法律思維方式自覺培育的缺失及其調整

法律思維方式自覺培育的缺失及其調整

曹 琳 賀志明

（湖南司法警官職業學院 湖南長沙 410131）

[摘要]法律思維方式是法律職業共同體特有的思維樣式，也是法律職業的從業者勝任法律職業的必要條件。法學教育對法律人專業素養培育的一個非常重要的方面就是使學生養成和改善法律思維方式，為法律職業輸送合格的人才。長期以來，我國法學教育中缺少了對學生法律思維能力教育的自覺，導致了法學教育的法律思維方式價值被忽視的結果。

[關鍵詞]法律思維方式;培育;缺失;調整

一、法律思維方式與其他思維方式的分殊

（一）概念辨析

在哲學的視野里，思維，一般來講是指人的認知活動，亦即思考問題的過程，通常叫「想事」。關於思維方式，我國學者作出的較規範的解釋有：「思維方式是思維主體在實踐活動基礎上藉助于思維形式來認識和把握對象本質的某種手段、途徑和思路，並以較為固定的習慣的形式表現出來。」「思維方式是一定時代人們的理性認識方式，是人的各種思維要素及其結合按一定的方法和程序表現出來的相對穩定的定型化思維樣式，是主體觀念地把握客體，即認識的發動、運行和轉換的內在機制和過程。」在最通俗的意義上是「怎樣想」的問題。

法律思維一般是指法律共同體思考法律問題和以法律作為尺度來思考社會問題的認知活動。它包括兩個方面：即主體對法律的思考和主體用法律來思考問題。正如何勤華教授所言：「法律思維包括兩個涵義，第一個是站在立法、司法、執法和守法的立場上來思考和評價周邊存在的一切人和事；第二個是在說一件事、想一件事或做一件事的時候都沒有忘記法律的要素，都會自覺不自覺的和法律相聯繫。」關於法律思維方式常見的說法有：「所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯(包括法律的規範、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方式」；「法律思維方式是一種特殊思維，它是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術所影響的一種認識社會現象的思維方法。」

筆者認為，法律思維方式應是法律共同體在對法律的認知過程中，由各種思維要素及其結合按一定方法和程序所表現出來的相對穩定的、定型化的思維樣式，它是內化於法律人頭腦中的一種思維定勢。法律思維方式包括以下幾個基本方面：法律思維要素，即構成思維活動的基本因素，如思維主體、思維對象、思維工具等；致思趨向，即思維運行的基本價值指向；運思方法即思維進行的具體途徑；思維視野，即思維的時間和空間視野；思維的架構即指思維主體的知識結構和法律語言操作程序和技巧等，法律思維方式是這幾方面的有機統一。法律思維和法律思維方式這二者的區別在於，法律思維強調的是思考的過程，而法律思維方式的內涵則在於強調思考的樣式。從法學教育對於准法律人法律素養培育的價值方面來看，該價值主要體現為法律思維方式的打造。

（二）法律思維方式與其他思維方式的分殊

由於思維方式是「一個民族心理素質和學術範式的表徵」，它「沉澱在人們的思維習性和心理素質之中」，因此，法律思維方式更能反映法律自身的文化積習和性格，也更能說明在思維領域法律與其他思維的分殊點。

法律思維要素是構成法律思維方式的基礎，離開法律思維要素，法律思維方式則不能形成。法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最基本的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就從這兩方面反映出來。

(1)法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，它是伴隨法律專門化而形成的維繫共同體的內在的精神力量。由於社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到了對職業外的世界茫然和無知，因此社會迫切需要一個認知法律的共同體，「這時，幾乎在所有的社會都出現了一個界限明確並形成獨立階層的集團，即法律專家」。他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維也成了這個共同體共有的意義世界。這與人類的其他思維形式如哲學思維和藝術思維等不同：哲學等思維主體雖然也應是具有認識能力及相應思維結構的人，但它並不具有法律思維所具有的主體的專門性、整體性和職業性。也就是說，上述思維主體完全可以以個體獨特的思維視角自由地進行思維活動，并力求思維的個性化。因而從古至今，我們尚不能發現什麼名著、名畫、名作是由某一專門的群體共同完成的。

(2)法律思維對象的規範性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規範性和實證性是當代法律的基本特徵。規範性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。考察人類社會法律發展的歷史，我們可以發現法律演進的歷路是由簡單到複雜、非理性到理性、非專業化到專業化的過程。昂格爾曾把法律演變概括為三個階段：即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說：「在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反覆山現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我將稱其為習慣法或相互作用的法律。」他認為，習慣法不具有公共性、實在性和準確性。因此，法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它是「由一個具有政府特徵的組織所確立和強制的公開規則組成」，具有公共性與實在性。因而法律成為能夠被思考的問題和思考社會問題的尺度。第三個階段是法律秩序，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規範化和實證化的完成為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規範性，是法律思維方式區別哲學、藝術等其他思維方式的標誌之一。例如，哲學思維方式與法律思維方式的不同，在於它「以思想的本身為內容，力求思想自覺其為思想」，「哲學乃是一種特殊的思維方式，——在這種方式中，思維成為認識，成為把握對象的概念式的認識。所以哲學思維無論與一般思維如何相同，無論本質上與一般思維同是一個思維，但總是與活動於人類一切行為里的思維，與使人類的一切活動具有人性的思維有了區別」。因此，哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。藝術思維對象是人的感情世界，揭示人的感情、性格的複雜性和多變性是文學藝術的主要功能。人的感情世界具有神秘性、模糊性，這與法律的實證性、明確性是完全不同的。

二、法律思維方式培育的忽視

長期以來，我國法學教育中缺少了對學生法律思維能力教育的自覺，導致了法學教育的法律思維方式價值被忽視的結果。分析這種現象的原因，包括理論認識、知識傳授的傳統、教育制度和法律思維能力教育自身特點等方面。

（一）理論認識方面的原因

學界對於法律思維的關注僅僅是最近幾年的事情。隨著我國法治進程的推進，許多學者開始認識到法律思維與法律制度規範一樣，也是法治實現的一個重要條件。鄭成良教授對此有過精闢的闡述：「法治固然取決於一系列複雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應的社會思想方式，即只有當人們能夠自覺地而不是被動地、經常地而不是偶然地皮照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍的行為方式。」由於人們對法律思維認識的歷史較短暫，認知的程度處於初步階段，因而對於法律思維的研究多限於法律思維形式方面。至於法律思維能力如何培養的問題，到目前為止關注這一領域的人還不多見。法學教育界自身對學生法律思維方式價值的認識也剛剛開始，對於法律思維能力培養的規律還處在摸索時期，所以在法學教育實踐中能夠自覺地為實現這一價值目際做出努力的人也實為罕見。

(二)傳統方面的原因

我國法學教育有著注重傳授知識的教育傳統，傳授知識成為我國法學教育的主要目標。法學教育的主要環節都是圍繞著知識的傳遞、知識的記憶、知識的考察而展開。課堂教學是法學教學的主要環節，而我們的全部課堂教學大都集中於知識的傳授；教學的目標是要求學生記住老師所教授的知識；考試是對學生的知識記憶程度予以測試、檢查。國外有學者形象地將這種教育稱為「教育銀行」。「教育因而變成一種儲蓄行為，學生是儲蓄所而致師是存款人。教師不是同學生進行交流，而是發行官方公報，儲存一些東西讓學生們耐心接受、牢記和複述。這是教育"銀行』的概念，學生在其中的活動空間僅限於接受、歸檔、保存這些儲蓄。事實上，他們僅有的機會就是成為收款員或被儲蓄財物的編目者。」教育銀行的比喻也很貼切地表達了我國法學教育的特徵：教學以填鴨式的方法為主導，學生在教學中處於被動的知識接受地位，教學成為灌輸法律真理的過程，學生批判、反思的能力得不到充分訓練。法學教育如果不能自覺地培養學生的思維能力，法律思維力·式也難以沉澱於學生的心智之中。總之，過度注重知識傳授的傳統導致了「高分低能」現象的出現，學生所缺失的就是特有的法律職業思維方式。

(三)法學教育與法律職業脫節的制度原因

從法學教育與法律職業的內在聯繫上講，法學教育是法律職業的守門人。但在我國，這兩者之間一度幾乎完全脫節。法律職業的入門資格與是否接受過正規法學教育無關；法學教育也不以培養職業法律家為目標，所以專註於理論知識的傳授，忽略了法律職業所需要的技能與思維方式的培養。蘇力教授從法學知識的角度分析這種情況形成的原因：「當代中國法學院的知識與中國社會生活之間有比較大的鴻溝。這道鴻溝一方面是因為中國近代的法學知識體系和法學教育體系作為一個學科是從西方主要通過書本和立法移植過來的；另一方面，當代中國的法學又一直受到太強的政治意識形態話語的影響，包括現代化話語的影響，這種政治性話語也在一定程度上阻礙丁法學走向經驗研究和實證研究，阻礙廠它從宏大的意識形態話語轉向細緻瑣碎的職業技術話語。」法學教育與法律職業的脫離不僅使得法學教育將一般的抽象知識作為傳授的主要內容，而且使得「法學院的知識話語與法官之間必定缺乏知識的親和力，至少短期內不可能形成一個知識的共同體。」隨著司法體制改革的深入，法學教育與法律職業脫節的狀況有所改善，但法學教育還沒有完全從封閉的理論體系的說教中走出來，還沒有目覺地將法學教育與司法實踐連接起來。

法學教育與法律職業脫離的後果之一是不能為學生的法律思維能力的養成提供合理的知識結構。法律思維方式所依存的知識結構中即包括法律概念、原理、規範等理論知識，也包括經驗型知識。而經驗型知識恰恰是被我國法學教育經常忽略的內容。遠離了法律實踐的單純理論說教，很難形成適應法律職業需要的法律思維方式。這就是法律職業常常指責法學教育所培養的學生只是半成品的原因。

(四)法律思維方式價值目標本身性質的原因

如果說知識教學是法學教育的一項「顯性」的目標，那麼思維能力的培養則是一項「隱性」的目標。相對來講，顯性目標的實現較隱性目標的實現容易一些。因為顯性目標的實現有課程計劃、教科書、課堂講授等外在的客觀條件作為保障，還有方便的檢測手段；而隱性目標的實現則孕育於顯性目際實現的過程之中，所以要實現這一目標除了有賴於科學的課程設置，更需要教育者的主觀努力，特別是教師的積極態度、教學藝術和克服困難的精神幾為關鍵。法律思維方式培養困難的這一特點，直接影響了從事法學教育的院校、從事法學教學的教育者更傾向於顯性目標的選擇。自然，隱性目標—法律思維方式的訓練成為法學教育失卻的、被人忽略的價值目標。

三、法律思維方式培育的自覺調整

（一）教學重心由傳授知識向思維能力訓練的轉變

實現法學教育由知識傳授向思維能力培養的轉變是彌補目前法學教育對學生思維能力訓練欠缺的首要任務。知識的傳授是法學教育的一個重要價值—基礎性價值，但不是法學教育的惟一價值，更不是最終價值。知識教學的過程不應成為「教育儲蓄」的代名詞，通過知識的傳授達到能力的培養才可以說是完成了外在的、客觀的知識內化為理智的過程。所以，要實現對學生法律思維方式的教育，就必須從僅注重於知識傳授的誤區中走出來，將思維能力的訓練作為法學教育的重要目標。赫欽斯曾經說過：「理智的美德是由理智能力的訓練而獲得的習慣。一種受適當訓練的理智，一種適當形成習慣的理智是一切領域裡都能夠起著很好作用的理智。因此，不論學生是否註定從事於沉思的生活或現實的生活，由理智美德的培養所組成的教育是最有用的教育。」如此，我們也可以說重視法律思維能力培養的法學教育才是最有用的法學教育。因為，訓練學生學會思考法律問題，會比讓他們記住現成的知識能更好地為將來從事實際工作做好準備。

(二)課程設置合理化

法律思維方式的形成依賴於合理的知識結構這一硬體系統。所以，培養學生的法律思維方式，還必須從課程設置方面入手。只有課程設置合理、科學才可能為學生合理的知識結構奠定基礎。法律思維所依賴的知識結構根據不同的標準可以作不同的解析。從專業與非專業的角度，所謂合理知識結構應該是專業與非專業知識的合理配置；從國內與國外的角度，所謂合理的知識結構就應當是國內法知識與國外法知識的合理配置：從規則與方法的角度，所謂合理的知識結構應當是規則知識與方法知識的合理配置；從事實與價值的角度，所謂合理的知識結構應該是事實知識與價值知識的合理配置；從理論與實踐的角度，所謂合理的知識結構應當是理論知識與實踐知識的合理配置。從宏觀的角度來看，對學生法律思維方式形成影響最為直接的知識配置是規則知識與方法知識、理論知識與實踐知識。我國目前各法學院系的課程設置在前述兩種知識配置方面存在偏誤。普遍存在的問題是規則知識重於方法知識，理論知識重於實踐知識。

法律思維方式的形成既有賴於概念、原理、規範等理論方面的知識，也有賴於事實和經驗方面的知識。陳金釗教授認為，法律思維的「前見」可以分為：三個基本層次：法律心理層次、法律理論層次和經驗層次。法律心理層次主要包括思維者對法律態度、情態等非理性因素；理論層次主要包括對法律概念、原理、規範的掌握程度；經驗層次主要包括思維者對法律生活的體驗，如閱讀過多少案例，旁聽過多少審判，參加過多少診所式法學教育，以什麼身份參加法律實踐等都會影響法律思維。事實上，一個人的「經驗」範圍在很大程度—L影響著法律思維水平。因此，理論知識與實踐經驗對於法律思維方式的養成都是必要的。霍姆斯的「法律的生命不在廠邏輯，而在於經驗」的著名論斷，也道出了經驗對廠以法官為主體的司法活動的重要意義。法官只有具有豐富的職業閱歷，才能在規範與價值、特殊與普遍、過去與現在之間尋求解決社會糾紛之道，賦予法律以適應社會發展變化的新生命。因此，在法學教育中，重視學生對法律生活的體驗是培養其法律思維方式的一個重要方面。

從課程沒置的角度來看，我國法學教育的理論層次的課程佔據主導地位，而實踐課程明顯不足。雖然在目前教學實踐中為加深對概念、原理、規範的理解，有時也會參考一些案例，但這些遠遠不足以法律思維方式對實踐知識的需要。因此，在課程設置方面，增加實踐課程設置的比例，對於法律思維方式的培養來說是一項刻不容緩的任務。當然，我國所承襲的大陸法系法律傳統決定了理論知識在法學教育中的主導地位，增加實踐課程決不是放棄理論教學，完全用實踐課程替代理論課程。增加實踐課程使兩者保持合理比例是我國法學教育改革的可行性辦法。

(三)教學方法的改革

法律思維能力是法律思維方式的軟體系統。法學教育要達到培育法律思維方式的目的更重要的任務是訓練學生的思維能力。思維能力的形成除依賴於知識基礎之外，還依賴於法學教育對學生進行自覺的思維能力訓練，為學生思維能力的形成提供的理性空間。

法學教育要真正為思維能力訓練提供平等對話的理性空間，一方面對教師的素質提出廠更高的要求。東吳法學院院長(1949)楊兆龍教授在(中國法律教育之弱點及其補救方略)一文中對法學教師應具備的條件做出概括：1．對法律理論與實際都有相當的研究。2．對教授法學有濃厚之興趣。3．具有健全之人格。4．專任而所任課程不多。「這雖是針對當時法學教育的現實做出的分析，但筆者認為，時至今日，雖然社會的政治、經濟、文化乃至教育都已發生翻天覆地的變化，但這些概括仍具有現實意義。第一，法律這種實踐理性決定教師既要精通專業理論又要具有實踐經驗。第二，法學教師擔當著為法治事業造就高素質法律人才、繁榮法學學術和推進社會進步的社會職責。法學教師只有熱愛自己的教育事業才能踐履其職責。第三，教師的人格是塑造學生的無形力量。「教書者必先強己，育人者必先律己」，這是從古至今不變的法則。第四，在當代社會，隨著教師作用重心的轉變，作為法學教師還應具備創新品質。現代社會創新是時代的主旋律，只有創新才能有效地應對日益激烈的國際競爭。在制度創新、科技和教育創新中，教育創新是處於基礎的地位，因為教育擔負著為其他方面的創新提供知識和人才的重任。教育的創新關鍵在於教師。所謂「教育大計，教師為本」表明的就是這個道理。作為連接文明進步的歷史、現在和未來的教師，應具有創造新知識的能力、創造性地應用教學方法的能力、開掘學生創造性思維的能力，這是時代的要求。法學教師只有具備創新品質才能為法律制度創新提供人力支撐。

另一方面，對教師的教學方法的選擇與運用也提出了理性的要求。著名的教育家誇美紐斯曾說過：「教學藝術所需要的也不是別的，只不過是要把時間、科目和方法巧妙地加以安排而已。」英國學者阿什比也闡述過同樣的觀點：「大學教育的試金石不是講授偉大真理，而是用什麼高明的方法來講授偉大真理。所以，講授什麼不及如何講授更重要。」可見教學方法的選擇與運用對於學生法律思維能力的培養亦非常重要。就目前來看，課堂教學形式中的講授法和案例教學法對法律思維能力的影響最直接。由於這兩種教學法形成於不同的法律傳統，即以教師為主導系統闡述法律知識原理的講授法形成於大陸法系國家的成文法法律傳統；以對案例的分析討淪為中心的案例教學法產：塵』：普通法系國家的判例法傳統，因而導致了這兩種教學法對於法律思維能力培養的不同路徑。

「有同樣訓練和經驗的人們趨向於以同樣的方式觀察事物。」不同的訓練方法造就了不同的思維傾向。講授法的教學過程是一個從一般到具體的演繹過程，目的是通過系統地講授法律原理，使學生通過廣泛的相互聯繫的概念和原理了解各種假設的法律狀態，培養學生清晰的理論洞察力，從而較容易地運用邏輯來推定法律。而案例教學法的教學過程是一個從個別到 —般的歸納的過程，它通過從具體的案例分析中獲得普遍接受的法律規則或原則方式，來培養學生的觀察、分析、概括法律問題的能力、類比推理能力、表達能力等。基於不同傳統之上的這兩種教學法在不同的國度沿著不同的路徑致力於同一個目的-----培養學生的法律思維能力。就講授法來說，任何採用講授法的國家，其教學目的絕非僅僅使學生掌握大量的知識信息；就案例法來看，採用案例教學法的國家的法學教育目的也不是要學生記住某個具體的案例，「而是通過重點性的判例教學，把律師職業中必須具備的知識能力、思維能力和獲取信息能力有機地融合在整個的教學過程中，加強了能力的訓練，通過學生對判例法知識的深化處理，如實際操作，獨立思考，共同交流等，最大限度地使知識本身轉化為一種認識法律的能力，這種能力賦予廠知識的無限創造性，能夠使知識本身不斷地增殖，以保持律師職業生涯對知識創新連續性的需要。」

但任何一種教學法都不是完美無缺的，講授法和案例法也一樣。在對思維能力的訓練方面，講授法與案例法具有互補的傾向。比如，講授法對知識系統性、完整性的價值恰恰是判例法所欠缺的。韋伯曾指出：「法律教學的純經驗的運作總是僅僅得出從個別到個別，而永遠得不出從個別到一般的定理，然後才能從這些定理去演繹單一的因素。毋寧說，它著迷於言詞，它把言詞應用、解釋和延伸得面面俱到，使之適應需要，另一方面，只要這還不夠，它就乞靈於"類推』或技術上的杜撰。」波斯納指出：「在諸如美國這樣以判例為導向的法律體制中，法學教授所做的就是閱讀司法意見並試圖從諸多案件中發現其中的基本格局。……他們首先沉浸於具體案件，這是起點。」判例法對學生主動探索和發現的精神的訓練價值又是講授法最容易忽視的，「填鴨式」、「灌輸式」成為講授法的替代詞語。因此多年來，我國法學教育的方法改革一直將重點置放於案例教學法的引進上。

成文法的法律傳統決定了我國法學教育方法的改革不可能全盤引入案例教學法，而只能立足於我國的本土資源進行科學的嫁接。正如美國法學家龐德所言：「案例方法亦有其特殊境遇及目標的限制。」因此，案例教學法的引進如同法律移植一樣，只有經過調適與整合，使之適合於我國法學教育的土壤，使之與講授法相融合，揚長避短，才能形成一種合理的法學教學方法體系，也才能發揮課堂教學對學生思維能力的訓練作用。

法學教學方法的改革更應該檢討、反思我們固有的教學方法—講授法。其實講授法本身就是一個很寬泛的概念，它可以被區分為一般講授法和啟發式講授法。啟發式講授法又包括引導式、推理式、對比式等等。啟發式講授法可以啟發學生的心智、激發學生髮現問題的能力即所謂的問題意識。而人們所質疑的講授法的諸多弊端，在一定程度上是將一股講授法(填鴨式教學)作為講授法的全部之故。因此，改進講授法的路向就是變一般講授法為啟發式講授法，實現對學生問題意識----發現問題能力的培養。從一定意義上說，提出問題比解決問題更重要，提出一個有價值的問題可能會開闢一個新的領域，而解決問題需要的只是一些技巧。將類似蘇格拉底教學法式的對話和討論融入講授法之中，無疑有助於對學生問題意識的培養。

哈佛大學國家法教授卡爾曾說過，「我們學校當然也灌輸現實的法律知識，同時我們覺得啟發學生的理智，和訓練他們思想科學化的習慣，比專攻現實的法律知識還重要。」開墾我國法學教育中的思維能力的「處女地」是擺在我們目前的一項迫切而又有意義的—工作。這關係到學生法律專業素養的培育，也關係到法律職業共同體的造就。要改變深厚的、悠久的重知識教學輕思維能力培養的傳統絕非易事，需要我們從觀念到實踐的長期努力。

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作者簡介:

曹 琳(1971-),女，湖南湘鄉人，碩士，湖南司法警官職業學院副教授，研究方向：應用邏輯學,倫理學;

賀志明（1963—），男，湖南長沙人，湖南司法警官職業學院教授,中國法律邏輯研究會常務理事,湖南省高職德育教學研究會副會長兼秘書長,研究方向：應用倫理學,邏輯學.