孫萬懷：以廉價合格白酒冒充高檔名酒的定性

本案定性主要涉及到三個方面的問題：一是如何認識生產銷售偽劣產品罪，二是該罪與假冒註冊商標犯罪之間的關係。三是如何看待司法解釋中的「以次充好」。一、如何認識生產、銷售偽劣產品罪與特殊法條的關係1.《刑法》第140條的這個罪名是一個兜底性的條款，而所謂的兜底性表現在兩個方面：一是囊括本節所沒有規定的其他領域的商品（這與本案無關）。二是根據《刑法》第149條的規定：「生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰。」從這個規定來看，似乎就是不能構成特殊條款的應當使用一般條款。但是如何理解「不構成各該條的規定」就成為一個需要分析的問題。眾所周知，本節的犯罪存在一個特殊法和一般法的關係，許多情形下，特殊法都是規定的比較嚴重的行為。以本案涉及到的食品犯罪為例，無論是生產銷售有毒、有害食品還是生產、銷售不符合安全標準的食品罪，對可能對人體有嚴重危害，也正是因此，這些犯罪設定了比較嚴厲的法定刑。這樣的情形遍布在該節中：生產、銷售不符合食品安全標準的食品足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的生產、銷售偽劣農藥、獸葯、化肥、種子罪使生產遭受較大損失的生產銷售劣葯罪、生產、銷售不符合標準的衛生器材罪。足以嚴重危害人體健康的生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪造成嚴重後果的生產、銷售不符合安全標準的產品罪造成嚴重後果的由於生產、銷售有毒、有害食品罪和假藥罪極其嚴重，所以法律確定為實害犯或危險犯（假藥罪剛被修改），除此之外，在司法實踐中都會出現生產了該領域的商品，但是沒有達到危險和實害的結果，由於這些產品本身具有危害性，譬如作為食品而言，生產了不符合安全標準的食品，數量比較大，但是沒有危險狀態，當然具有刑法的可罰性，由此法條才規定，不能構成該罪的，使用一般條款。具體而言，其一，特殊法條的「所列商品」，實質必須符合該條所列的假藥、劣葯、有毒、不安全的商品，否則就變成了所有的商品，這顯然不符合立法原意。其二，「不構成各該條規定的犯罪」的內容也包含了僅僅是沒有達到特殊法條的犯罪的程度的意旨，這可以直接等同於結果沒有實現或危險沒有出現。所以，只有食品屬於有毒、有害、不符合安全的食品的才有適用140條的可能性。2.，結合具體的罪名而言，生產銷售有毒、有害食品罪和不符合安全標準的食品罪已經囊括了所有偽劣食品犯罪。合格食品雖然是假的，但沒有適用偽劣犯罪的空間。因為：根據2015年《食品安全法》第25條規定：食品安全標準應當包括下列內容：(一)食品、食品添加劑、食品相關產品中的致病性微生物、農藥殘留、獸葯殘留、重金屬、生物毒素、污染物質以及其他危害人體健康物質的限量規定;(二)食品添加劑的品種、使用範圍、用量;(三)專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養成分要求;(四)對與食品安全、營養有關的標籤、標誌、說明書的要求;(五)食品生產經營過程的衛生要求;(六)與食品安全有關的質量要求;(七)與食品安全有關的食品檢驗方法與規程;(八)其他需要制定為食品安全標準的內容。由此可以看到，該法規定非常寬泛，也就是說，排除了食品安全方面存在的問題，食品的偽劣性只能從商品標識的角度來加以印證，而這就僅僅構成了對知識產權的侵犯，而不是第140條的偽劣的問題。之所以可以得出這樣的結論，是由食品對人體健康和生存的必要性所決定的。這與偽劣藥品犯罪特點十分類似。因為都是針對人體健康而言的。正如本節犯罪中的諸多犯罪藥品犯罪只有假藥罪和劣葯罪兩個罪名，不可能在此之外還存在偽劣產品犯罪定罪的餘地。除非符合第一點所表述的條件。3.從假冒註冊商標類犯罪規定的角度而言，如果將合格的食品確定為偽劣產品犯罪，意味著在這個領域，假冒註冊商標類的犯罪將會失去獨立存在的空間。因為所有的假冒註冊商標行為，都是一種假冒行為。當然，有人可能認為，兩罪競合的時候，根據司法解釋的規定從重處罰的時候，假冒註冊商標仍然有適用空間。但是，將一個罪名僅僅作為量刑選擇來看待，這本身就是不可思議的。事實上，本案由於不構成競合關係。所以就是一個單純的假冒註冊商標方面的犯罪行為，反之亦然。4.將本案認定為銷售偽劣產品罪還會構成對刑罰體系性的破壞。生產銷售有毒、有害食品犯罪的嚴重性和刑罰的嚴厲性自不待言，就【生產、銷售不符合安全標準的食品罪】為例，生產、銷售不符合食品安全標準的食品，「對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的」，也僅僅是處3年以上7年以下有期徒刑。一審判決對一個經鑒定完全合格食品，居然要判處15年的有期徒刑（趙佩明只不過因為有多個量刑情節而減輕而已），顯然這導致刑罰體系出現了嚴重的失衡。事實上，司法機關也已經注意到這一點，正如北京三中院法官在《人民法院報》發表的案例評論所言：「在司法實務中，既有制售偽而不劣的假名牌產品的情形，也存在制售既偽又劣產品的情形。兩種情形因產品本身質量存在根本區別，制售「劣」的產品與制售「偽而不劣」的產品在行為人主觀惡性、行為的社會危害性質上明顯不同，如果均以一罪（偽劣產品犯罪）論罪，明顯罪刑不相適應。」——上述案系合格酒灌裝飛天茅台。二、如何看待「以次充好」根據司法解釋的規定，以次充好是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品。這裡就涉及到對等級和檔次的認定。對此司法解釋和理論中基本上沒有進行深入的解析。筆者認為：（一）不能簡單依據價格來界定檔次1.儘管生活中經常將高檔酒與高價酒等同，但這只是生活的用語，正如某個人只喝外國紅酒我們會說這個人檔次很高一樣。2.價格在一定程度上可以反映檔次，但是卻不能說價格決定了檔次，更不能等同。主要原因在於：價格與商品的知名度、品牌或者說商標聯繫在一起，但不能與質量劃等號。價格的形成是諸多因素所導致的。譬如，我們說三星note7價格很高，但是很難說比華為質量高。3.如果以價格作為標準，則假冒註冊商標罪類犯罪基本上不復存在。因為假冒註冊商標的銷售行為所追求的是經濟利益，有了價格空間才會有經濟利益，又累價格空間就有了檔次差別，就構成了偽劣，這顯然不符合常理。4.一些產品本來就可能沒有形成具體的市場價格，譬如，將自己釀製的質量優良的白酒冒充五糧液。如果以價格認定檔次或等級，則只有在茅台酒或者夢之藍仿冒五糧液的時候才可能構成假冒註冊商標犯罪，而且這必須是在前者沒有大幅度降價的時候（實際上市場風雲變幻莫測，現實中許多高價酒不過數年時間，已經銷聲匿跡了）。5.價格不能等同於價值，價格其隨著市場的變動而變動。一樣的牌子一樣的質量，昨天可能價格高高在上，明天可能不名一文。商品之間的比價關係也是變動不居的。價格界定檔次會為定罪帶來極大的不確定性。（二）如何認定等級、檔次？筆者認為，等級、檔次的認定在現實中是有據可循的。國家標準就是一個重要的參考依據。譬如在服裝標準的認定過程中：首先等級非常分明。等級往往是針對不同的質料而言的。譬如6-QB/T1618-1992 皮腰帶以牛、豬皮等天然皮革製成的皮腰帶。36-FZ/T73007-2002針織運動服針織運動服（棉、化纖及其混紡、交織）。其次檔次是針對其做工而言的。如羊毛衫等商品的檔次就是一句各項指標（縮水率、纖維含量、色牢度等）來評定的。2002 生態紡織品技術要求中包含了（但不限於）以下指標：B/T 2912.1紡織品甲醛的測定第1部分：遊離水解的甲醛（水萃取法）GB/T 3920紡織品色牢度試驗耐摩擦色牢度GB/T 3922紡織品耐汗漬色牢度試驗方法GB/T 5713紡織品色牢度試驗耐水色牢度GB/T 7573紡織品水萃取液PH值的測定GB/T 17592.1紡織品禁用偶氮染料檢測方法由此可見標準的認定是有一定依據的。而對於高度酒類，則並非如此。2006「濃香型白酒」國家白酒認定標準規定了濃香型白酒的術語和定義、產品分類、要求、分析方法、檢驗規則和標誌、包裝、運輸、貯存。但他提供的實質是一個合格性的標準，譬如說對於低度和高度酒的度數要求。如果說非要等級，度數似乎更為貼切。即使在「感官要求」一欄中，設定了所謂的優等和一等，但在「香氣」、「口味」的要求也是一樣的。只有對於「顏色」一欄中，優質的要求是「無色、清亮透明、無懸浮物、無沉澱」。而這實際上構不成實質差別。在本案中更是如此。所以，在諸多商品中存在的等級和檔次在白酒領域是難以評判，唯一可以判斷的是合格的標準和依據。這是由食品的功能所決定的。對比而言，衣物等許多商品是用來消耗的，所以有一個普遍的舒適度和耐受力的梯次問題，而食品是用來果腹和享用的。符合人體健康的果腹以合格為標準，當然有些產品存在著一個口碑不同，但只要滿足了國家標準的就不存等級。而符合享用的標準則因每個人品味而不同。所以在這裡，同是高度的酒類，存在的只是價格的差異，不存在著質量等級和檔次。綜上，以低檔白酒冒充高檔名酒應構成假冒註冊商標類犯罪。
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