銀行與客戶之間的交易行為的，即在客戶（銀行推定的合法持卡人）按照要求插入信用卡並輸入密碼，ATM機經過人設置好的程序辨認以後，交付相應數額的現金。此時無論是人工（銀行工作人員或者特約商戶的工作人員，下同。）交付現金還是機器交付現金，並不影響行為性質的判斷。退一步說，即使是人工交付現金，仍然需要持卡人輸入相應的密碼，並經過計算機相應程序的認證以後，銀行工作人員才會交付相應數額的現金，如果按照「機器不能被騙」的觀點，那麼此時持卡人欺騙的仍然是「機器」，據此，仍然要認定行為人的行為是盜竊罪而不是信用卡詐騙罪，這種觀點顯然難以讓人接受。因此，使用拾得的信用卡無論是在ATM機上使用還是在銀行櫃檯還是特約商戶那裡使用，都是欺騙了銀行，並進而使其陷入認識錯誤而交付現金，符合詐騙罪的本質特徵，而不能從形式上來判斷是欺騙了機器還是人。國務院於1995年所制定的《銀行卡業務管理辦法》第28條第3款也規定：「銀行卡及其賬戶只限給發卡銀行批准的持卡人本人使用，不得出租和轉借。」基於信用卡只能是持卡人本人持有並使用的國際通行規則，銀行推定凡是擁有信用卡並且能夠輸入正確密碼的就是合法持卡人，就應當依照規定提供相應的取款服務，ATM機只是代替了人工完成交付行為，因而具有財產處分（交付）的許可權和地位。因為銀行與合法持卡人之間存在法律上的委託關係，而此時無論是人工交付還是機器交付現金，並不影響行為人「取財」欺騙性的特點。概而言之，行為人於ATM機上冒用他人信用卡的過程為：銀行主觀推定持卡並能輸入正確指令者為合法持卡人——冒用他人信用卡（虛構事實）——ATM機背後的銀行管理者誤以為其為合法持卡人而處分財產（通過ATM機）——存款人的財產所有權被侵犯。顯然，ATM機支付金錢是由行為人隱瞞真相這一詐騙手段而受欺詐做出的，被詐騙的並不是機器，而是及其背後的管理者。在ATM機上使用他人信用卡的完全符合詐騙罪的構成要件，屬於詐騙罪的特殊類型信用卡詐騙罪中的「冒用他人信用卡」。　　其次，這一司法解釋符合刑法目的解釋方法原理。每一部法律都有目的，「目的是法律的創造者，每個分則條文的產生都是緣於一種目的。」[16]拾得他人信用卡並使用的，不僅侵犯財產法益而且侵犯金融管理秩序，從我國現行刑法的規定上看，將金融詐騙罪單獨作為一節放在「破壞社會主義市場經濟秩序罪」中，可以看出，該類犯罪侵犯的主要客體是金融管理秩序。筆者之所以主張拾得他人信用卡後並使用的行為屬於「冒用他人信用卡」，就是因為此類行為侵犯了金融秩序，超出了侵犯財產罪所能規制的範圍，如果僅僅以財產犯罪中的盜竊罪來評價此種行為，並不能全部涵蓋這種行為的全部社會危害性，因為盜竊罪只評價了其中「冒用他人信用卡」行為一部分社會危害性。並且，由於刑法對「冒用他人信用卡」並未規定在何處冒用，因此，沒有必要對「冒用他人信用卡」做出限制性解釋為在銀行櫃檯上使用或者銀行特約商戶處使用。刑法的解釋不能超出國民在理性狀態下所預測的一般範圍，否則刑法就會喪失其行為規制機能。對於「冒用」一詞的通常理解就是指非合法持卡人或者未經授權而使用他人信用卡的行為。那麼，將行為人於機器處使用他人信用卡解釋為盜竊行為，而於銀行櫃檯工作人員處或特約商戶POs機上使用他人信用卡解釋為信用卡詐騙罪的解釋結論便是超出了國民以其一般理性所能預測到的範圍，造成司法適用上的混亂。因此，只有當我們採用妥善的解釋方法並且得出「法律效果和社會效果兼優」的完美結論（包括量刑上的公正）才是一個能夠獲得公眾認同感的結論。（作者單位：華東政法大學）　　【注釋】　　[1]理論界對於拾得他人信用卡而使用的行為如何定性莫衷一是：有學者認為應定侵占罪，有學者認為應定盜竊罪，有學者認為應定信用卡詐騙罪，有學者認為應定侵占罪與信用卡詐騙罪數罪併罰。其中，認為在自動櫃員機（ATM機）上使用的，應當定盜竊罪的觀點影響力範圍最為廣泛，其核心理論支撐點就在於「機器不能被騙」，參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》。清華大學出版社2006版，第712頁。　　[2]參見儲槐植：《真善美：司法官刑法適用解釋的標準》，《檢察日報》2008年6月30日第3版。　　[3]《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第183頁。　　[4]《瑞士聯邦刑法典》（1996年修訂），徐久生譯，中國法制出版社1999年版，第53頁。　　[5]有些構成要件要素，並沒有明文規定於構成要件要素之中，但是由於刑法理論上的通說或者基於沿用多年的判例，就如同規定於條文構成要件要素，也有稱之為「不加規定之構成要件要素」，例如故意殺人罪中僅僅規定「故意殺人的」，當然包括「他人被殺死」的不成文的構成要件要素（既遂）。對於不成文構成要件要素的存在，都有待於判例、司法解釋或者學術見解進行補充。　　[6]《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第78頁。　　[7]林山田：《刑法特論》（上冊），三民書局印行，第327～328頁。　　[8]同前注[1]，張明楷書，第147頁。　　[9]即營業員或者導購員將商品「推薦並交給行為人」，行為人趁機將商店或者超市的商品調換為的自己事先準備的假冒偽劣產品並佔有商店商品的行為。　　[10]即客觀上默許財物被轉移的狀況，但是主觀上不存在轉移財產的意思。　　[11]同前注[1]，張明楷書，第133～134頁。　　[12]關於詐騙罪中受騙人的財產處分行為的表現形式存在很多可以討論的問題，筆者在此不做展開。筆者認為財產處分可以包括積極的身體行為，例如交付財產，也可以包括消極的身體靜止，在文章中，受騙人本來要撿起錢包。但是由於行為人實施的欺騙行為，而沒有去撿錢包，就是一種靜止．不能以詐騙罪評價的理由僅僅在於受騙人由於沒有佔有財物，所以，不存在財產處分的地位和許可權。　　[13]參見張麗卿：《機器與詐騙》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第526頁；梁華仁、郭亞：《信用卡詐騙罪若干問題研究》，《政法論壇》2004年第1期；全瑞鋒：《疑難信用卡詐騙行為定性研究》，載趙秉志主編：《刑法評論》（五），法律出版社2004年版，第42頁；朱錫平：《拾得借記卡冒用取款行為的司法認定一刑法解釋位階視域中信用卡涵義的追問》，《中國刑事法雜誌》2005年第6期。等等。　　[14]有學者常常以「在自動售貨機中投入類似硬幣的鐵片而獲取財物的行為應認定為盜竊」的觀點來類比自動取款機上取款的行為。其實，在自動販賣機上以不當方法獲取財物與在ATM機上冒用他人信用卡有著質的不同，自動販賣機並不是電腦，其不存在嚴格意義上的軟體程式以期用來控制交易進程，自動販賣機也並未與一終端聯網從而形成網路化管理，可以說，自動販賣機是沒有智能的機器。從驗證方式上看，行為人於ATM機上使用信用卡時需要輸入密碼，這種密碼便是電子數據，它用以識別信用卡簽名人身份來保障交易的安全可靠，即一種電子簽名的作用，相反，自動販類機僅需投入與貨幣相似的物體便有可能取得其中的物品，不存在嚴格意義上的驗證程序。自動販類機的財物所有人不可能做出所有投入類似貨幣之物者都為貨幣的推定．從而基於欺罔而交付財物。所以在自動販賣機中以不當方法取財的行為只能定為盜竊罪。　　[15]夏雨、楊子宣：《ATM犯罪探討》，《人大複印資料（刑事法學）》2007年第10期。　　[16]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第34頁。

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