法律人必備的法律檢索能力
法律檢索能力的培養是需要時間和過程的,養成好的檢索習慣是非常重要的,下面介紹的一些法律資源和檢索方法,對律師掌握檢資料和提高調研能力有一定的幫助。但要說明的是,在信息社會,這些檢索資源和工具的發展和變化是很快的,需要日常關注和留意變化動態,才能更好地利用這些工具。
一、法律檢索能力
曾有位律師說過:「律師的成功不是來自學歷和天賦,而是技能。」學歷與法律知識並沒有絕對的因果關係,高學歷並不意味著具備擁有法律技能,空有知識而缺乏法律技能的律師,很難成為優秀的職業律師。
二、法律檢索資源概述
《論語·魏靈公》中云:「工欲善其事,必先利其器」。此寓意為在做事情之前,準備工作是非常重要的,可以事半功倍。
關於法律檢索工具,google、yahoo、百度等搜索引擎提供海量信息,用戶需要在大量信息中搜尋所需要的,非常耗費時間和精力,同時,檢索獲取信息的內容權威性、時效性、相關性和準確性等都無法保證。另外,目前互聯網上也出現很多免費查詢法律法規的網站,雖然比搜索引擎獲取的信息範圍少,但也同樣存在文件是否有效、是否已被修訂、廢止、全文內容是否權威等不確定性,不能保證所提供文本的準確性。
(一)中國法律資源(含港澳台地區)
1.主要網路資源
(1)法律資料庫或在線法律服務(Legal Online Services)
法律資料庫是律師必備的、有效、最方便的法律工具之一,全面權威的法律資料庫能為律師提供可靠的法律信息檢索服務,提高工作效率。
①北大法寶(www.chinalawinfo.com);英文版(www.lawinfochina.com)
北大法律信息網是北大英華公司和北大法制信息中心共同創辦的大型法律綜合網站,創立於1995年,是互聯網上第一個中國法律網站,涵蓋了中、英文法律法規檢索、法學文獻、天問諮詢、遠程教育、法學論壇、司法考試、法律導航等內容,並不斷在法律信息內容、功能、服務等方面實現自主創新。
「北大法寶」— 中文在線法律資料庫( vip.chinalawinfo.com)是該網站06年改版推出的高端產品,共由14個主體庫、9個參考庫組成,收錄1949年至今近40萬篇法律、行政法規、部門規章、司法解釋;全國31個省、自治區、直轄市的地方性法規、政府規章;最高法公報案例、各地裁判文書、案例評析、仲裁裁決、中外條約、大量合同範本、法律文書、法學教程、法學文獻、法律釋義、實務指南、立法背景資料及WTO文件等信息。內容全面權威、法規收錄渠道權威,採用全國人大常委會、國務院法制辦、最高人民法院等有關機關提供的或《中華人民共和國立法法》及有關規定認可的法規文本,校對嚴格,準確可靠。
北大信息網的英文版(www.lawinfochina.com)提供中英文對照在線資料庫,包括法律法規、案例、公報政報索引、法學期刊索引、稅收協定及中國政府白皮書等資料庫,翻譯迅速準確,為律師從事涉外業務提供很大便利。
「北大法寶」資料庫的最大特點是其首創的法條聯想功能,不僅能直接印證鏈接所查文件中引用的法律法規和司法解釋及其條款,同時提供與重要法條相關的法律法規、司法解釋、案例、裁判文書、法學論文、修訂沿革、條文釋義、實務指南等全方位的法律信息。為律師全面深入駕馭法律信息提供了平台。
「北大法寶」另一特色是及時詳盡標註法律修訂沿革信息,通過對我國法律、法規的歷次修訂及相關法條異動情況的梳理,用戶可回溯某條款的歷史變動及相關法規、案例、論文等資料。
②國信中國法律網(www.ceilaw.com.cn)
國信中國法律網是由國家信息中心信息開發部法規信息處創辦,主要包括新法規聯機查詢、國家法規資料庫、法律理論特刊、國家強制標準、人民法院報特輯、律師事務所名錄六個欄目。其中,新法規聯機查詢,內含每月收錄的法律法規的名稱、簡介和法規全文;國家法規資料庫收錄了自1949年建國以來全國人大法律、國務院行政法規、最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋、國務院各部委規章、各地人大法規和政府規章、我國簽訂的國際條約和公約等,約10萬篇法規、5 億漢字;法律理論特刊包括法律界專家和專業工作者對公眾關心的法律進行的解釋和評論,以及對法律的介紹和說明;國家強制標準,提供國家頒布的強制性標準目錄,用戶可以下載正文。
目前,該庫有Windows版、Web瀏覽器版和TRS版等多種不同版本供用戶任選使用。國家法規資料庫的特點是法律法規比較全面和權威。
③中國律師網
中國律師網由中華全國律師協會主辦,主要包括法律法規、法學文獻、律師事務所信息、全國律協行業規範、實用案例、司法考試信息等內容,改網站的主要特色是彙集了全國大部分律師事務所的信息,以及全國律協的行業規範性文件,可以為律師提供幫助和指引。
(2)政府網站
政府網站也是律師需要經常瀏覽的一類信息來源,律師通常需要與各種主管機關打交道。為了更好地提高向機關人員諮詢的有效性,事先獲得充實的相關材料是很有必要的。全國人大、中央政府、與業務相關的部委網站,以及部分地方政府、機關網站。是獲取相關辦事指南的有效途徑。通常,辦事流程及其相關文件要求,都會在官方網站上的「辦事指南」欄目中寫明。律師在了解了基本的信息後,再針對所做項目的特殊性向機關人員諮詢,所獲得的信息會更為準確。
①中國人大網(www.npc.gov.cn)
中國人大網是由全國人大常委會辦公廳主辦的全國人大常委會門戶網站,是全國人大常委會的重要輿論媒介。網站內容豐富,更新速度快,發布最新立法的動態,人大常委會開會期間的法律議案情況等。
②中國政府網(www.gov.cn)
中華人民共和國中央人民政府門戶網站(簡稱「中國政府網」)是國務院和國務院各部門,以及各省、自治區、直轄市人民政府在國際互聯網上發布政府信息和提供在線服務的綜合平台。
其他重要部委網站、地方政府網站:商務部(www.mofcom.gov.cn);國家工商總局(www.saic.gov.cn);國家稅務總局(www.chinatax.gov.cn/index.htm);海關總署(www.tax861.gov.cn);國家外匯總局(www.safe.gov.cn);北京市政府網站(www.beijing.gov.cn/);上海市政府網站(www.shanghai.gov.cn)等。
這些官方網站地址可以通過在百度(www.baidu.com)和谷歌(www.google.com)中鍵入所需要查找的各級政府或有關部委的名稱搜索出來。
(3)法律學術網站
律師需要關注和洞察法律學術界的最新成果,以不斷更新法律知識,業內比較有影響的學術網站包括北大法律信息網和中國民商法律網。
①北大法律信息網(www.chinalawinfo.com)
北大法律信息網設立的法學文獻欄目,收錄了國內200餘位法學專家文集,並擁有權威法律學術論文篇,分為法學論著、隨筆、書評等子欄目,內容非常豐富。法律專題欄目,緊跟立法、司法、學術界動態,集合精品文獻,編輯成高水平的專題,具有很強學術價值。論文和專題均可全文檢索,並提供免費下載、列印服務。
②中國民商法律網(www.civillaw.com.cn)
該網站是人民大學商事法學研究中心創辦的,以人大民商法教授所著的法學論文為主,理論價值很高。其欄目設置和內容緊密聯繫民商法領域的前沿理論與實踐,設立學術動態、司法實踐、判解研究、判例要覽等頻道,並定期舉辦學術沙龍和講座,推薦該領域內著名學者和理論書籍。該網站致力於學術的交流,偏重重點法學學科的深入研究,充分利用了互聯網的各項功能。
(4)法律媒體網站
律師需要了解和跟進法律、司法結的動態,及時把握國家的立法、司法方面的新政策、新舉措,這就需要對法律新聞網站經常瀏覽。在我國新聞門戶網站都有法律相關欄目,如新華網、人民網、新浪網法治新聞頻道等等。同時,許多傳統法制媒體都在網上建立了平台,如檢察日報主辦的正義網(www.jcrb.com),中國法院網(www.chinacourt.org)、法制日報網站(www.legaldaily.com.cn)人民法院報網站(rmfyb.chinacourt.org)等,可以很方便地查詢報紙內容。
①中國法院網(www.chinacourt.org)
中國法院網經最高人民法院批准成立的,法律綜合性新聞網站。致力於為社會提供最豐富的法律資訊、最權威的法院信息,最快捷的案件報道。中國法院網對傳播審判信息、增強審判工作的透明度,向社會提供完善法律服務方面都發揮重要作用。
②正義網(www.jcrb.com)
正義網(www.jcrb.com)是檢察日報主辦的網站,從一開始單純的作為《檢察日報》的網路版,到現在原創網路新聞、影像、司考、博客、人才等頻道的建立。正義網已打破原有的報紙電子版,逐步成為一個信息多樣化的規範性網站,並常居法律網站排名前列。
(5)律師宣傳網站
律師宣傳網站是為律師提供展示自我的平台,實習律師需要有意識地擴大自身宣傳,在這類網站登記註冊,為當事人提供諮詢服務,會增強當事人對律師的了解,增加案源。例如律師天下(www.lawfirm.com.cn)等,這類網站主要提供法律諮詢和服務的專門網站。定位於普通公眾與律師的在線互動,打造案件委託代理的平台。主要欄目包括在線諮詢、案件委託、律所、律師庫、法規案例庫、法律專題、法律人才等。
2.主要法律出版物
(1)公報類
根據我國《立法法》的規定,法律、行政法規、部門規章簽署公布後,分別在《全國人民代表大會常務委員會公報》、《國務院公報》、各部門公報以及在全國範圍內發行的報紙上刊登,在公報上刊登的法律、法規、規章文本為標準文本。地方性法規、自治區自治條例和單行條例、地方政府規章簽署公布後,在本級人民代表大會常務委員會公報、本級人民政府公報和在本行政區域範圍內發行的報紙上刊登,在公報上刊登的法規、條例、規章文本為標準文本。
對律師而言,公報類文本可作為日常工作之補充,根據執業業務範圍需要,一般來講,常用的公報包括:
①《全國人民代表大會常委會公報》
該公報由全國人大常委會辦公廳負責編輯出版,採用不定期的形式通過郵政征訂方式向社會公開發行。公報主要刊登全國人大及其常委會通過的法律、決定、決議、締結的國際條約、協定以及最高法院、最高檢察院、國務院的工作報告。《中華人民共和國立法法》規定,在《全國人大常委會公報》上刊登的法律文件是國家法律文件的標準文本。
②《中華人民共和國國務院公報》
該公報由國務院辦公廳主辦,主要通過國家郵政系統面向國、外公眾公開徵訂發行,它是我國立法法和行政法規制定條例所規定的刊登國務院通過的行政法規、行政規章的標準文本,在該公報上刊登的行政公文與正式文件具有同等法律效力。為推行政府政務信息的公開制度,從2004年以後,《國務院公報》開始試行向縣級以上的黨政機構免費贈閱制度。
③部門公報、公告、文告
此類出版物均為中央國家機關所屬辦公廳、室主辦的,是有官方權威性的。根據律師執業範圍的不同,可借鑒不同部門的公報,下面只簡單列舉主要的公報名稱:
《最高人民法院公報》、《最高人民檢察院公報》、《中國國家稅務總局公報》、《中華人民共和國公安部公報》、《國家財政部文告》、《中國人民銀行文告》、《中華人民共和國建設部文告》、《國家人事部公報》、《中華人民共和國衛生部公報》、《中華人民共和國教育部公報》、《中華人民共和國農業部公報》、《國家環境保護總局公報》、《國家質量監督總局公報》、《國家版權局公報》、《中國物價公報》、《中國銀行業監督管理委員會公報》、《中國證券監督管理委員會公告》等等。由於按照新聞出版署新的規定2003年以後上述出版物被改為免費贈閱或不得向社會征訂,獲取這類文本有一定的難度。目前,有部分出版物取消紙質紙制文本改為電子版本在本部門所辦的政府網上發布。
④地方人大常委會公報、政府公報
我國31個省、自治區、直轄市的人大常委會公報、政府公報數量也是很多的,律師可根據需要選擇性的閱覽,在這裡不一一列舉。但,目前這類公報也基本不採用訂閱郵寄的方式來發行。
(2)法律工具書
法律工具書的形式也是多種多樣的,主要類型有法律詞典、法律年鑒、法律百科全書、法律彙編、行政法規彙編以及各國家部委、各地方人大、政府出版的規章、地方法規、規章彙編等。其中法律詞典可分為綜合性、專題性的,一般專題性的是以部門法為內容的,如經濟法詞典、民商法詞典等。法律年鑒、法律百科全書是內容非常豐富的資料匯總,對法律工作者有一定的參考價值。彙編類工具書,一般由專門的法律出版社出版,以年度為發行周期。
(3)案例參考及學習資料
雖然我國不是遵循先例的判例法國家,但在司法實踐中案例文獻對律師辦案過程有一定的借鑒意義,因此案例類書籍也是律師比較常用的法律書。主要的書籍包括:人民法院案例選、人民法院裁判文書選、中華人民共和國人民法院判案大系、中國審判案例要覽、審判業務指導叢書等等。
對律師而言,要了解和熟知法律學術界、審判政策的進展和變化,這就需要關注學術新成果和專業的理論書籍,例如法學類期刊、對新頒布法律的評論、法律釋義、理論探討等等,所選書籍根據執業需要進行選擇,在此不再列舉。
3.港澳台地區法律資源
港澳台地區的法律檢索資源的獲取,對於從事涉港澳台法律業務的律所和律師是必須和必備的。
(1)我國香港地區法律信息資源
香港地區的法律資源也主要分為網路和出版物兩部分,其中主要的官方法律網站包香港律政司網站(http://www.info.gov.hk/justice/index.htm)、雙語法例資料系統(http://www.legislation.gov.hk/index.htm)、香港司法機構網(http://www.judiciary.gov.hk)、香港立法會(http://www.legco.gov.hk)等,提供香港法律制度介紹,香港法例、公約及國際協定、判決書查詢。主要法律出版物種類繁多,主要的包括《香港特別行政區政府憲報》(中英文對照)、《香港法例》、《香港特區的條例》、《香港特區的規例》、《香港判例集》、《香港區域法院判例集》等。
(2)我國澳門地區法律信息資源
澳門地區的主要網路資源包括澳門特別行政區政府網(http://www.macau.gov.mo)、 澳門印務局網(http://www.inprensa.macau.gov.mo)、 澳門特區法院網(http://www.court.gov.mo) 、澳門法律網(http://www.macaolaw.gov.mo)、澳門法例資料查詢系統(http://www.inprensa.macau.gov.mo)等,提供法律法規檢索,國際公約、政府機關通告和公告查詢、法院判決書全文等內容。主要出版物包括《澳門特區公報》、《澳門特區法例》、《澳門特別行政區司法制度法例彙編》等。
(3)我國台灣地區法律信息資源
台灣地區的主要網路資源包括「立法院」全球資訊網(http://www.ly.gov.tw)、「政府」出版數據網(http://open.nat.gov.tw)、「司法院」網站(http://www.judicial.gov.tw)台灣地區法律網(http://www.lawtw.com)、法源法律網(http://www.lawbank.com.tw)等,提供法律法規、政府公報、統計資料、裁判文書全文等內容。主要出版物包括《總統府公報》、《立法院公報》、《司法院公報》、最高法院出版的《判例彙編》、司法院出版的《司法解釋彙編》等。
(二)國外法律資源
英美法系和大陸法系國家的代表性國家法律資源是非常豐富的,鑒於篇幅有限,在此不能一一列舉,僅以美國、英國為例介紹,其他國家,如加拿大、澳大利亞、德國、法國、日本等的法律信息資源的了解和獲取,可以通過搜索引擎google、yahoo、百度等進行檢索。
1.美國法律資源
美國的主要網路資源包括美國國會法律圖書館(Law library of congress, http://www.loc.gov./law/guide),FindLaw(http://www.findlaw.com),Thomas(http://www.findlaw.com) 美國政府網站(http://www.firstgov.gov)、康耐爾大學法律信息學會(Cornell』s Legal Information Institute; http://www.law.cornell.edu)、LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)、Westlaw(http://www.l westlaw.com)等等,提供法律、法規、最高法院判例及所有美國法院的在線判例、官方公報、法律期刊和評論內容。
主要法律出版物包括《美國法典》(U.S.C.)、《美國法典注釋》(U.S.C.A.)、《聯邦規則典》(C.F.R.)、《最高法院判例彙編》(S.C.R.)、聯邦判例彙編(F.R.)等。
2.英國法律資源
英國的主要網路資源包括英國及愛爾蘭法律信息學會網站(BAILII, http://www.bailii.org)、英國法律在線(http://www.justis.com)、英國皇家文書出版局(HMSO, http://www.hmso.gov.uk)、律師信息網(Infolaw, http://www. Infolaw.co.uk/)等,提供英文法律立法文本、法律資料、判例內容,資料豐富、內容範圍廣泛。
主要法律出版物包括《一般法案和一般會議措施》(Public General Acts and General Synod Measures)、《當前法律令》(Current Law Statutes)、《立法引注》(Legislation Citators)、《法律報告》(The Law Report)。
(三)國際組織法律資源
律師根據業務需要,可初步了解聯合國、世界貿易組織和歐盟的主要網路資源情況。其中聯合國(http://www.un.org)、世界貿易組織(http://www.wto.org)、歐盟委員會(http://www.europa.eu.int) 、歐盟法院(http://curia.eu.int.)等重要的官方網站可收藏。如需檢索其他國際組織網站,可登錄google、yahoo、百度、等搜索引擎,搜狐、新浪等分類導航或者北大法律信息網網站導航欄目查詢。
二、法律檢索策略
1.搜索引擎的檢索
搜索引擎有兩種檢索方式:最常用的是輸入檢索詞或字串進行匹配檢索,通過對一個或多個關鍵詞的查詢,找到相關法律信息,包括簡單檢索和高級檢索。另一種是分類目錄導航,根據檢索主題所屬類別,展開分類目錄,查找分類匹配信息。百度就設立了多項分類垂直搜索分頻道,其中包括法律搜索。分類和檢索詞的結合檢索能更有針對性地找到所需資源。
2.法律資料庫檢索方法 (以北大法寶vip.chinalawinfo.com為例)
法律資料庫遵循檢索常用的方法,包含邏輯運算符、二次檢索等功能,該功能將在下文做介紹。由於其專註於法律專業文件的檢索,在檢索欄位設置、檢索技巧上都有其獨特之處。北大法寶主要的檢索方法包括:
(1)跨庫檢索
該資料庫支持跨庫檢索,可同時在14個主體資料庫中通過輸入標題或全文關鍵詞進行快速檢索,同時可選擇「顯示命中條款」功能,可在檢索結果中將含有關鍵詞的條款內容標紅提示給用戶。
(2)標題關鍵詞檢索
標題關鍵詞檢索數據減縮是最常用、最直接的檢索方法。當查詢者知道所要查詢的標題中的關鍵詞時,最適合使用此查詢方式,能快速找到檢索結果。
(3)全文關鍵詞檢索
需要查詢正文內容中包括某辭彙的全部文件時,這種查詢是最快捷有效的方法,全文查詢中盡量不要單獨使用助動詞如「的、地、得」、簡單的數詞如「1,2」等,檢索關鍵詞在北大法寶資料庫中會在正文中用紅顏色標出。
(4)發文字型大小檢索
發文字型大小檢索能保證檢索文件的精確性,如知道法規的發文字型大小,在「發文字型大小」文本框中輸入要查詢法規的發文字型大小,即可查詢到所有相同發文字型大小的法規信息。
(5)分類檢索
北大法寶資料庫中有著詳盡的分類體系,中央法律法規庫分為99個大類,今千個小類,可通過查找鍵,找到具體分類,可了解某一分類下的所有相關文件。如結合標題和全文關鍵詞檢索,結果會更準確、有效。
(6)日期檢索
需要查詢某日期範圍內的法規信息時,適合使用此查詢方法。在相應的日期欄位有前後兩個輸入框用於輸入日期範圍;如果只輸入前一個日期,則表示在此日期之後;如果只輸入後一個日期,則表示在此日期之前;如果前後兩個輸入框都輸入日期,則表示在兩個日期期間內進行檢索。法寶資料庫中根據不同的子庫,具有日期類型的欄位有:發布日期、實施日期、批准日期、簽字日期、生效日期、終審日期、調解日期和裁決日期。
資料庫中,根據子庫的不同和特點,設置了不同可檢索的欄位,具體包括:發布部門、批准部門、法規分類、時效性、效力級別、範本分類、相對國、條約分類、文書分類、終審法院、案件分類、相關組織以及裁決機構等等。
3.搜索引擎與法律資料庫的通用檢索方法
對於搜索引擎和法律資料庫而言,檢索方法有其共性,具有一些通用的檢索方法。
首先是恰當地運用符號檢索,會提高檢索結果的精確度。添加符號檢索,一般對於多字、多詞或限定範圍之需要,這就需要熟練使用布爾邏輯運算符。
搜索引擎GOOGLE、百度以及專業的法律資料庫等網站,採用的就是布爾邏輯運算符進行檢索,能夠方便用戶完成精確查找。
另外,可以使用雙引號、書名號進行片語檢索。如果查找的是一個片語、多個漢字或者書名時,最好的辦法就是將它們用雙引號(英言文狀態)或書名號括起來,這樣得到的結果最少、最精確。如輸入一個書名時,最好是全部名稱,並加雙引號或書名號,這樣便會被認為是一個片語進行檢索,提高準確性。
其次,選擇適當的關鍵詞。使用關鍵詞查詢時,要求表述準確,簡練,盡量使用更精確的辭彙,用最少的詞表達清楚所查信息的主題,儘可能刪去一些同義詞或近義詞。對於太長的關鍵詞,改用邏輯組合,使用運算符,而不是文字。
再次,注意檢索細節。在Internet上進行查詢時如果能注意一些細節問題,常常能增加搜索結果的準確性,如許多搜索引擎都區分字母的大小寫,因此,如果搜索人名或地名等關鍵詞,應該正確使用它們的大小寫字母形式。
最後,學會在搜索結果中搜索,也稱為二次檢索,谷歌、百度等許多引擎和專業法律網站都提供在搜索結果中搜索的功能,這樣進一步細化,更有助於搜索準確的結果,有時較同時使用關鍵詞更有效。
三、法律檢索能力培養
(一)養成制訂檢索計劃的習慣
在進行法律檢索前,需要對案件的情況有基本的事實分析和法律分析,頭腦中要形成對案件整體情況的認識,確定需要調研和檢索核實的法律要點和法律問題。然後,制訂檢索計劃,將所需要檢索的法律問題列出清單,並要思考需查找和核實的每個法律要點對整個案件重要性,確定檢索順序,必須在訴訟前查找和核實清楚的要點,如管轄權問題、訴訟主體問題等,則需要立即核實,有的問題可以隨著案件信息的展開逐漸獲取。檢索計劃應清晰明了,要根據檢索進度進行調整,檢索計劃制訂完畢後,律師就應按照計劃逐項開展檢索核實工作,並在檢索結束後,核對是否有遺漏的要點。
具體的檢索步驟可以分為:
1.檢索所有相關的法律法規
這是檢索的第一步和基本要求,根據檢索計劃中的法律要點和問題調研和查找所有相關現行有效的法律法規,這裡要強調的是檢索法律法規資料的全面性,以免遺漏。佔有豐富、全面的法律法規資料是律師做出專業分析的必要前提和基本條件,如缺乏相關法律法規基礎,律師以後的法律調研就如同無源之水,而且很可能得出不正確的結論,不僅不能為客戶提供有價值的建議,甚至還可能被客戶認為是律師工作中的嚴重失誤。
2.確定相關法律法規之間的關係
法律法規的應用過程並不是生搬硬套的過程,因此,在較為全面地搜索出相關法律法規的基礎上,律師需要對此進行分析,確定具體的法律規定之間的關係,方能準確地運用所檢索出的法律法規分析和解決所面臨的問題。關於法律法規之間的關係包括以下幾個方面:
(1)法律法規的適用性
即分析該法律法規是否適用於所需解決的法律問題,這種對法律法規適用性的分析不僅包括法律條文本身是否有效,還包括其與所要解決的法律問題是否匹配,條文本身能否適用於該問題。一般地,有以下幾種情形需要注意:
①法律法規本身已失效,不具有適用性
這種情形往往比較容易分辨,許多法律檢索工具對法律法規的時效性都已做出了明確注釋。但不排除有些法律檢索工具更新不及時的情況,在此提醒律師,對於已經被認定為「無效」的法律法規,在調研過程中就不要再適用了;而對於儘管沒有被認定為「無效」,但其有效性存在疑問的條文,則要進一步檢索,才能得出確定的答案。事實上,對於已失效而不再適用的法律,律師在檢索法律法規的階段就應將其剔除。無論如何,在分析階段律師仍需要對這一問題加以注意。
②法律法規本身未失效,但其部分條文已被新法的規定所取代,事實上不再適用
我們常常可以在一些法律法規的最後看到如下表述:「……本法之前制定的法律法規的規定,與本法相衝突的不再適用。」在這種情況下,前法的時效性仍為現時有效,但是其中部分條文卻因被後法的新規定所取代而不再適用;這並不意味著前法中與後法規定的事項相關的所有條文均不再適用,而只是與後法規定相衝突的不再適用。律師需要對這些法規的規定進行認真細緻的分析方能做出判斷。
③法律法規本身所調整和規定的事項並非是律師所需檢索內容,但其部分條文,甚至是全部規定,卻因為其他法律法規的准用而對律師所處理的問題適用
一個較為典型的例子是1986年頒布的《中華人民共和國企業破產法(試行)》(以下簡稱「舊破產法」)中關於破產還債制度的相關規定。舊破產法的第一部分即指出該法規定僅適用於全民所有制企業,然而根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第253條的規定:「人民法院審理破產還債案件,除適用民事訴訟法第十九章的規定外,並可參照《中華人民共和國企業破產法(試行)》的有關規定。」從而,舊破產法中的破產還債規定對非全民所有制企業的破產還債案件也可適用。做好這一點,需要對法律法規有著深刻地理解,並且注意相關法規之間的聯繫。
綜上所述,律師在法律檢索的基礎上,對法律的適用性進行縝密細緻的分析從而做出全面正確的判斷,方能保證在解決問題時不會錯誤地適用過時的法律規定,也不會漏掉應該適用的法律規定。
(2)法律法規的優先性
不同的法律法規由於位階和立法機關的不同,對於同一事項的規定在適用的優先性上會存在很大的差別。在這種前提下,在所有具有適用性的法規之中判斷出哪些法規在現實生活中能夠獲得優先適用,是律師在法律調研階段的一項重要任務。需要強調的是,這裡所提及的優先性判斷並不是單純的基於法理而做出的效力優先性判斷,而是更加切合當事人在現實中的實際需要而進行的適用優先性判斷。
在中國,由於某些歷史和現實原因,現行法律體系較為混亂蕪雜。不同的法律法規對於同一事項的規定時常會出現不一致和矛盾的現象。在這種情況下,如果只是基於「上位法優於下位法」等基本法理原則做出判斷,所得出的結論往往在現實中是行不通的,而且對當事人的利益保護不力。上級立法機關所制定的基本法律往往是原則性和框架性的,可執行性低;而實施細則、暫行規定、適用意見等地方性法規、規章、立法解釋、司法解釋是下位法,但它們可操作性卻較強。如果因為基本法律位階高而認定其應當優先適用,則可能會導致在實際辦事過程中無從操作的情況發生。由於位階較低的法律往往可執行性較強,相關法律事項的執行機關往往是依據位階較低而不是較高的法律規定辦事。在這種情況下,假如律師不是從承認這一點的立場出發進行處理法律問題的準備工作,而是期望用書本上的法理觀念改變辦事機關的做法,結果只能是給當事人造成較高的辦事成本和導致較高的辦事風險。
(3)對被代理人是否有利
這一標準的判斷較為簡單,在此不再多作分析。律師只有將對己方當事人有利的條款和不利的條款進行全面的分析,並在此基礎上做出準確的判斷和機智的決策,方有可能最大程度地維護被代理人的利益。
總之,就實質而言,任何法律法規都是人們的行動指南。因此,為了能準確地運用法律法規指導當事人的行動,律師必須在全面檢索法律法規的基礎上,分析法律法規之間的關係。通過這些分析,律師方能正確地對當事人行為的後果和風險進行初步預測,並進一步調研,得出正確的結論。
3.調研相關法律法規在實踐中的執行情況
有權機關制定的法律法規在實際中的執行情況,是律師判斷實施某種行為的實際後果的重要依據,也是增強法律調研結論準確性的一個依據。律師應當了解相關法律是否被司法機關或執法機關作為直接依據去執行,執行的情況和效果如何,這些都是律師在法律調研中需要了解和掌握的重要信息。在1994年,雙方當事人在一份房屋租賃合同的一個條款中約定以出租方辦理租賃證為合同生效的條件。但是律師根據法律調研確認:當時的房管機關還沒有設立相應的房屋租賃辦證機構。如果律師不了解法律在實踐中的執行情況,就不會察覺到本合同的約定顯然沒有可行性,也無法向當事人提出良好的解決方案。
對法律法規執行情況的調研主要途徑有兩種:
(1)政府主管部門的官方網站
許多政府主管部門為了方便民眾辦事,都在官方網站上開設了「辦事指南」一類的專欄,對相關事項的辦理流程、所需文件、法律依據等問題進行了講解。這些資料能成為律師熟悉和判斷相關法律法規在實踐中的執行情況的重要參考。
(2)與相關部門的工作人員諮詢和溝通
法律法規和辦事指南的規定畢竟針對的是抽象性的法律事件,而現實生活中的情況多種多樣,實際執行情況受客觀因素的影響也存在著偏差。律師通過打電話或現場諮詢等方法與直接辦事人員進行溝通,可以最為直接、準確和全面地了解到相關法律法規在現實中的執行情況。但是諮詢應以法律法規調研為基礎,諮詢與調研的成果互相映證,方能做出正確的判斷。
4.參考相關案例
我國是大陸法系國家,法院或仲裁機關的裁判在法律上對於今後的審判、裁決並不具有拘束力,在司法審判中,不同地區的法院在具體法律問題的處理上確實存在著差異。目前,正在推行的最高法院案例指導制度,最高院所做的判決對於下級法院的影響力正在日益增強,許多地區的法院均組織學習最高法院的指導性案例,以提高審判業務水平。
另外,雖然中國上下級法院之間不是領導與被領導的關係,上級法院的裁判對於下級法院沒有約束力,但是長期以來形成的錯案追究制度,導致下級法院對於上級法院裁判的「服從」成為一種「常態」。因此,在律師處理訴訟業務過程中,如果能夠找出最高法院或上級法院做出的相似裁判,對於目前案件的處理就更能夠成竹在胸。
關於仲裁,我國的各個仲裁機構均為民間組織,彼此之間相互獨立,不同仲裁機構的裁決之間相互影響的可能性較小,但這種相互影響也不能完全排除。引用其他仲裁機構做出的生效裁決仍然可以作為律師有效的選擇或策略之一。同一個仲裁機構作出的仲裁裁決,由於仲裁員之間的獨立性,其對今後仲裁裁決的影響力也是有限的,但如能夠找到同一個仲裁員曾做出的相似的裁決作為佐證,可以幫助律師在仲裁中樹立信心,更好的把握仲裁進展的過程。
對於非訴案件而言,雖然辦案過程並不直接涉及法院或仲裁的裁判,但是律師在非訴案件中經常需要與各種主管機關打交道,例如商務部及地方對外經貿委、工商總局及地方各工商局、稅務機關以及海關等。審批和登記的過程看似有明確的法條或指南可以依據,但由於各個案件均有其特殊之處,審批和登記以及其他需要主管機關做出決定的過程常常是充滿變數的。因此,了解有關主管部門對於客戶需要辦理的某個問題的具體處理方法、程序及其決定,對於順利地推進非訴項目很有幫助。另外,非訴業務的最終目的不僅是幫助客戶促成某個項目的順利完成,而且要有效地在事前防範今後可能發生的各種法律風險。有效防範法律風險,就需要律師能夠預測出哪些地方存在潛在的法律風險。而要做到準確的預測,僅僅了解法條是什麼有時是遠遠不夠的,而通過對法院或仲裁機構的裁決的把握,往往能夠比較準確地了解哪些環節和法律問題容易在今後項目的進展中發生法律糾紛。
最後,律師要注意平時的積累,養成關注新聞和新頒布的法律法規(尤其是與業務密切相關的法律法規)的習慣,可使律師在處理具體法律問題更容易著手,並且關心法律動態能使知識儲備得到更新, 在檢索過程中更容易對檢索結果有合理的判斷。
(二)掌握使用檢索工具的技能
職業律師要擁有一套完備的法律檢索工具,古語云:巧婦難為無米之炊,法律資料的佔有數量和準確性是非常重要的。要做到法官和對方律師所了解的資料,盡在掌握之中,而且最好要比他們再多了解一些,有時,律師辯護的成敗,就在於這多知道的一點。律師最常用的檢索工具,就是專業法律資料庫和網路了,專業的法律資料庫能保證數據的權威、全面、準確性,更新速度快,對於法律法規的變動情況(如修訂、修正、廢止等)情況一目了然,而且除關鍵詞和全文檢索外,還有詳盡的分類、發布部門、時效性、效力級別、專題、地域等複合檢索方式,能夠快速鎖定所需資料範圍。
擁有完備的檢索軟體或者網路資源,並不一定就能夠檢索出全面準確的相關法律法規,因此在檢索中良好的技巧是非常重要的。
首先,在制訂檢索計劃後,對針對性地去檢索法律法規有了指導。這時律師不妨從基本、自己熟悉的法條入手,把握好基本法律對相關問題的原則性規定或者規定的方向。然後,可以以基本法條為線索,檢索對基本法條起到具體細化作用的較低級別的法規和司法解釋。不同的法律法規之間要互相印證,已檢索到的相關法律法規中提及的其他法律法規,也很有可能與問題相關,必須仔細留意。
其次,養成檢索時訪問相關主管部門的官方網站的習慣,是使信息獲取更全面的一個便捷方法。我國各個政府部門(尤其是國家和省區市這一級別的政府部門)基本上均設有的官方網站,用於政務公開,並經常設有相關的「辦事指南」欄目,通常會載明有關事項的辦理依據、所需文件和辦事流程,而此「依據」常常就是我們所要檢索的相關法律法規。
再次,律師要確定自己擅長的服務領域,並要把該領域的法律資源盡收囊中。隨著法律服務的專業細化,做全能律師是不可能的,律師要在專業的服務領域有所建樹,需要建立自己的資料庫,將常用資料分類建庫,並日常更新,要對法律變動情況,如新頒、廢止、修訂、修改、修正等做注釋,司法解釋、以及類似案例、新聞報道、專家評論等及時添補入庫,作成摘要形式,以備查詢,以保證法律資料不過時,不陳舊。
掌握使用檢索工具的技能,要培養在最短時間內迅速找要所需資料的能力,就需要每個律師都應是一位「巧婦」,如何理解呢?
首先要熟練使用電腦和網路。隨著電腦和網路的普及,律師辦案的智能化和現代化程度也逐漸提高,使用筆記本電腦和製作PPT文件都是律師提高工作效率和提升自身形象的需要,一些律所已經開設內部區域網,購買在線資料庫,並開展網上分析和討論案例的工作。可以說,使用現代辦公設備是律師的基本技能。
其次要掌握所使用檢索工具的使用技巧。配備了專業的法律檢索工具,就需要熟知檢索方法和檢索技巧,學會綜合使用各種檢索手段。
(三)關注學術觀點和社會輿論
法律是對現實生活的抽象總結,因此與現實生活相比,法律必然具有某種程度上的滯後性以及不全面性。在現實生活中,總是會有某些事項未能得到規範,某些事項的規範不盡適時,這一現象在面臨社會轉型的中國尤其明顯。而當現行法律法規無法給出明確的行動指南,或者給出的行動指南明顯不合理時,律師可以藉助法律法規以外的力量來做出判斷和決策,並可以藉助它們來影響案件的主管和裁判人員。這些力量主要是國內權威學術觀點和較有影響力的社會輿論。需要注意的是,權威學術觀點以及比較有影響力的社會輿論主要是在訴訟類事項中有影響力,尤其是後者更是如此。
有影響力的社會輿論在概念和表現方式上很難具體界定,在界定社會輿論是否有影響力時,事件和輿論所影響的地域範圍是一個值得注意的因素。例如,在一些案件中,當地主要媒體對於某一事件帶有傾向性的報道,導致了當地民眾對此事的關注和較為一致的看法,假如這種民眾意見達到一定強度並以外在形式表現出來,就可稱為是在當地有影響力的社會輿論。而新浪、搜狐等大型門戶網站就某些專題或事件開展大型的討論或投票,如果關注和加入的人數達到一定的數量並且意見的爭論也達到一定的激烈程度,那麼我認為這其中的主流觀點也可以算作是一種有影響力的社會輿論。無論如何,對於有影響力的社會輿論的,不能夠生搬硬套地引用,應當按照個案的情況來具體界定。
(四)把握相關立法動向和趨勢
在律師職業過程中,有的項目會歷時較長,負責的律師在幫助客戶完成項目時,不應滿足於了解目前法律的規定以及實施的狀況,更重要的是了解相關法律發展的動向、趨勢。這樣才能使律師在幫助客戶時更加具有前瞻性,在取得階段性成果的基礎上更好地繼續推進項目,能夠幫助客戶更好地設計項目的結構以及防範項目進程中可能發生的法律風險。把握相關立法的動向和趨勢,可以通過關注法律新聞及訂閱相關的法律電子期刊兩個途徑來完成。
來源:每天學點法律知識(chinazuel)推薦
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