【新規 註解】2015年中院刑二庭關於刑事審判實務疑難問題解答（附註解）
溫州市中級人民法院刑事審判第二庭關於刑事審判實務若干疑難問題的解答（第一期）
各縣（市、區）人民法院：為了加強業務指導，統一司法尺度，提高刑事案件質量，中院刑事審判第二庭對全市法院刑事審判實務疑難問題進行梳理和匯總，並於2015年11月25日提交全市法院刑庭庭長例會討論通過，現就有關問題解答如下：一、關於盜竊犯罪中需要注意的幾個問題 1、多次盜竊行為均被公安機關行政處罰且已執行完畢，能否繼續以多次盜竊追究刑事責任？行政處罰與刑事處罰屬於不同性質的法律責任，不能互相取代，行政處罰後再追究刑事責任不違背一事不再罰原則，也不屬於重複評價，可以繼續追究盜竊罪刑事責任。但盡量控制此類案件的追訴。（公號個人註解：違法行為如果已超過行政處罰管轄的範圍並觸犯刑法，行政處罰並不具有終局性，但行政處罰應予以折抵刑罰） 2、一年內曾因盜竊受過行政處罰時間節點如何認定？刑法放寬一年內曾因盜竊受過行政處罰的入罪標準是基於被告人受過行政處罰後仍不思悔改，繼續實施盜竊，故一年時間應當以行政處罰作為時間節點。 3、一夜間對同一棟樓中住戶或在同一條街上對多輛汽車連續實施盜竊次數如何認定？被告人基於同一犯意，在同一時間、同一區域內，連續實施盜竊，可以參照搶劫罪司法解釋精神，並結合具體案情對盜竊次數作出認定。如果盜竊時間相隔較長，或盜竊地點相距較遠，可以認定多次盜竊。如果盜竊時間相隔很短或盜竊地點相鄰或者在停車場內連續實施盜竊，可以認定為一次盜竊。二、關於詐騙犯罪中需要注意的幾個問題 1、租車詐騙的定性和數額認定？ 根據省高院會議紀要規定，租車詐騙按詐騙定罪。2014年《市公檢法刑事執法工作聯席會議紀要》再次明確了上述規定。因此在沒有新規定出台前，此類案件統一按詐騙罪論處。對於詐騙金額，根據車輛價值或出賣價值或抵債價值等情況，按照就高不就低原則認定。（公號個人註解：是否適用於確有證據證實犯意產生於租車後的情形仍有探討空間） 2、被告人以後次詐騙財物歸還前次詐騙的，前次詐騙財物數額是否扣減？參考《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》以及最高人民法院研究室電話答覆精神，並參考集資詐騙相關規定，被告人以後次詐騙財物歸還前次詐騙財物的，前次詐騙財物數額一般不計入詐騙金額。 3、被害人識破騙局後交付財物的既未遂如何認定？ 詐騙是被害人基於對被告人隱瞞或虛構事實的錯誤認識，自願交付財物行為。如果被害人識破騙局，就意味並非基於對被告人隱瞞或虛構事實的錯誤認識交付財物，應認定犯罪未遂。 4、被告人以借用名義拿走手機行為如何定性？ 機主將手機借給被告人使用時，沒有處分手機的意思表示，只是暫時轉移佔有，手機仍然處於被害人的控制之下。因此，被告人行為符合秘密竊取的特徵，宜定盜竊罪。（公號個人註解：應結合《2006年全省法院經濟犯罪疑難問題研討會紀要》第五條理解，不顧機主喝止、追趕，直接攜帶手機逃離的，應定搶奪罪） 5、車輛裝水過秤後放水裝貨多取貨物的行為如何定性？ 被告人採取裝水放水的手段，隱瞞車輛真實重量，使被害人對交付貨物的重量產生誤解，自願將貨物處分給被告人，符合詐騙罪的特徵，應定詐騙罪。 三、關於集資類犯罪中需要注意的幾個問題 1、被告人將非法吸收公眾存款中的部分款項用於購買車輛、奢侈品等貴重物品，能否單獨定集資詐騙罪？非法吸收公眾存款屬於連續行為，非法佔有目的的認定應當整體評價。一個時間段內的資金的使用情況很難反映被告人的非法佔有目的。因此，對於非法吸收公眾存款過程中消費行為，如果消費金額占非吸總額比率不高的，不宜單獨以集資詐騙定罪。 2、集資類犯罪案件中的從犯是否對全額承擔退賠責任？ 刑事退賠是贓款贓物無法追繳的情況下的一種賠償方式，集資類犯罪案件的從犯如果沒有違法所得的，可以不作退賠判決。 四、關於食品安全犯罪中需要注意的幾個問題 1、食品添加劑的定罪標準如何確定？根據2013年《溫州市公檢法刑事執法工作聯席會議紀要》精神並結合公安部門的規定，食品添加劑超限量添加的，超過標準值的兩倍；超範圍使用添加劑的，超過標準一倍，以生產、銷售不符合食品安全標準定罪。 2、鋁超標的定罪標準如何確定？ 油條中超限量添加泡打粉，鋁含量超過300毫克／千克；饅頭中超範圍添加泡打粉，超過200／千克，以生產、銷售不符合食品安全標準定罪。 3、織紋螺定罪標準如何確定？ 織紋螺具有一定毒性，國家衛生部發布公告明令禁止銷售織紋螺。故對於銷售織紋螺行為可以銷售有毒、有害食品罪論處。但對於銷售數量少且沒有造成嚴重後果的，可以不做犯罪處理，建議公安機關給予行政處罰。 4、雙氧水定罪標準如何確定？ 根據2014年國家食品添加劑使用標準（2015年5月24日實施），雙氧水分為工業和食用兩類，食用雙氧水可以作為食品加工助劑使用。因此，食品中添加食用雙氧水不能以生產、銷售有毒、有害食品罪論處。但添加工業雙氧水的，仍以生產、銷售有毒、有害食品罪處罰。 五、關於騙取貸款犯罪中需要注意的幾個問題 1、省高院《辦理騙取貸款、票據承兌、金融票證罪有關法律適用問題的會議紀要》中「行為人以自有財產提供擔保」如何理解？ 《會議紀要》第二條規定：「行為人以自有財產提供擔保且擔保物足以償還貸款本息的，不作為犯罪處理。」該「自有財產」包括以第三人財產提供擔保。 2、「行為人提供虛假材料對取得貸款有沒有實質性影響」如何把握？ 騙取貸款罪侵犯的客體是金融管理秩序和信貸資金安全，是否構成騙取貸款罪應當以是否影響貸款風險，危及貸款安全為標準。 判斷提供虛假材料對貸款有沒有實質性影響，關鍵要看材料與貸款的關聯程度，如果材料虛假對金融部門作出貸與不貸、貸多貸少、或資金安全判斷有重要影響的，可以認定為實質性影響。 六、虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪量刑標準如何把握？ 刑法修正案八取消了該罪名的死刑，原司法解釋的量刑標準隨之取消。但最高法院沒有出台新的量刑標準。2014年溫州市公檢法刑事執法工作聯席會議根據浙江省高級人民法院量刑標準（討論稿），確定了量刑標準，並出台會議紀要下發執行。在上級法院沒有出台新的規定之前，按該會議紀要執行。但該會議紀要沒有明確單位犯罪數額標準，現明確單位犯罪數額標準按個人數額標準的兩倍計算。 七、破壞耕地犯罪中土地性質（地類）如何認定？ 地類認定分兩種情況：一是基本農田（農保地）可以直接按照土地利用總體規劃認定；二是其他地類認定不能以土地利用總體規劃，以1996年、2006年全國土地調查為基礎，結合一年一度的土地現狀調查作出綜合認定。 八、僅有指紋的零口供盜竊案件是否定罪？ 如果指紋所留位置比較隱蔽，外人難以接觸，而且被告人有作案時間,且對指紋留在現場沒有合理解釋的，可以定案，但要慎重,特別是涉及重大盜竊案件，應當根據具體情節綜合判斷。（公號個人註解：可結合《2005年全市刑事審判工作會議紀要》第二條理解。2005年紀要原文摘錄：關於「零口供」盜竊事實的認定。「零口供」是指被告人歸案後，不承認到過現場或承認到過現場但拒不供認實施盜竊行為。認定「零口供」盜竊案件的事實，要具體情況具體分析，細緻、認真地審查，善於發現其中存在的問題，並結合有關證據作出綜合分析判斷。如以下的間接證據形成鎖鏈，可予認定。（1）指紋等痕迹物證是從外人不易接觸到的具有一定私密性的地方提取。（2）指紋等證據證實被告人到過現場。（3）被告人有作案時間。（4）在案發時間內能夠排除其他人進入過現場。（5）失主陳述和被盜情況一致。（6）不存在其他的矛盾情況。）
九、被告人在較短的時間內退還受賄財物是否計算受賄數額？ 要根據被告人退還財物的時間和主觀狀態綜合判斷。如果收受財物後基於內心覺醒或者懼怕等原因，在沒有外在壓力的情況下，在較短的時間內退還，可以不作犯罪數額認定；如果收受後，由於相關人員涉案，當心被牽連或者長時間才退還的，應當作為受賄數額認定。 十、關於自首認定中需要注意的幾個問題 1、被告人陸續供認犯罪事實的能否認定為自首？ 被告人主動投案後首次詢問交代主要犯罪事實，應當認定自首，經多次詢問後才予供述的，不認定自首；但首次詢問已經交代部分犯罪事實，事後經過教育陸續交代的，可以認定自首。（公號個人註解：此處的「經過教育陸續交代」應理解為被告人主動悔罪性的交代，而不是在相關罪證面前不得不陸續供認交代，否則體現不出自首的主動性和悔罪性） 2、被告人採取強制措施後潛逃，事後投案的能否認定自首？ 被告人在取保候審或監視居住後潛逃，事後再主動投案，可以認定自首，但量刑一般不從輕體現。 3、被告人供述前後反覆能否認定自首？ 被告人認罪後翻供的，只要在一審宣判前認罪，可以認定自首；一審認定自首，二審翻供的，不影響自首的認定。 十一、關於減輕處罰能否減兩檔問題 根據刑法規定，減輕處罰原則上只能減一檔。但是，根據省高院量刑意見，如果符合以下兩個條件之一的，可以減兩檔：一是具備兩個以上減輕處罰情節；二是法定量刑情節中有免除處罰規定的。
十二、關於單位犯罪的法定代表人涉案收押，沒有其他訴訟代表人如何處理 法定代表人因單位犯罪被收押，應當通知公訴機關另行確定訴訟代表人。公訴機關沒有或不能確定訴訟代表人的，人民法院可以建議公訴機關撤回對單位犯罪的指控，僅對法定代表人開庭審判。 十三、關於判決罰金刑需要注意的幾個問題 1、以違法所得作為罰金數額標準的案件中，違法所得無法確定的，罰金刑能否判決？ 可以根據預期獲得的利益或者通常能夠獲得的利益數額作為參考，決定罰金刑數額，但不判處追繳違法所得。比如六合彩案件，其返水比例可以按照平時通常比例認定違法所得數額。（公號個人註解：注意與《2004年全省法院經濟犯罪疑難問題研討會》第28條規定相區別，省紀要規定是「違法所得不存在「，不判罰金，本條規定是「違法所得無法確定」，仍要判罰金） 2、罰金刑能否適用減輕處罰？ 主刑具有減輕處罰情節，罰金刑可以減輕處罰，但不能突破法定最低標準。 十四、關於未成年人犯罪需要注意的幾個問題 1、未成年人監護人不到庭的開庭案件如何處理？ 未成年人的監護人經通知不到庭或不同意出庭的，應當與當地「關工委」取得聯繫，指派合適成年人出庭。沒有監護人或合適成年人在場的，不得開庭審理。 2、沒有監護人、合適成年人在場取得的言詞證據效力能否認定？ 沒有監護人或合適成年人在場的情況下取得的言詞證據一般不予採信。但根據2013年《溫州市公檢法刑事執法工作聯席會議紀要》規定，公安機關對未成人第一次訊問時，法定監護人或合適成年人因故無法到場的，可以進行詢問，但應當進行全程同步錄音錄像。 3、未成年期間因盜竊被判刑，成年後的盜竊罪數額是否減半？ 未成年人犯罪封存制度，主要目的是消除其成年後在入伍、就業等過程中所產生的負面影響。如果成年後再犯罪，封存已經不必要，如果繼續盜竊，其構罪數額可以適用減半的標準。 4、未成年期間的盜竊行為是否作為多次盜竊評價？ 法律只規定未成年人犯罪受處罰後的前科封存制度，沒有處理的違法事實不屬於封存範圍，可以作為多次盜竊評價。 十五、關於審理期間發現被告人漏罪如何處理問題 審理期間發現被告人存在漏罪，且公安機關已經立案偵查的，應當建議公訴機關撤回案件後補充起訴。如果公訴機關拒絕撤訴，補充起訴的，人民法院可以就指控罪名進行審判。 十六、關於指控罪名錯誤能否直接改變罪名問題 公訴機關指控的罪名錯誤，人民法院可以變更，但必須保障被告人的辯護權。如果重罪改輕罪的，可以直接改變罪名；如果輕罪改重罪的，必須在開庭審理時做好釋明，充分聽取控辯雙方的意見，不能不經法庭審理直接改變罪名。 十七、關於被害人參加訴訟需要注意的幾個問題 1、被害人能否參加訴訟？ 被害人是案件當事人，應當保障其應有的訴訟權利。但涉眾型案件被害人要求參加庭審的，如果沒有推選訴訟代表人的，一般不予支持。 2、被害人以及委託代理人能否查閱卷宗材料？ 在案件審理過程中，要保障被害人的知情權，被害人委託律師參加訴訟的，要保障代理律師的閱卷權，以及了解被告人犯罪情節、涉案財產控制狀況等權利。 3、被害人參加訴訟的裁判文書如何表述？ 被害人參加訴訟的，裁判文書中應當反映其出庭情況以及出庭意見，但無須作為當事人列明。 十八、關於行政機關已經作出追繳稅款行政處罰決定，刑事判決是否需要繼續判令追繳稅款問題 刑事責任與行政責任屬於不同性質的法律責任，刑事處罰不受行政處罰的影響。稅務行政機關已經作出追繳稅款和罰款決定的，刑事判決仍然可以判令追繳稅款和罰金，但行政機關已經追繳到位的稅款可以折抵刑事判決。 十九、關於自訴案件被告人下落不明如何處理問題 被告人下落不明的，不予受理。但自訴人申請人民法院通過公安機關協查被告人下落情況的，人民法院應當允許。如果通過公安機關協查能夠找到被告人下落的，予以受理；公安機關不予協助或者通過協查仍然找不到被告人下落的，不予受理。 二十、關於社區矯正審前調查需要注意的幾個問題 1、司法行政機關拒絕提供審前調查如何處理？ 審前調查結論是適用緩刑、管制等非監禁刑的一個重要依據，原則上對被告人適用非監禁刑要通過審前調查。但對於外籍被告人，審前調查要求可以適當放寬，如果被告人符合非監禁刑條件，司法行政機關無正當理由拒絕提供審前調查意見的，人民法院可以直接作出判決。但應當致函當地司法行政機關以及檢察部門做好社區矯正和監督落實工作。 2、司法行政機關提供的審前調查拒絕社區矯正理由不成立如何處理？ 人民法院應當對審前調查意見進行審查，如果司法行政機關提出的不符合社區矯正條件的意見不成立的，人民法院法院可以不予採納，直接作出非監禁刑判決。 3、司法行政機關拒絕接收非監禁刑罪犯社區矯正如何處理？ 對非監禁刑罪犯實施社區矯正是司法行政機關一項法定義務。司法行政機關無正當理由拒絕接收非監禁刑罪犯社區矯正的，人民法院可以將社區矯正相關材料寄給該司法行政機關的上級部門和同級人民檢察院，進行督查落實。 以上解答與法律或上級法院規定相抵觸的，以法律和上級法院規定為準。
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