徐婉雲:如何認定惡意透支的非法佔有目的

時間：2014-10-11 13:07:00作者：徐婉雲

新聞來源：正義網

　　基本案情:2011年5月,犯罪嫌疑人王某某在XX銀行安慶分行辦理了一張透支額度為20萬元的信用卡。該王某某領到信用卡後從2011年6月7日至2014年6月27日期間消費、取現,透支本金160776.28元。2012年9月,嫌疑人王某某在XX銀行安慶分行又辦理了一張透支額度為40萬元的信用卡,以同樣的方式在申領到信用卡後截至2014年6月27日透支本金199244.35元。由於王某某在上述兩卡賬單到期後無任何還款情況,XX銀行工作人員於2014年2月19日開始通過電話、簡訊、送達催款函等多種方式多次向王某某催款。而王某某在收到催款情況下,直至案發之日仍未還款。經查,嫌疑人王某某透支的金額全部用於個人生活開銷和企業經營。同時該王某某欠銀行貸款近700萬元,其所有的企業廠房及設備已被查封,另該王某某還欠近400萬元的民間借貸。2014年7月7日,安慶市公安局XX分局以犯罪嫌疑人王某某涉嫌信用卡詐騙罪向我院提請審查逮捕。

　　審查逮捕期間,嫌疑人王某某的家屬來我院交流。其家屬提出王某某主觀上並不具有非法佔有的故意,客觀上將套現透支的錢款用於其企業的經營而非用於違法活動,故不構成信用卡詐騙罪。針對這起案件中嫌疑人家屬提出的觀點,筆者認為,有必要對目前高發的惡意透支型信用卡詐騙案件中存在的問題進行探討,尤其針對這種經濟犯罪與一般民事案件認定爭議較大的熱點、難點問題。

　　一、對惡意透支非法佔有目的認定的困惑

　　近年來,社會經濟的快速發展帶動了信用卡產業的興起,而信用卡的普及也伴隨著信用卡詐騙案件數量的增多。在信用卡詐騙案件中,涉嫌惡意透支型的信用卡詐騙案佔了絕大部分。以我院為例,近一年共受理的信用卡詐騙案件共7件,其中惡意透支型7件,佔100%。對於惡意透支的界定,雖然在《刑法》第196條及兩高出台的《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《兩高解釋》)中都有規定,但這些規定並不能涵蓋行為人具有非法佔有目的的全部情形,無法有效解決實踐中辦理該類型案件時存在的疑難爭議。

　　1、罪與非罪的認定。

　　本案中,嫌疑人家屬提出王某某不具有主觀上的惡意,其行為不構成刑事犯罪。其實這樣的觀點不僅僅存在於嫌疑人家屬中,我國一些學者也對惡意透支行為是否屬於金融詐騙犯罪的範疇有不同的觀點。

　　有學者認為,持卡人與發卡行之間是一種借款合同關係,透支是善意亦或是惡意很難區分,且透支本身就是建立在合同約定的基礎上,故持卡人應為自己的透支行為承擔民事違約責任,而非刑事制裁。①可以說這種觀點是對惡意透支型信用卡詐騙罪入罪的整體否定。另有學者認為,惡意透支行為多由民事行為演變而來。②這類的觀點體現出民事違約行為與刑事犯罪之間是相互轉化的,當民事違約行為經過了多次催收及拒不償還後,即轉變為犯罪行為。此外,還有學者對本罪的罪名產生了質疑,認為惡意透支的本質系超過規定限額或期限不歸還,其侵犯的是信用卡制度,妨害的是信用卡活動,這種濫用信用卡的行為是對信用的破壞,故應變更罪名為「濫用信用卡罪」。③這種觀點受到了德國刑法典單獨設立濫用信用卡罪的影響,雖未否定惡意透支信用卡的犯罪本質,但其否定了該類行為詐騙的本質。

　　筆者認為,上述三種不同的觀點實質上是對「非法佔有目的」理解的偏差而導致的。作為一種主觀要素,刑法上的非法佔有目的可以說是刑法學理論上的不成文構成要件要素,即在某些罪名中明確規定了「以非法佔有為目的」,如集資詐騙罪、貸款詐騙罪等。而有些罪名的成立明顯建立在「以非法佔有為目的」的基礎上,刑法條文往往省略了這一要件,如搶劫、盜竊、詐騙等罪。正確理解「以非法佔有為目的」關係著罪與非罪、此罪與彼罪的區分。信用卡詐騙罪侵犯的客體是信用卡管理制度以及財產所有權,這與民法所調整的對象存在競合,無疑會產生刑民交叉的爭議。在此,筆者認為民事案件注重的是法律關係、行為效力問題,而刑事案件更多注重的是行為違法責任問題,而行為是在主觀意志支配下實施的,這就又回到如何認定「非法佔有目的」問題上來。

　　2、非法佔有目的產生時間對構罪的有無影響

　　行為人非法佔有目的產生於申領信用卡前或申領信用卡之後有無區別,是否影響惡意透支的定性?有觀點認為,只有在「非法佔有目的」的支配下實施了申領信用卡並惡意透支的行為才能構成本罪,而行為人在申領到信用卡之後才產生了「非法佔有目的」,其實施的透支行為與其主觀上的非法佔有目的之間的聯繫具有或然性,不能夠直接認定為構罪。筆者認為,非法佔有目的產生的時間先後並不影響罪名的成立,詳見後敘。

　　3、透支資金的正當用途是否影響非法佔有目的的認定

　　行為人獲取資金後肆意揮霍,或使用騙取的資金進行違法犯罪活動,在這樣的情況下推定行為人具有非法佔有目的一般不存在問題。例如《兩高解釋》的第六條第2款中也明確規定,使用透支的資金進行違法犯罪活動的應當認定為「以非法佔有為目的」。但問題是,無論是刑法條文亦或是相關司法解釋均未對資金的正當用途的界定作出規定。正如本案中,犯罪嫌疑人王某某辯稱其透支的資金用於企業經營,因企業經營不善而導致無法歸還透支的錢款。王某某的家屬來我院交流時亦提出王某某透支的資金並未用於違法犯罪活動,不具有非法佔有的目的,其不歸還資金的行為系由資金斷裂而引起的。

　　筆者認為,對於這種法無明文規定的情形是否屬於「以非法佔有為目的」的兜底條款,不能僅僅聽取嫌疑人自己的供述,還需要結合案件本身及對相關證據鏈的審查得出最後的結論。

　　二、對惡意透支非法佔有目的的認定方法

　　非法佔有目的作為人的一種主觀意志,除了行為人自認以外,我們只能從該行為人的客觀行為表現來進行推定。司法實踐中,行為人大都會否認其非法佔有的主觀故意,因此辦案人員往往只能通過推定的方法來評判行為人是否具有非法佔有目的。推定分為法律推定與事實推定。法律推定,是指法律明文規定,當確認某一事實存在時,就應當據以假設另一事實的存在,而這種被推定的事實無需加以證明。事實推定,是指在訴訟過程中,根據已經確認的事實,按照一定的經驗法則和邏輯歸責,推斷另一事實的存在。④

　　法律推定是建立在事實推定的基礎之上的,法律以條文化的方式將司法實踐中出現的相對穩定的事實推定予以固定,即上升為法律推定。例如,《兩高解釋》第六條對「非法佔有目的」的表現形式進行了細化,具體包括:1、明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還的;2、肆意揮霍透支的資金,無法歸還的;3、透支後逃匿、改變聯繫方式,逃避銀行催收的;4、抽逃、轉移資金,隱匿財產,逃避還款的;5、使用透支的資金進行犯罪活動的;6、其他非法佔有資金,拒不歸還的行為。其中前5點是司法實踐中常常出現的行為表現形式,因而由相關的法條或解釋予以固定,而最後的第6點作為最後的兜底條款,就是讓辦案人員對司法實踐中出現的、沒有明文規定的其他非法佔有目的的表現形式進行事實上的推定。但是這種推定應當建立在基礎事實之上,而如何去認定非法佔有目的的基本事實,如何進行事實推定,筆者認為可以從以下幾個方面進行。

　　1、行為人在實施透支信用卡行為時的還款能力

　　結合行為人透支信用卡前後的客觀經濟情況以及其透支信用卡的額度的大小進行綜合考慮,如果行為人在申領時即不具有合格的條件,而是通過虛假事實、隱瞞真相的方法騙取了發卡行的審核,那麼可以直接認定其存在非法佔有目的;如果行為人合法申領信用卡後,透支的資金明顯超出其可能的還款能力,往往也能認定非法佔有的目的;如果行為人合法申領信用卡後透支的額度與其還款能力相符合,但最終仍出現無法歸還的危害結果,這種情形不能單純的以損害結果客觀歸罪,而需結合其後期實施的其他行為(如自身的不可抗力或是轉移、隱匿財產等)綜合進行判斷行為人是否存在非法佔有目的。

　　2、非法佔有目的產生的時間不影響構罪

　　行為人是在非法佔有目的產生後實施的申領信用卡並進行惡意透支,還是在正常申領信用卡後才產生的非法佔有目的,往往很難認定,因為行為人大都會辯稱是正常申領後才產生的。筆者認為非法佔有目的產生的時間不影響構罪。第一,從信用卡使用方法上看,發卡行只在行為人首次申請時對申請人的經濟情況、還款能力等進行審查,當審查通過後,行為人在每一次透支前均不需經過發卡行的實質性審查,只要身份、密碼等形式審查通過即可順利使用信用卡。因此,如果發卡行知道行為人具有非法佔有的目的,是肯定不允許行為人實施透支的行為。即便當行為人產生非法佔有目的是在申領信用卡之後,其透支行為仍使發卡行受到了欺騙。第二,從打擊犯罪角度看,如果行為人是在申領信用卡後才產生非法佔有的目的不屬於惡意透支,不屬於信用卡詐騙罪,那麼無疑會鼓勵那些已經合法申領了信用卡的人實施惡意透支的行為,很明顯這是不符合刑法對信用卡詐騙行為入罪的初衷的。綜上,以非法佔有目的騙領信用卡是本罪的預備行為,而實施了惡意透支的行為才是最終構罪的實行行為。

　　3、行為人透支資金的用途對非法佔有目的認定的不同影響

　　如果行為人使用透支的資金進行違法犯罪活動,或肆意揮霍透支的資金導致無法歸還,那麼可以使用法律推定的方法,適用《兩高解釋》的規定,直接認定為具有非法佔有的目的。如果行為人將透支的資金用於正當途徑,那麼應當分情況來認定是否存在非法佔有目的。具體而言,行為人將資金用於個人消費、還債等個人用途,可以直接證明其具有佔用的目的,但如果行為人用於個人用途的行為導致最終不能歸還資金,那麼往往可以認定行為人存在非法佔有的目的。同理,行為人將資金用於高風險的投資也不能直接認定其具有非法佔有目的,如果行為人在規定的期限內將資金歸還,當然不能認定其非法佔有的故意,但當其投資失敗無法歸還銀行資金時,則往往可以認定其存在非法佔有的目的。

　　4、行為人在透支信用卡後的行為表現

　　通過對行為人取得透支資金後的行為表現,可以推定出行為人是否具有非法佔有的目的。行為人在超過規定限額或規定期限透支信用卡後,改變了聯繫方式,或者隱匿、轉移自己的財產,亦或者使用虛假方法進行假破產假倒閉等,用諸如此類的行為逃避催收、拒絕還款,一般來說可以直接認定這樣的行為具有非法佔有目的。如果行為人並未實施上述規避還款的行為,而是消極對待發卡行的催收,拖延時間拒不歸還,這樣的行為往往也可以認定為具有非法佔有目的。

　　三、就案說案

　　結合本案全部證據而言,首先,王某某其在明知沒有還款能力的情況仍大量透支信用卡,其主觀上存在惡意透支的故意。王某某還款能力欠缺可以從其外債多、企業虧損、廠房設備已被查封扣押等客觀經濟情況予以考查。其次,王某某多次逃避發卡行的催款,直至案發時也未歸還透支的錢款。再次,王某某承認用套現的方法將獲取的資金用於企業經營,然而信用卡套現本身就是一種用非正常的手段提取現金,是違法使用信用卡的表現,這種違法行為側面反映出王某某主觀上的故意。最後,雖然王某某非進行違法犯罪活動而是將套現獲取的現金用於扭轉企業的虧損,但這無疑是進行了一項高風險的投資,而王某某已為企業的經營負擔了大量的外債,此時大額透支信用卡的行為明顯超出其經濟承受範圍。綜上,王某某主觀上具有非法佔有目的,客觀上實施了惡意透支的行為並經過多次催收後超過三個月仍不歸還,其行為構成信用卡詐騙罪。

　　注釋

　　①參見毛玲玲:《惡意透支型信用卡詐騙罪的實務問題思考》,《政治與法律》2010年第11期。

　　②參見石晶、李小倩:《「信用卡詐騙罪的司法認定與立法完善」研討會綜述》,《中國檢察官》2011年第6期。

　　③參見劉明祥:《用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性》,《清華法學》2007年第4期;劉明祥:《財產罪比較研究》,中國政法大學出版社2001年版,第265頁。

　　④古加錦:《如何認定金融詐騙罪的非法佔有目的》,《法律適用》2013年第11期

　　(作者單位:安慶市大觀區檢察院)