陳瑞華:論量刑建議

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陳瑞華教授是我比較佩服的非律師法學教授之一。儘管在重大法律事件中很少發言，儘管個別觀點我也不完全贊同，甚至提出過質疑和商榷，但陳教授在法學研究方面的貢獻是有目共睹的。近年來陳教授又對司法體制改革十分關注，並進行了深入的研究和探討，發表了諸多有分量的相關論文，對引導司法體制改革，指導司法實踐，特別是指導律師的辯護實務功不可沒。《論量刑建議》一文是這方面的新貢獻，值得一讀。

陳瑞華:論量刑建議

北大法律信息網 2011-06-01 10:11:32 陳瑞華

【正文】　　一、引言　　所謂量刑建議，是指檢察機關在提起公訴之後，就有罪被告人的量刑種類和量刑幅度向法院提出的法律意見。如果說起訴書所記載的主要是檢察機關的「定罪申請」的話，那麼，量刑建議則具有檢察機關「求刑建議書」的屬性。早在上個世紀末，我國一些基層檢察機關基於規範法官量刑裁量權的考慮，就開始了量刑建議的改革探索{1}。2006年前後，隨著中國司法體制改革的發展，建立「相對獨立的量刑程序」被視為規範法官自由裁量權的必要措施，檢察機關的量刑建議制度迎來了新的發展契機。一些地方法院開始進行了量刑程序改革試驗，檢察機關的量刑建議與律師的量刑辯護一起，在這場改革試驗中獲得了普遍的肯定和積極的評價。2010年10月，隨著最高法院、最高檢察院會同其他部門發布的《關於規範量刑程序若干問題的意見》（以下簡稱為《量刑程序意見》）在全國開始試行，量刑建議制度即將被正式確立在我國的司法解釋之中，[1]成為未來中國量刑程序的有機組成部分。　　儘管量刑建議在法律中的確立已經不存在任何懸念，但圍繞著量刑建議的爭論卻一直沒有停止{2}。有人至今仍然認為，檢察機關以法律監督的名義行使量刑建議權，會干擾法院獨立審判權，容易對司法公正構成一定威脅{3}。還有人指出，在法院尚未對罪名加以確定的情況下，檢察機關提出量刑意見沒有實質的意義；量刑建議容易誤導法官，並給法官造成定罪判刑的壓力；在法院沒有對案件加以定性之前，量刑建議引導律師參與量刑辯論，會轉移辯護方的注意力，影響辯護效果{4}。對於這些觀點，來自檢察實務界的人士一般會做如下辯護：量刑建議僅僅是檢察官關於量刑的主張和意見，是一種求刑權，對法官並沒有絕對的約束力，談不上侵犯法官獨立審判權的問題{4}；量刑建議提出後，法庭圍繞著量刑問題展開法庭調查和法庭辯論，可以使整個量刑過程具有更大的公開性和透明度，從而有效地限制法官的自由裁量權{5}；量刑建議為被告人提供了辯駁的對象，可以使被告人、被害人就量刑問題所發表的意見更具有針對性，達到「真理愈辯愈明」的效果；從試驗效果來看，量刑建議的推行帶來上訴率和法院改判率的顯著下降，維護了法律適用的統一性，增強了刑事審判的公信力{3}。　　在《量刑程序意見》所確立的量刑程序中，檢察機關可以提出量刑建議，量刑建議一般應具有一定的幅度；檢察機關提出量刑建議，一般應當製作量刑建議書，與起訴書一併移送法院，也可以在公訴意見書中提出量刑建議；量刑建議應當載明檢察機關建議對被告人處以刑罰的種類和幅度以及相應的理由和依據。由此，圍繞著量刑建議的正當性以及有關量刑建議的諸多技術性問題的爭論，大體上已經告一段落，當務之急需要解決的似乎主要是量刑建議制度的貫徹和落實問題了。　　然而，假如我們對以下事實給予足夠的關注的話，就會對量刑建議制度的推行不再持過於自信的態度了：在檢察機關推行量刑建議的案件中，絕大多數量刑建議都得到了法院的採納，採納率高達80％甚至90％以上；[2]迄今為止，在基層法院和中級法院審理的刑事案件中，有律師參與的案件只有區區30%左右；在那些法院指定法律援助律師從事刑事辯護的案件中，辯護質量堪憂，律師大都在從事無效的辯護；迄今為止，在基層法院負責審理的刑事案件中，約有5％-10％的被告人當庭拒不認罪，律師作出了無罪辯護，而在中級法院審理的案件中，這種被告人不認罪、律師作無罪辯護的案件比例還會高得多；中國四級法院每年受理了近百萬件刑事案件，其中被法院宣告無罪的案件不過3000件左右，比例不到3%……。　　只要認真分析這些事實和數據，我們就不難發現，在整個司法體制和刑事審判制度沒有發生實質改變的情況下，量刑建議制度的推行可能會帶來一系列新的問題。例如，量刑建議的高採納率反映出律師的量刑辯護在大多數案件中是無效的，法院「一邊倒」地接受了檢察機關的量刑建議，法庭對量刑問題的審理是流於形式的。而檢察機關對量刑建議採納率的高度重視，也反映出該機關對公訴成功的強調延伸到量刑建議上面，這與該機關對高定罪率的重視幾乎如出一轍。這不能不令人擔憂：我國檢察機關在「成功」地實現了高達99.7％以上的定罪率之後，是不是還要追求高達90％乃至95％以上的量刑建議採納率？又如，在律師辯護率持續偏低以及量刑辯護效果難以令人滿意的情況下，法庭主要依據公訴方提交的法定量刑情節來認定量刑事實，大量的酌定量刑情節無法被出示在法庭上，這勢必帶來檢察機關通過量刑建議操控整個量刑裁決過程的問題。其實，與檢察機關對犯罪事實的公訴一樣，在辯護方過於弱小的案件中，檢察機關完全可以通過量刑建議來左右法庭的量刑裁決結果。再如，在被告人當庭不認罪、律師作無罪辯護的案件中，公訴方將量刑建議書連同起訴書一併提交給法院，法院對被告人是否構成犯罪的問題與量刑問題交叉進行審理，這勢必帶來法院同時審理定罪和量刑的問題，造成法官的先入為主和偏聽偏信，大大沖淡了律師無罪辯護的效果。可想而知，在被告人是否有罪問題尚未得到公正裁決的情況下，法庭全方位地接觸各種法定的和酌定的量刑情節，並開始考慮對被告人的量刑種類和量刑幅度，這無疑等於承認被告人已經構成了犯罪，法庭對被告人定罪問題的審理將變得流於形式，律師的無罪辯護也失去應有的效果。　　有鑒於此，本文擬以量刑建議制度的合法化為前提，對這一制度推行後所帶來的問題進行新的反思。筆者將首先討論量刑建議的性質，分析這種「求刑申請書」與起訴書的關係，對其法律效力作出適當的界定。筆者還將結合量刑建議所依據的量刑信息的有限性，來討論量刑建議的局限性問題。在此基礎上，筆者將對量刑建議的推行對律師辯護的影響、量刑建議對法院量刑裁決的決定作用進行討論。很顯然，中國量刑程序改革可能蘊含著一個潛在的風險：在法官的司法裁量權受到削弱、辯護方又無法對量刑裁決有效影響的情況下，檢察機關的量刑建議有可能佔據壓倒性的優勢，成為影響量刑裁決的單方面力量。這是當年「審判方式改革」的教訓，也未必不是量刑程序改革要引以為戒的問題。　　二、量刑建議的性質與效力　　量刑建議作為檢察機關的「求刑申請書」，對於法院的量刑結論並不具有必然的約束力，而至多是法院製作量刑裁決的參考。通過行使量刑建議權，檢察機關可以促使法院按照兩造對抗的方式組織量刑裁決程序，使得量刑過程保持公開性、抗辯性和透明性。這可以最大限度地約束和規範法官的自由裁量權{6}。對於這些觀點，人們一般都會持贊同的態度。但是，這種量刑建議對於法院的量刑過程是否具有約束力呢？譬如說，量刑程序究竟應由法院依據職權主動啟動，還是應在檢察機關提出量刑建議之後才能啟動？量刑建議作為公訴權的延伸，是否對法院的量刑裁判範圍和對象具有約束力呢？換言之，量刑建議是否具有啟動量刑程序、限定量刑裁判範圍的效力呢？　　對於這些涉及量刑建議性質和效力的問題，目前還缺乏有針對性的研究。一些檢察實務界人士基於「量刑建議屬於公訴權的組成部分」的認識，將量刑建議書視為起訴書的一部分，認為量刑建議在性質上就等同於起訴書，量刑建議書是法院在量刑程序中所要審理的對象，具有確定「訴訟爭議點」的作用，也是辯護方進行量刑辯護的防禦對象。因此，量刑建議具有啟動法院量刑程序、確定量刑裁判範圍的效力。既然對量刑建議性質和效力作出這樣的界定，那麼，對一些制度問題的安排也就有了相應的方案：在量刑建議的幅度上，檢察官應當提出儘可能具體和明確的量刑建議，或者提出量刑建議的幅度越小越好；量刑建議應在量刑程序開始後立即提出，而不宜在量刑程序結束之前再行提出；在量刑建議書與起訴書的關係上，檢察官應當將量刑建議置於起訴書之中，使其成為起訴書的一部分……{4}。　　但是，量刑建議書應否具有與起訴書同樣的法律效力呢？未經檢察機關提出量刑建議書，法院就不得啟動對被告人的量刑程序嗎？更為重要的是，量刑建議可以界定法院量刑程序中的審理範圍和對象嗎？對於這些問題，無論是主張者還是反對者都可以找出各自的理由，來支持自己的觀點。因為在應然層面上，我們經常會面臨「仁者見仁、智者見智」的情況，而難以有令人信服的統一判斷。檢察實務界人士堅持量刑建議書與起訴書等量齊觀的觀點，這並非是沒有道理的。這是因為，檢察機關原來提出的起訴書其實已經包含了定罪申請和量刑建議的意思，只不過其中的「量刑建議」對於量刑種類和量刑幅度沒有給出明確的說明；現在的量刑建議無非是從起訴書中分離出一些公訴意見，從而使檢察機關的量刑觀點更加明確、具體一些而已；有了檢察機關的量刑建議，法院的量刑裁判就有了具體的審理對象，律師的量刑辯護也有了明確的防禦對象，這對於規範和約束法官自由裁量權，保障律師作出有針對性的量刑辯護，無疑具有一定的積極意義。　　當然，反對上述觀點的人士也可以提出一些可成立的理由：起訴書固然可以具有啟動法院審判程序的效力，但不可能限定法院審判的對象和範圍，按照現行的司法解釋，法院在查明案件事實真相的基礎上，完全可以給被告人確定某種與檢察機關的指控不一致的罪名，既然起訴書對法院的定罪裁判就沒有約束力，那麼，量刑建議為什麼就要限定法院量刑裁判的對象和範圍呢？另外，在那些實行定罪與量刑程序一體化的大陸法國家，檢察機關提起公訴後，法院完全依據職權調查起訴事實和量刑事實，其對量刑問題的裁決當然不以檢察機關提出量刑建議為前提。而在那些堅持定罪與量刑程序分離的英美法國家，與定罪裁斷程序完全不同的是，量刑聽證完全由法官主導進行，實行典型的職權主義訴訟構造，法院完全依據職權主動進行量刑事實的調查，委派緩刑官進行量刑前調查，製作量刑前報告，並將該份報告提交控辯雙方，後者在事先審閱該報告的基礎上，就量刑問題發表意見。法官在聽取控辯雙方量刑意見的基礎上，最終確定量刑的種類和幅度，從而形成量刑裁判結論。這顯然說明，只要量刑程序具有職權主義的訴訟構造，而沒有走向典型的對抗式訴訟模式，那麼，檢察機關的量刑建議就不可能具有啟動量刑裁判程序的效力{7}。　　在量刑建議應否具有啟動量刑程序問題難以形成一致意見的情況下，我們有必要關注中國量刑程序改革的實際經驗。迄今為止，中國的量刑程序改革主要是由法院主導進行的。如果說興起於上世紀90年代的量刑建議改革試驗，主要是由檢察機關發動實施的話，那麼，2008年前後檢察機關重建量刑建議制度的努力，則是以法院量刑程序改革為平台、作為整個量刑程序改革的組成部分而出現的。作為改革的大背景，規範刑事法官的自由裁量權、維護量刑裁判的統一性，這被視為量刑程序改革的主要目標，也可以被理解為構建量刑建議制度的目的。無論是最高法院主導的量刑程序「改革試點」，還是各地法院自行推動的量刑程序改革，都將檢察機關的量刑建議納入整個改革的進程。甚至在一些檢察機關對這項改革沒有太多熱情的情況下，法院往往熱情相邀，吸收檢察機關參與到法院主導的量刑程序改革之中。　　2010年10月開始在全國試行的《量刑程序意見》，賦予檢察機關同時提出起訴書和量刑建議書的權力，使得量刑建議書與起訴書被置於並立的地位，而沒有實現檢察實務界人士所期待的那種一體化。如果說起訴書具有啟動審判程序、界定審判對象和範圍之效力的話，那麼，量刑建議書顯然並不具有類似的效力。考慮到中國確立的是相對獨立的量刑程序，法院在法庭調查階段設立了定罪調查和量刑調查環節，在法庭辯論階段則設置了定罪辯論和量刑辯論環節，這種定罪與量刑在程序上混合設置的模式，決定了中國刑事審判中並不存在一種單純的「量刑程序」。既然如此，法院的量刑調查和量刑辯論也就不可能有一個獨立的啟動程序，而註定屬於檢察機關提起公訴的後續效應。換言之，檢察機關一經提起公訴，提交起訴書，法院就可以組織定罪調查和定罪辯論，也可以繼續主持量刑調查和量刑辯論。結果，檢察機關所提交的量刑建議書就與起訴書難以具有同等的法律效力，而只能算作法院量刑裁決的參考。　　另一方面，《量刑程序意見》還確立了較為廣泛的量刑意見制度，允許當事人、辯護人、訴訟代理人提出量刑意見，並就此說明理由。儘管這種「量刑意見」與檢察機關的「量刑建議」在表述上有所不同，似乎顯示檢察機關的「量刑建議」在法律效力上具有某種特殊性。但從最高法院所主導的量刑程序改革的本意上看，所謂的「量刑建議」與「量刑意見」在法律效力上並不存在實質性的差異。兩者都可以提出所建議的量刑種類和量刑幅度，也有應附具相應的量刑情節和量刑理由。對於法院的量刑裁決來說，兩者都不具有絕對的約束力，而只能是法院作出量刑裁決的參考。法院經過量刑調查和量刑辯論，既可以採納量刑建議的合理內容，也可以吸收各方所提出的量刑意見的內容，使之成為量刑裁決的依據。對於法院的最終量刑裁決不服的，當事人當然可以向上級法院提出上訴，從而引發新的量刑裁判程序。檢察機關假如認為法院的量刑裁決在事實認定和法律適用方面存在錯誤的，也可以提起抗訴，從而引發上級法院的重新審判。　　檢察機關的量刑建議固然不具有啟動法院量刑裁判程序的效力，那麼，這種量刑建議對於法院量刑審理的對象和範圍是否具有約束力呢？從近年來各地法院進行量刑程序改革試點的情況來看，法院一經啟動量刑聽證或量刑答辯程序，檢察官就會當庭發表量刑建議，宣讀量刑情節，並與辯護方就此展開辯論。但是，法院量刑裁判的範圍也不限於檢察官的量刑建議，而可以對各種量刑事實和情節進行調查，也可以就被告人的量刑種類和幅度組織辯論。甚至在一些地方法院，法庭都可以在檢察官所建議的量刑幅度之下或者之上進行量刑。從《量刑程序意見》的規定來看，法院主持的量刑裁判活動也不局限於量刑建議所設定的對象和範圍。首先，量刑裁判不限於量刑建議所設定的量刑事實和情節，而可以調查和採納新的量刑事實。無論是被告方還是被害方，都可以向法庭提交本方的量刑情節，尤其是為檢察機關所不掌握、也沒有提出的酌定量刑情節。法庭也可以依據職權主動對量刑事實和量刑情節進行調查核實。其次，量刑裁判不受量刑建議所設定的量刑種類的約束。尤其是在無期徒刑與有期徒刑、有期徒刑的「實刑」與「緩刑」、監禁刑與非監禁刑之間，法院既不受當事人各方量刑意見的約束，也當然不受檢察機關量刑建議的制約。再次，量刑裁判不受量刑建議所設定的量刑幅度的約束。法院的量刑裁決既可以在量刑建議所設定的量刑幅度之內進行量刑，也可以在量刑建議所確定的量刑幅度之外進行量刑。這裡的關鍵不是法院是否採納量刑建議所確定的量刑幅度問題，而是法院的量刑裁決是否具有令人信服的理由，法院對檢察機關量刑建議的採納是否具有合理性，法院對當事人各方的量刑意見的接受是否有足夠的根據。如果結論是否定的話，法院的量刑裁決就可能面臨當事人的上訴或者檢察機關的抗訴。　　可以看出，正是中國量刑程序改革的基本經驗決定了量刑建議在司法實踐中的性質和效力。這種「實然層面」的性質和效力固然不符合部分人士的主觀期待，卻是客觀存在的經驗事實，也是我們觀察和思考中國量刑建議制度的前提。離開了這一經驗事實，我們對量刑建議的分析就可能進入過於主觀性的誤區。當然，我們可以觀察這一量刑建議制度的實施效果，反思其優劣得失，總結其成功的經驗和失敗的教訓。　　歸結起來，作為近年來量刑程序改革的有機組成部分，量刑建議制度的興起有著規範刑事法官自由裁量權的考慮，屬於檢察機關公訴權的必要延伸；量刑建議並不具有啟動法院量刑裁判程序、界定法院量刑裁判範圍和對象的效力，而主要屬於法院量刑裁判的參考和依據；量刑建議作為檢察機關提出的量刑申請書，所包含的量刑事實和量刑情節是法院製作量刑裁決的事實依據之一，所提出的量刑種類和量刑幅度也是法院形成最終裁決的根據，但是，這些代表公訴方量刑觀點的事實、情節、證據、種類和幅度，都對法院不具有預先的約束力；與公訴方提出量刑建議的權利相對應，當事人各方都有提出量刑意見的權利，量刑意見與量刑建議對法院的量刑裁決具有平等的影響力。歸根結底，量刑建議是法院形成量刑裁決的依據和參考，但不是啟動法院量刑程序的依據，也不是法院進行量刑裁判的惟一信息來源。　　三、量刑建議的局限性　　在各地近期試行的量刑建議改革中，量刑建議的高採納率問題引起了研究者的高度關注。這種動輒高達85％以上甚至95％以上的高採納率，所反映的無非是檢察機關量刑建議被法院接受的普遍程度，體現了量刑建議對法院量刑裁決的較大影響力。在一些地方檢察機關的改革試點中，諸如將量刑建議的採納率納入檢察機關內部績效考核的做法開始出現，並被作為檢察機關「獎勤罰懶」的依據。考慮到檢察機關早已將法院的「有罪判決率」作為考核檢察官公訴工作、偵查監督工作乃至偵查工作質量的重要標準，而法院一旦作出無罪判決，對出庭支持公訴的檢察官而言，將構成一種負面的評價依據，甚至被作為懲罰、制裁檢察官的直接依據。筆者不能不擔心，量刑建議的採納率一旦逐漸成為檢察機關考核公訴檢察官的主要標準，這是不是會給檢察官的公訴工作帶來極大的壓力？而這種壓力會不會進一步轉化為檢察機關對法院採納量刑建議的壓力？如果說法院目前普遍高達99％以上的高定罪率，多多少少是檢察機關考核壓力下的結果的話，那麼，檢察機關的這種考核壓力會不會最終也會促使法院確定同樣高的量刑建議採納率呢？　　但是，這種被檢察實務界人士期待著普遍為法院所採納的量刑建議，本身是有著諸多局限性的，也註定只能屬於法院量刑之參考的。這種有著種種缺陷和不足的量刑建議，一旦被法院普遍採納，就意味著被告方量刑辯護的失敗，法院量刑裁判過程的流於形式，甚至各種為規範法院量刑過程所設置的程序也勢必形同虛設。那麼，量刑建議的局限性究竟有哪些呢？　　1．量刑信息的不完整性　　量刑建議所依據的量刑信息是不完整的，甚至可以說是片面的。量刑信息的不完整性勢必導致量刑建議所包含的量刑種類和量刑幅度缺乏完整的事實基礎。量刑信息的不完整性主要表現在：檢察官將說服法院作出有罪判決作為公訴的目標，所提出的大多是不利於被告人的量刑情節，而對那些有利於被告人的量刑情節則經常予以忽略，諸如自首、立功、從犯等法定量刑情節，經常需要由被告方自行提出來；檢察官更加重視各種較為明顯的法定量刑情節，而忽略了大量的酌定量刑情節，包括被害人過錯、被告人犯罪動機、被告人認罪悔過、被告人積極賠償被害人等方面的酌定量刑情節，往往都不會為公訴方所關注。　　量刑建議所依據的量刑信息之所以是不完整的，是因為偵查機關向檢察機關移送的量刑證據本身是不全面的。一般來說，檢察機關很少直接去調查被告人的量刑事實，而主要根據偵查機關移送來的量刑證據來形成量刑建議。而偵查機關則通常將偵查破案作為偵查工作的主要目標，忽略了對量刑證據的全面收集。儘管《量刑程序意見》要求偵查機關收集各種能夠證明被告人犯罪情節輕重以及其他與量刑有關的各種證據，[3]但是，偵查人員肯定更為重視那些能夠證明被告人有罪或者無罪的證據。因為只有收集到足夠的有罪證據，偵查人員才能成功地說服檢察官作出批准逮捕的決定，也才能順利地將案件移送檢察機關審查起訴。同時，只有將那些證明被告人可能無罪的證據予以合理的排除，偵查人員才能解決心中的疑問，推動著案件走向下一個刑事追訴程序。而對於那些涉及被告人罪輕或者罪重問題的量刑證據，偵查人員在調查和收集方面根本沒有足夠強大的動力。　　2．量刑信息的不準確性　　量刑建議所依據的量刑信息不一定是準確的，其真實性有待於接受法庭上的舉證、質證和辯論。量刑信息的不準確性往往會造成量刑建議所包含的量刑種類和量刑幅度沒有可靠的事實加以支持，也當然難以為法庭所接受。　　檢察官基於其追訴犯罪的訴訟職能，往往較為關注對被告人不利的量刑事實，強調被告人具有較深的主觀惡性、被告人的行為具有較大的社會危害性。如同檢察官所提出的犯罪事實一樣，他們所提出的從重量刑情節或者法定量刑情節，也會存在程度不同的模糊性和不客觀性。比如說，在被告人究竟應否適用從重處罰條款問題上，控辯雙方經常發生立場的對立和觀點的分歧，甚至為此進行激烈的對抗。檢察官所提出的諸如對被告人認定為主犯、教唆犯、慣犯、累犯等量刑情節，就經常受到被告方的質疑。又比如說，在對被告人是否適用從輕、減輕處罰條款問題上，檢察官也經常與被告方提出相互矛盾的觀點。對於被告方所提出的認定為自首、立功、被告人情有可原、認罪態度較好等方面的量刑情節，檢察官也會提出完全不同的看法。這顯然說明，對於量刑建議所依據的量刑情節，法院未經充分的舉證、質證和辯論過程，是沒有理由認定其真實性的。事實上，無論是公訴方還是辯護方，都是為著實現本方的訴訟目標而提出量刑信息的，這些量刑信息的真實性是不可能得到保證的。為防止那些錯誤的量刑信息誤導法院的量刑裁判，法院有必要構建對抗式的量刑程序，使得這些量刑證據的真實性在控辯雙方的質證和辯論中得到驗證。而在這種對抗性的驗證過程尚未完成之前，量刑建議所依據的量刑信息當然不應被視為可靠的和可信的。　　3．量刑方案的不確定性　　過去，人們經常對法官在量刑上的自由裁量權作出否定的評價，認為法官的量刑裁決是隨意的和缺乏足夠根據的。但是，檢察官在提出量刑建議方面也同樣存在著類似的問題。按照傳統的量刑建議方式，檢察官通常先逐一提出各項量刑情節，然後再分彆強調每個量刑情節對量刑的影響，最多指出「根據該項量刑情節，建議對被告人從重處罰」，或者「建議對被告人從輕或者減輕處罰」。至於根據某一特定量刑情節，法院究竟應「從重」到什麼程度，或者「從輕」或「減輕」到怎樣的地步，則很少有量刑建議能夠準確地指出來。不僅如此，案件的全部量刑情節往往存在證明方向完全相反的問題，也就是部分量刑情節證明應對被告人「從重量刑」，而另外一些量刑情節則說明，對被告人加以「從輕」或者「減輕」量刑是合理的。典型的例子是，被告人存在主犯、累犯等從重情節，但同時也具有自首、認罪悔過、積極賠償被害人等從輕、減輕處罰情節。在此情況下，全部量刑情節結合起來，究竟應推導出怎樣的量刑結論呢？對於這一問題，量刑建議往往語焉不詳，而幾乎完全任由檢察官根據自己的認識和價值判斷來提出具體的量刑種類和量刑幅度。結果，案件的全部量刑情節無法受到適當的法律評價，這種量刑種類和量刑幅度與案件全部量刑情節之間的因果關係，也沒有得到適當的論證。　　最高人民法院從2010年10月1日開始在全國試行的《人民法院量刑指導意見》（以下簡稱為《量刑指導意見》），確立了數量化的量刑方法，要求法院按照「根據犯罪構成事實確定量刑起點」、「在此基礎上增加刑罰量確定量刑基準」、「根據量刑情節調節量刑基準確定宣告刑」等基本步驟，來形成最終的量刑裁決。尤其是對包括未成年、未遂、從犯、自首、立功、坦白、自願認罪、退贓、積極賠償、取得被害方諒解、累犯、前科劣跡等在內的常見量刑情節，確定了增加或者減少基準刑的幅度比例。作為一種旨在指導法院準確量刑的規範文件，該《量刑指導意見》不僅對規範法院的自由裁量權有積極意義，而且對於檢察機關提出較為合理、準確的量刑建議也具有參考價值。　　儘管如此，量刑建議依據該《量刑指導意見》所確立的量刑種類和量刑幅度也是存在局限性的，並不必然對法院具有合理的約束性。這是因為，所謂「量刑起點」、「量刑基準」以及最後的「宣告刑」，檢察機關可能會產生與法院不同的認識。兩個機關對於「量刑起點」所依據的犯罪構成事實會發生觀點的分歧，對於「基準刑」所賴以確定的其他影響犯罪構成的犯罪數額、次數、後果等犯罪事實，也可能有不同的評價，對於「宣告刑」所據以形成的量刑情節，則更是會存在對立的主張。在此情況下，檢察官的量刑建議與法官的量刑裁決必然會發生程度不同的差異。另一方面，儘管《量刑指導意見》對各種常見量刑情節確定了數量化減刑或者加刑比例，但這種比例仍然是彈性的，有著一定的加刑或減刑比例，如對未遂情節，可減少基準刑的50％以下；對從犯情節，可減少基準刑的20％-50%，甚至可以減少基準刑的50％以上直至免除刑罰；對自首情節，可以減少基準刑的40％以下，甚至可減少基準刑的40％以上直至免除刑罰；對於累犯情節，可以增加基準刑的10%-40%……[4]如此幅度甚大的減刑和加刑比例，使得這種所謂數量化的量刑方法本身就賦予司法官員較大的自由裁量權。如果檢察官在對案件量刑情節在加刑或減刑的比例方面有著自己的認識，而法官最終對此認識並不認同的話，那麼，檢察官的量刑建議就將很難對法官具有約束力。　　4．檢察官的不中立性　　在英美法國家，量刑聽證程序並不具有明顯的對抗性，而帶有較強的職權主義訴訟構造。法官通過委派緩刑官進行量刑前調查、提交量刑前報告等活動，在量刑事實的調查和量刑事實的法律評價問題上，擁有著主導地位。這與那種對抗性極強的定罪裁斷程序形成了鮮明的對比。緩刑官不僅本身屬於法院內部的司法行政官員，聽從法官的調遣和命令，而且大都具備為量刑調查所需要的專業技能和經驗，他們既不受制於公訴方的意志，也相對於被告方、辯護方具有獨立的地位。緩刑官的量刑前報告提交法官之後，法官會將其副本交由公訴方、辯護方甚至被害方查閱和研讀，各方在量刑聽證中可以對該報告所依據的量刑情節和量刑建議進行辯論。正因為如此，英美的量刑聽證程序通常都並不複雜，也很少發生控辯雙方當庭進行劇烈對抗的情形{7}(P.74)。　　與英美法國家的做法不同，中國法院沒有將量刑調查的責任賦予一種中立的調查官員，那種作為司法行政官員的緩刑官在中國是不存在的。當然，受案件審理期限的短暫、在法定期限內結案任務的繁重等諸多因素的影響，法官一般也不會親自去調查量刑事實，收集量刑情節。這就使得控辯雙方最有可能成為量刑信息的提供者。而檢察官作為量刑建議的提出者，在提出量刑建議的同時，勢必會附具相應的量刑情節，提出相應的量刑幅度。受檢察官刑事追訴地位的影響，這種量刑建議一般會具有程度不同的偏向性。這主要表現在，量刑建議所依據的量刑情節主要是不利於被告人的從重情節，如累犯、主犯、前科劣跡、拒不認罪等；這些量刑情節往往也以法定量刑情節為主，而很少關注那些極為豐富的酌定量刑情節；量刑建議所包含的量刑幅度往往偏重，檢察官在行使自由裁量權時一般都傾向於做不利於被告人的解釋；刑事追訴的立場決定了檢察官更多地考慮國家、社會的利益，而忽略了被告人的正當利益；檢察官對被害方的利益考慮較多，甚至有時會迎合被害方的非理性要求，從而提出幅度過高的量刑要求　　相比之下，法官的量刑裁決經過了法庭上的舉證、質證和辯論活動，聽取了公訴方的量刑建議以及被害方和被告方的量刑意見。這種量刑裁決既吸收了檢察官量刑建議所依據的量刑情節，又考慮了被害方提出的諸多量刑情節，如被害人受害後的生理和心理創傷、犯罪給被害人帶來的負面影響、被害人對被告人的仇恨或者諒解態度、被害人是否得到被告方的賠償等。法官的量刑裁決還兼顧了被告方提出的新的量刑情節，尤其是那些旨在證明被告人主觀惡性較小、社會危害程度不大、具有悔過表現、需要贍養老人撫養孩子的量刑情節。不僅如此，法官的量刑裁決還經受了控辯雙方對單個量刑情節的法律評價的辯論過程，經歷了控辯雙方對案件全部量刑情節的法律認識的討論和協商過程。經過這些辯論和協商過程，法官在考慮和吸收公訴方、被害方和被告方量刑信息的基礎上，對各個量刑情節的加刑幅度和減刑幅度有了較為全面的認識，對於案件的「量刑起點」、「量刑基準」和最後的「宣告刑」也產生了新的判斷，這些認識和判斷不僅兼顧了各方的合理主張，而且彌補了法官自身認識上的局限性。經過這種帶有正當程序色彩的量刑調查和量刑辯論過程，法官的量刑裁決結論照顧到各方的利益和訴求，更容易得到各方的認可和接受，至少可以不同程度地減少各方對裁決結論的抵觸。　　其實，相對於法官經過正當程序所作的量刑裁決而言，檢察官量刑建議的局限性不僅表現在其片面性和不中立性上，而且體現在這種量刑建議只是公訴方的一家之言，代表了國家和社會的利益，體現了檢察官的有限認識。而只有經過控辯雙方在法庭上的舉證、質證和辯論過程，法官的量刑裁決才能克服這種局限性和偏狹性，確定一種最有可能為各方所接受的量刑方案。在中國司法實踐中，檢察官為避免不必要的職業風險，通常更願意提出帶有一定幅度的量刑建議，而很少動輒提出確定性的量刑建議{4}(P. 74)。這就說明檢察官對於量刑建議的局限性是有一定的認識的。而在近期的量刑程序改革中，一些檢察官在聽取被告方提出的量刑情節和量刑辯護之後，有時會根據量刑調查和量刑辯論的情況，當庭變更量刑建議。如將重刑改為輕刑，將實刑改為緩刑，將自由刑改為非監禁刑等。[5]這也顯示出檢察官對案件量刑情節和量刑幅度的認識會隨著法庭調查和法庭辯論的深入，而產生一定的變化。反過來，這也說明檢察官最初提出的量刑建議並不是權威的和帶有結論性的，而是可以提出挑戰的。　　四、量刑建議與辯護效果　　在這次量刑程序改革試點過程中，與檢察機關高調倡導量刑建議制度形成鮮明對比的是，律師界對於量刑辯護的展開卻普遍保持了沉默。[6]無論是全國律師協會還是各地律師協會，對於量刑辯護的規範化和標準化都沒有作出有針對性的努力。而上至國家司法部下至基層司法行政機關，都沒有改革法律援助工作的跡象，更遑論在法律援助律師的量刑辯護方面作出統一規範了。在不少地方法院推行的量刑改革試點中，法官按照新的量刑程序進行量刑審理工作，檢察官也提出了量刑建議，但辯護律師卻既沒有進行專門的量刑調查，沒有收集和提出新的量刑情節，也無法提出有份量的量刑辯護意見，而只能在法庭上「隨波逐流」，對檢察官提出的量刑建議進行質證和辯論。結果，公訴方提出的量刑建議每每得到法庭的高度重視，法庭對量刑建議的採納率居高不下，也就不足為怪了。　　量刑辯護之所以難以抗衡公訴方的量刑建議，之所以對法官的量刑裁決難以發揮實質性的作用，主要是由以下幾個因素造成的：首先，中國的刑事辯護率過於低下，總體上保持在30％上下，且考慮到中級法院的律師辯護率相對較高的情況，基層法院的律師辯護率就顯得更低了。在大多數刑事案件沒有律師參與的情況下，僅憑被告人的力量，根本不足以提出任何有實質內容的量刑辯護意見。其次，中國的法律援助制度存在著嚴重的缺陷和不足，那些被設置在各級司法行政機關之內的法律援助中心，一方面可利用的法律援助經費較少，給法律援助律師提供的辯護費用一般僅有可憐的數百元至一千元不等的標準，這與那些接受當事人委託的律師動輒獲得幾萬甚至幾十萬元的辯護費，形成了極為鮮明的對比。這在客觀上大大影響了法律援助律師的工作積極性。另一方面，各級法律援助中心作為司法行政機關內設的「事業單位」，其編製被行政人員所充斥，這些行政人員佔用了非常寶貴的法律援助經費，加上法律援助中心對於律師的辯護活動並沒有制定有效的辯護質量標準，於是造成法律援助質量每況愈下的後果。再次，中國大多數刑事辯護律師習慣於作無罪辯護，並將這種容易與公訴方形成完全對抗的形態，視為律師辯護的最高境界，而既不屑於也不善於作那種腳踏實地的量刑辯護。無論是法律援助律師還是接受當事人委託的律師，一旦發現案件沒有無罪辯護的空間，往往既不從事量刑調查，收集量刑情節，也不提出切實可行的量刑意見，而是動輒提出甚至重複公訴方案卷中所包含的那幾個量刑情節，建議法院「從輕」或者「減輕」處罰。很多辯護律師在量刑辯護中既不收集新的量刑情節，也不對公訴方提出的量刑情節進行有針對性的調查核實，有些律師甚至就連最基本的閱卷、會見等防禦準備活動都予以省略，而僅僅在法庭辯論中發表至為簡單的「辯護意見」。這樣簡單粗糙的辯護對於法院的量刑裁決根本起不到應有的作用{8}。　　2010年10月開始在全國試行的《量刑程序意見》，在規定被告人及其辯護人有權提出「量刑意見」的同時，適度擴大了刑事法律援助的適用範圍。根據這一「意見」，對於被告人不認罪或者對量刑建議有爭議的案件，被告人沒有委託辯護人的，法院可以通過法律援助機構指派律師為其提供辯護。[7]這一具有司法解釋效力的規範文件如果真能得到切實的貫徹實施，那麼，被告人獲得指定辯護的機會將會得到顯著的增加。具體而言，被告人一旦不認罪或者作出無罪辯護的，法院就必須保證被告人獲得律師的法律幫助；面對檢察官提出的量刑建議，被告人提出異議的，法院也必須保證被告人獲得律師幫助的機會。當然，這一規範性文件在很大程度上突破了刑事訴訟法所限定的法律援助範圍，且法院遇有上述兩種情況，只是「可以」而非「應當」指定律師辯護，其法律約束力和強制性並不是很強。更何況，在上述兩種情況下，法院沒有為被告人指定律師辯護、被告人也沒有委託律師辯護的，所進行的法庭審理活動究竟是否違反法律程序，應否受到程序性制裁，這都是一些懸而未決的問題。　　但是，即便刑事法律援助的適用範圍真如《量刑程序意見》所規定的那樣得到了擴大，那些不認罪或者對量刑建議有異議的被告人最終獲得了法律援助律師的幫助，這些被告人真的就能提出有效的量刑辯護意見，並對公訴方的量刑建議構成有效的制衡了嗎？對於這一點，在法律援助律師的辯護質量沒有得到實質性改善的情況下，筆者無法找到保持樂觀的理由。　　如果說量刑辯護的弱化會造成檢察官的量刑建議成為法庭上的強勢力量的話，那麼，量刑程序模式的不合理設置，則更進一步地帶來量刑建議壓倒量刑辯護的問題。換言之，在定罪程序與量刑程序的關係沒有得到適當協調的情況下，檢察官的量刑建議會使被告方的無罪辯護處於十分尷尬的境地，其量刑辯護的效果也會大打折扣。　　在近年來的量刑改革試點中，最高法院迫於多方面的壓力，採取了相對保守的改革方案，對於定罪與量刑的程序關係這一核心問題，確立了一種「相對獨立」的程序模式。這一模式對於那些被告人自願認罪的案件並不會產生明顯的影響，但對於被告人不認罪、辯護律師作無罪辯護的案件，卻可能帶來一系列難以解決的問題。按照這種「相對獨立」的量刑程序，法庭審理保持統一的法庭調查和法庭辯論的程序格局，在法庭調查中分別設置定罪調查和量刑調查兩個環節，在法庭辯論中先後舉行定罪問題的辯論和量刑問題的辯論，從而實現所謂的「將量刑納入法庭審理程序之中」。改革者沒有採納那種將定罪與量刑設置為兩個獨立程序的改革設想，認為這種改革設想太過超前，與中國現行的審判制度存在較大的矛盾，會面臨改革合法性的質疑{9}。　　相對獨立的量刑程序造成定罪程序與量刑程序的交錯進行，這必然帶來無罪辯護與量刑辯護的效果相互抵銷的問題。無論是在所謂的「定罪調查」還是「定罪辯論」中，那些不認罪的被告人肯定會提出證明自己無罪的證據和陳述，那些作無罪辯護的辯護律師也會竭力提出無罪證據，強調被告人不構成犯罪的事實和法律意見，並會對公訴方的犯罪指控進行針鋒相對的反駁。針對這種旨在完全推翻公訴方犯罪指控的辯護意見，公訴方也會提出完全相反的公訴意見。而在隨後交叉進行的所謂「量刑調查」和「量刑辯論」中，被告人卻要提出旨在說服法庭從輕或者減輕處罰的量刑意見，辯護律師也被要求提出各種法定的或酌定的量刑情節，強調對被告人予以從輕或者減輕處罰的必要性。從邏輯上看，這種「量刑調查」顯然是以承認被告人構成犯罪為前提的，這裡的「量刑辯論」也是在被告人構成犯罪沒有懸念的情況下才有提出的意義的。而在這種「相對獨立」的量刑程序中，被告人及其辯護律師在公訴方尚未證明被告人構成犯罪、法院尚未宣告被告人有罪的情況下，被要求提出了一系列量刑事實和量刑情節，發表了一系列旨在說服法院作出從輕或者減輕處罰的量刑意見。這種針對公訴方的有罪指控和量刑建議先後發表的無罪辯護意見和量刑建議，顯然是自相矛盾，難以同時成立的。面對這種自行矛盾的辯護意見，法院只能作出非此即彼的裁判結論，也就是要麼採納被告方的量刑意見，對被告人作出有罪判決，但予以適度寬大處理，這導致被告方的無罪辯護歸於失敗；要麼採納被告方的無罪辯護意見，對被告人作出無罪判決，這勢必導致被告方的量刑辯護意見毫無意義。當然，在中國現行的刑事司法體制下，法院作出無罪判決的幾率是微乎其微的。這就註定會形成以下後果：被告方的無罪辯護被其隨後所作的量刑辯護所推翻，前面的無罪辯護流於形式，後面的量刑辯護才是法庭所關注的中心問題。　　那麼，在這一無罪辯護與量刑辯護的效果相互抵銷的過程中，檢察官的量刑建議究竟起到怎樣的作用呢？在筆者看來，在定罪與量刑「相對分離」的程序架構中，檢察官通過提出量刑建議既摧毀了無罪辯護的效果，也大大弱化了量刑辯護的有效性。　　《量刑程序意見》確立了兩種量刑建議的提出方式：一是隨同起訴書一起向法院提交，從而使量刑建議出現在法庭調查之前；二是在公訴意見書中提出量刑建議，使得量刑建議出現在法庭調查結束之後，法庭辯論開始之前。檢察官的量刑建議無論是提出於法庭調查之前還是法庭辯論之前，都對被告方的無罪辯護帶來了負面的影響。在法庭調查之前，量刑建議一經提出並在法庭上予以宣讀，法官、人民陪審員也就了解了被告人的犯罪事實以及各種量刑情節，對其行為的社會危害性、主觀惡性、給被害方造成的危害後果、被告人有無悔改表現、被告人順利回歸社會等問題，有了一定程度的了解。而這一切，都發生在法庭尚未對被告人是否構成犯罪的問題進行任何審理之前。在法庭辯論之前，量刑建議一旦被當庭宣讀，法庭也會對被告人構成犯罪以及犯罪情節輕重的問題產生強烈的印象，而這也發生在法庭尚未對被告人構成犯罪的問題進行裁決之前。可以看出，量刑建議隨著起訴書一起在法庭上出現，或者被載入公訴意見書中被一併宣讀，這都會造成一種「被告人構成犯罪沒有懸念和爭議」的假象，使得這一需要公訴方通過承擔舉證責任來加以證明的論題，成為法官和人民陪審員視為當然成立的裁判結論。　　量刑建議不僅帶來無罪辯護的形式化，而且還對被告方的量刑辯護帶來消極的影響。在這種「相對獨立」的量刑程序中，辯護律師在法庭審理過程中是沒有機會進行量刑調查並收集量刑證據的，法庭也不會為律師從事這種調查工作提供任何時間和便利，而肯定會將定罪程序和量刑程序交錯進行，並連續不斷地舉行開庭審理。直至將定罪問題和量刑問題都予以審理完畢，被告人作出「最後陳述」，法庭審理才會告一段落。這就意味著律師要提出有針對性的量刑辯護意見，只能依賴於開庭前的防禦準備工作。但是，在開庭之前，被告人是不認罪的，辯護律師也形成了無罪辯護思路，他們肯定會為準備無罪辯護而進行各種會見、閱卷和調查工作。除非被告人及其辯護律師認為無罪辯護成功的把握不是很大，否則，他們一面進行無罪辯護的準備，一面又進行諸如量刑事實的調查、量刑情節的收集、量刑辯護意見的整理等方面的工作，這是不可想像的。一旦被告方在量刑辯護的準備上稍有懈怠，他們在法庭上就再也沒有機會提出有效的量刑辯護意見了。在這種情況下，公訴方的量刑建議就成為被告方的量刑辯護致命的攻擊力量，使得那些專註於無罪辯護的被告人及其辯護律師猝不及防，而陷入被動挨打的境地。這樣的量刑辯護別說實現有效辯護的效果，就連能否作出有針對性的回應，都將大成問題了。　　五、量刑建議與法官角色　　在被告方的量刑辯護效果不甚理想的情況下，法官一旦放棄調查量刑信息、搜集量刑情節的權力，那麼，檢察官的量刑建議就勢必對法院的量刑裁決產生絕對的影響力，整個量刑程序也會呈現出「一邊倒」的態勢，成為檢察官表演的舞台。而量刑建議所提供的量刑信息及其所提出的量刑方案都是有著明顯局限性的。法院一旦將這種並不成熟的量刑建議作為製作量刑裁決的事實基礎，就既無法保證量刑情節的全面性和準確性，也難以維護量刑裁決的公正性。所謂「相對獨立的量刑程序」的設置，也將變得失去實質的意義。　　近年來，基於定罪與量刑程序不分、控辯雙方無法參與量刑程序的現實，越來越多的人士意識到這種不公開、不透明、缺乏對抗性的審判程序，是造成法官濫用自由裁量權的主要原因。而為了規範法官在量刑上的自由裁量權、維護量刑的公正性和均衡性，改革者提出了建立「相對獨立量刑程序」、將量刑納入法庭審理之中的制度設想。在這一設想的指引下，建立一種帶有兩造對抗性、確保法官消極裁判的量刑程序，逐漸成為司法界和法學界的共識。所謂「兩造對抗性」，無非是指吸納檢察官、被害人、被告人及其辯護律師積極有效地參與量刑裁決的製作過程，確保各方積極提出量刑信息和量刑情節，提出各自的量刑建議或量刑意見，並組織各方圍繞著量刑情節的遴選以及量刑方案的確定，展開積極的舉證、質證和辯論。而所謂「法官消極裁判」，則是指作為量刑裁判者的法官，並不積极參与量刑信息的調查和量刑情節的搜集，也不在庭審過程中提出量刑方案，而是在控辯雙方提出的量刑信息的基礎上確定所認定的量刑情節，根據各方提出的量刑建議和量刑意見來最終確定量刑裁決結論。很顯然，在改革思路的確定上，這場「量刑程序改革」與1996年的「審判方式改革」具有一定的相似性。　　然而，這種加強量刑程序對抗性的改革思路一旦付諸實施，勢必導致檢察官、被害方以及被告方成為量刑信息的主要提供者，而法官對於量刑信息的調查和量刑情節的提供則會持放任自流的態度。根據前面的分析，檢察官的量刑建議所提供的主要是法定的量刑情節，而很少包括酌定量刑情節；所提供的主要是從重量刑情節，而很難包括較為全面的從輕或減輕處罰情節。而被害方基於說服法院從重處罰的考慮，也會提出一些不利於被告人的量刑信息，如犯罪對被害人造成的嚴重後果、被告人較深的主觀惡性、被告人拒不承擔民事賠償的情況等。假如辯護律師能夠進行有效的量刑辯護的話，那麼，他們則會提出那些為檢察官、被害方所忽略的量刑情節，包括大量的酌定量刑情節甚至有利於被告人的法定量刑情節。被告方通常提出的這類情節可以包括自首、立功、坦白、退贓、主動賠償被害方、取得被害方的諒解、從犯、自願認罪等因素。　　從理論上說，檢察官、被害方與被告方儘管各執一端，所提出的量刑情節都帶有一定的不完整性和偏狹性，但由於三方從各自的角度關注不同的量刑事實，只要他們都積極進行量刑信息的調查，所提出的量刑情節結合起來，會給法官提供一個較為全面的量刑事實。在此基礎上，法官通過兼聽則明、去偽存真，自然會將那些較為真實、客觀的量刑信息搜集起來，從而將量刑裁決建立在較為可信的事實信息基礎上。更何況，在這種帶有對抗性的量刑程序中，任何一方假如存在偽造、變造量刑證據的情況，其他各方基於「勝訴」的願望，也會對這些證據提出質證和辯駁。比如說，假如公訴方提出的某一量刑情節（如被告人系主犯、具有犯罪前科等）是不可信的，被告人及其辯護律師肯定會加以反駁，揭露其虛假性；假如被告方提出的某一量刑信息（如被害人具有明顯過錯、被告人存在自首情節、被告人構成立功等）在法律上是不成立的，公訴方也會竭力予以辯駁，被害方則更是會提出相反的觀點和意見，以說服法官不接受被告方的這種量刑情節。　　然而，這種理論上的假設是經不起經驗事實的檢驗的。在中國70％左右的刑事案件中，被告人並沒有委託或者被指定辯護律師，單靠被告人自身是很難進行有效的量刑辯護活動的。而在那些有辯護人參與的審判活動中，律師的量刑辯護效果也並不是令人滿意的。尤其是在法院指定法律援助律師的案件中，量刑辯護的效果更是令人堪憂的。很多律師既不從事量刑信息的調查，也不提供新的量刑情節，而是僅僅從公訴方案卷筆錄中尋找有利於被告人的量刑情節，或者發現公訴方提供的量刑情節的不可靠性。不僅如此，被害方參與法庭審理的情況也是不多見的。而在一些有限的案件下，被害方即便出現在法庭上，也主要是作為「附帶民事訴訟的當事人」來參與庭審活動的。對於案件中的量刑情節問題，他們要麼漠不關心，要麼很少進行有針對性的調查活動。可以說，在大部分案件中，法庭都是圍繞著量刑建議來展開法庭調查和法庭辯論的。所謂公訴方、被害方、被告方各自進行量刑調查並提出量刑情節的情況，在實踐中很少發生；所謂訴訟各方就量刑情節和量刑意見進行當庭舉證、質證和辯論的情況，也主要發生在那些被告人委託或者被指定律師辯護的案件中。　　更值得關注的是，無論是對公訴方量刑建議中所載明的量刑信息，還是對被告方提出的酌定量刑情節，法庭迄今為止還明顯缺乏有效審查的能力。從近年來各地法院推行的量刑程序改革試點來看，法庭對控辯雙方量刑情節的舉證、質證和辯論存在著過於簡易化、隨意化的問題。在這種就量刑事實展開的法庭調查中，法庭幾乎都不通知證人出庭作證，一般也沒有將一方的量刑證據提前展示給其他各方，而是任由公訴方、辯護方當庭提出各自的量刑證據，論證某一量刑情節的成立。由於缺乏正當程序的保障，刑事法庭既沒有進行量刑調查前的證據展示，也缺乏直接和言詞的證據調查機制，無論是公訴方還是辯護方，都只是將所調查的書面證言、情況說明、公共文件等向法庭提供，法庭進行簡單的宣讀或出示，然後聽取對方的「質證意見」。至此，針對量刑問題的法庭調查即告完成，法庭自行決定是否採納庭上調查過的證據材料。　　這種過於簡略和粗糙的量刑調查程序，顯示出法官在對控辯雙方提供的量刑信息的審查方面，存在著形式化甚至儀式化的問題。那種真正實質性的量刑調查並不存在。這種流於形式的量刑調查，實際上等於拱手將量刑信息的調查和量刑情節的搜集全都交給控辯雙方。而又由於被告人在大多數案件中並沒有律師的幫助，而在有律師參與的案件中辯護方也很少進行量刑證據的搜集，這就使得量刑建議成為量刑情節的主要信息來源。量刑辯護的不力與法官實質審查的缺失，共同造成了量刑建議對量刑調查程序的直接掌控。　　從理論上說，任何建立了專門量刑程序的國家都不可能舉行直接和言詞的量刑審理，量刑程序註定只能實行「自由證明」的準則，以區別於那種奉行「嚴格證明」原則的定罪審理活動。而根據「自由證明」的準則，量刑程序對證據的證據能力不提出較為嚴格的要求，所遵循的證明程序也是較為簡易的，公訴方所要達到的證明標準也是不高的。但是，這種「自由證明」的制度安排應當與法官的積極裁判角色加以結合，否則就可能失去基本的平衡。具體而言，量刑程序的簡易化應當建立在法官主動調查量刑信息、自行搜集量刑情節的基礎上。例如在英美法國家，在法庭作出有罪裁斷、法官確定量刑聽證的日期之後，法官通常會委派法院內設的緩刑官進行量刑前的調查工作。緩刑官聽從法官的指令和建議，對案件的量刑事實進行全面的調查，向法官提供一份量刑前報告。該報告既記載了各方面的量刑情節，也提出了較為明確的量刑建議。法官對量刑前報告進行審查後，會將該報告提交給檢察官、被告人、辯護律師，有些法院甚至允許提交給被害方。控辯雙方在查閱和審核了量刑前報告之後，再來參與量刑聽證程序，就量刑前報告的一些細節進行一定的辯論。當然，作為一種並不必然發生的情況，檢察官、被害方或者辯護方有時也會提出各自的量刑證據，以證明還存在其他量刑情節的可能性。英美的經驗表明，在大多數案件中，量刑前報告都成為法官量刑的事實基礎{8}。　　在中國近年來進行的少年司法改革中，一種被稱為「社會調查報告」的量刑報告出現在少年司法程序之中。最初，這種「社會調查報告」主要由法官親自製作。後來，逐漸出現了專門的社會調查員，來充當社會調查工作。這種社會調查員要麼由司法行政機關下設的社區矯正人員擔任，要麼由專職或者兼職的社會工作者充任。在個別法院，還出現了由法院內部的法官助理從事社會調查的做法。「社會調查報告」的提供者接受法官的委託，就案件的各種事實進行調查，包括被告人犯罪情況、前科劣跡、成長經歷、家庭情況、學校教育情況、犯罪原因、犯罪動機、犯罪前後的表現、平常表現等方面的信息大都被搜集起來，有時社會調查報告還會附上所建議的量刑種類和量刑幅度。這種社會調查報告儘管尚處於探索之中，本身並不成熟，但它代表著法院委託社會調查制度在中國刑事司法中的興起。與控辯雙方自行進行的量刑信息調查和量刑情節搜集的情況相比，社會調查報告可以最大限度地維護社會調查的中立性和超然性，避免控辯雙方因為要追求各自的訴訟利益而發生偽造、變造量刑證據的情況發生{10}。　　但是，在被告人為成年人的普通案件中，這種社會調查報告制度還沒有出現在量刑程序之中。英美實行多年的量刑前報告制度也沒有引進中國刑事審判制度的跡象。在筆者看來，不建立一種由法官直接掌控量刑調查、自行搜集量刑信息的程序機制，而單純強調所謂的「控辯雙方平等對抗」、「法官消極裁判」，對於量刑程序改革的成功而言，可能潛伏著一些風險和危機。只有在法官積極調查量刑信息、主動搜集量刑情節的制度中，量刑程序的簡易化才有存在的基礎，量刑程序構造的適度對抗化也才可以發揮積極的作用。　　六、量刑建議與「半對抗化」的訴訟構造（代結語）　　一般說來，規範和約束法官的自由裁量權，屬於中國刑事司法改革的主要課題。確保控辯雙方通過平等地行使訴權，來有效約束法官的自由裁量權，這也是審判制度改革的基本目標。但是，中國刑事司法改革的經驗表明，這種改革一旦操之不當，就會陷入一種從法官濫用自由裁量權轉變為檢察官恣意行使追訴權的制度怪圈。因為很明顯，1996年的「審判方式改革」，在移植對抗制的合理因素方面並沒有取得立法者所預期的成功，反而帶來了檢察官刑事追訴權的強勢化。經過10餘年的博弈和磨合，中國刑事審判制度逐漸形成了一種「半對抗化」的訴訟構造{11} (P. 292)。　　所謂「半對抗化」的訴訟構造，是指中國刑事訴訟制度在保留職權主義構造的基礎上，引入了部分對抗制的因素，形成了一種混合型態。本來，職權主義訴訟構造的精髓在於法官充當法庭審理程序的主導者和控制者，而無論是檢察官還是辯護方都處於輔助和協從的地位，整個法庭審理也就是法官依據職權主動進行司法調查和作出司法裁判的過程。但是，經過1996年的「審判方式改革」，中國確立了所謂的「抗辯式訴訟制度」，在法官的司法調查權逐漸弱化之後，法官維持公平遊戲的能力並沒有隨之而提高，檢察官事實上充當了法庭審理程序的主導者和控制者。這主要體現在以下方面：檢察官自主地決定移送法庭的案卷筆錄的範圍，不受法官的干預；檢察官自行決定證據調查的順序，法官無權作出改變；檢察官自行決定出示和宣讀案卷筆錄的範圍，不受法官的約束；而在法官事先無法查閱全部案卷材料的情況下，檢察官出示和宣讀案卷筆錄的程序，也變成了一種信息不對稱的遊戲，檢察官在這場遊戲中牢牢控制著出示證據的主動權，法官由於並不了解檢察官手中的「底牌」，而不得不處於服從和輔助的地位……{9} 　　令改革者意想不到的是，本來旨在減弱法官司法調查權、促使法官減少預斷的「審判方式改革」，在司法實踐中卻催生出了一種較為強勢的公訴機關，使得出庭支持公訴的檢察官獲得了更多的訴訟資源，並可以為達到公訴成功之目標而採取各種有利於追訴而盡量抑制辯護方的舉動。各地檢察官在故意向辯護方隱瞞證據、經常採取「突然襲擊」之舉的情況，就充分證明了這一點{11} (P. 271)。可以說，這種「半對抗化」的訴訟構造，較之原來的職權主義訴訟構造而言，不僅沒有從根本上解決法官濫用自由裁量權的老問題，反而帶來了檢察官壟斷法庭程序控制權的新問題。所謂的法官「居中審判」、控辯雙方「平等對抗」的改革理念，並沒有得到真正的落實。　　近年來，在那種以對抗製為藍本的「審判方式改革」漸漸歸於沉寂之後，最高法院又開始發動了「量刑程序改革」的運動。改革者強調將「量刑納入法庭審理程序之中」，從而實現規範法官自由裁量權、維護量刑均衡性的目標。從一些技術性步驟和方法來看，這種「量刑程序改革」與15年前的「審判方式改革」是不可同日而語的。但從實質上看，兩場改革都包含著擴大控辯雙方的「訴權」、規範和限制法官裁判權的內容。與上一次規模浩大的改革一樣，正在進行的量刑程序改革也正在發生程序控制權從裁判者向控辯雙方的部分轉移這一核心變革。但根據上次改革的經驗，假如辯護制度不發生相應的改革，改革者不打造出一種足以有效制衡公訴方的量刑辯護機制，又假如在大多數案件的量刑程序中仍然沒有律師的參與，或者律師即便參與了量刑裁判過程，卻仍然無法發揮實質性的作用，那麼，這次量刑程序改革仍然可能重蹈上一次改革失敗的覆轍。　　按照前面的分析，檢察機關提交的量刑建議具有天然的局限性，它既無法保證量刑信息的全面性和準確性，也難以提供一種恰如其分的量刑種類和量刑幅度，而頂多代表了公訴方基於刑事追訴的考量所設想的量刑方案。而在律師辯護率持續偏低、律師的量刑辯護效果不甚理想的情況下，被告方將很難構成足以制衡公訴方的訴訟力量。再加上中國法官通常不進行量刑信息的調查，法院內部也不存在英美緩刑官那樣的調查隊伍，這就註定了那種由法官所主導的中立調查並不存在。法官要獲取案件的量刑事實和信息，要遴選出較為豐富的量刑情節，只能依賴於控辯雙方的調查和提交。於是，檢察官的量刑建議以及被告方的量刑意見，都不可避免地成為法官獲得量刑情節的信息來源。但是，被告人一般身陷囹圄，辯護律師要麼沒有機會進行量刑調查，要麼主動放棄搜集新的量刑信息，這就造成法官在大多數案件中不得不依賴公訴方量刑建議的局面。　　近年來的量刑程序改革試點情況表明，大凡辯護律師不做任何量刑調查、提不出新的量刑情節的案件，檢察官的量刑建議就成為法庭獲取量刑情節的主要信息來源，這一量刑建議所包含的量刑幅度也會成為控辯雙方的辯論的焦點。那些沒有進行量刑調查的辯護律師，只能從公訴方提交的案卷筆錄中發現對被告人有利的量刑信息，或者對公訴方提出的量刑情節予以質證。這種以公訴方量刑信息為基礎展開的量刑辯護活動，最終難以對法官的量刑裁決產生較大的影響。幾乎毫無例外的是，法庭在這種案件中會接受公訴方所建議的量刑幅度。有時候，在那些沒有律師參與的案件，或者律師提不出強有力的量刑辯護的案件中，法庭審理幾乎都變成對公訴方量刑建議的審查和確認過程。這充分說明，沒有辯護方加以有效制衡的法庭審理活動，註定是流於形式的，量刑建議對於法庭的量刑裁決結論可以產生絕對的影響力。　　相反，在那些辯護律師進行了充分的量刑調查、收集了新的量刑情節的案件中，律師的量刑辯護對於檢察官的量刑建議構成了一種制衡力量，甚至有可能主導整個法庭上的量刑審理程序。尤其是在辯護方提出了新的酌定量刑情節，而公訴方又事先對此毫不知情的情況下，被告方的量刑辯護有時會成為扭轉法庭審理格局的關鍵因素。比如說，辯護律師提出被害人有明顯的過錯，被告人上有父母需要贍養、下有孩子需要照料，被告方向被害方進行了悔罪道歉和經濟賠償，被害方對被告人表示予以諒解，被告人一貫表現良好、此次純屬激情犯罪，等等。對於這些新的酌定量刑情節，公訴方假如事先並不了解，就根本難以作出令人信服的回應。有時候，辯護方提供的這些量刑情節足以說明，量刑建議所提供的量刑信息是不完整的，所作的諸如被告人主觀惡性較強、社會危害性較大、回歸社會的可能性較小等論斷，也是難以成立的{12}。事實上，正是這種強有力的量刑辯護成為說服法庭作出從輕或減輕處罰的關鍵因素。　　很顯然，中國未來的量刑程序會不會重蹈當年「審判方式改革」的覆轍，以至於形成一種「半對抗化」的訴訟構造，這在很大程度上取決於辯護律師能否在量刑辯護中構成強大的制衡力量，以便削弱或者推翻那種帶有偏狹性和追訴傾向的量刑建議，並說服法院在吸納各方量刑信息和量刑意見的基礎上，最終形成一種相對合理的量刑裁決。與此同時，未來的量刑程序構造還取決於法官的引導作用。在量刑裁判過程中，法官一味地保持中立超然的態度，對於維持控辯雙方的平等對抗以及實現量刑的公正性和均衡性，都未必是有利的。法官惟有保持適度的積極介入，在收集量刑信息、遴選量刑情節以及確定基準刑等方面擁有合理的控制力，才能避免量刑程序完全為公訴方所駕馭的局面。在這一方面，中國法院需要認真反思，量刑程序的對抗化應當有一個適當的限度，法官的中立性和超然性也未必是量刑程序改革的方向。或許，保持法官適度的職權調查地位，同時吸收控辯雙方積极參与量刑裁決的形成過程，這可能是未來中國量刑程序發展的合理方向。【作者簡介】陳瑞華，北京大學法學院教授，博士研究生導師。【注釋】 [1]2010年10月1日，最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同簽發的《關於規範量刑程序若干問題的意見》，在全國開始試行。與該項法律文件同時試行的還有最高法院發布的《人民法院量刑指導意見》。這兩部司法解釋的發布和試行，標誌著中國量刑制度改革的試點在全國範圍內展開。參見張先明：「量刑規範化即將全面試行，最高法院再次大規模培訓」，《人民法院報》2010年9月1日。 [2]請參看以下關於量刑建議的新聞報道：李郁軍、馬君：「甘肅白銀平川：量刑建議採納率98%」,《檢察日報》2009年6月4日；周晶晶、劉涓：「江漢：108件案件量刑建議全部被法院採納」，江城公平正義網，2009年12月16日；沈義、渝見軒：「重慶：檢察機關量刑建議法院採納率超八成」，正義網2009年12月14日；吳敏：「株洲市檢察機關對819起案件提量邢建議，採納率93.47% 」，紅網2009年10月22日；鄧新建等：「廣東法檢率先聯合出台量刑程序指導意見實現兩大突破?試行半年逾九成量刑建議被採納」，《法制日報》2010年8月5日。 [3]參見最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同簽發的《關於規範量刑程序若干問題的意見（試行）》，第2條。 [4]參見最高法院2010年10月1日開始試行的《人民法院量刑指導意見》，第3部分「常見量刑情節的適用」。 [5]江蘇揚州邗江法院2009年審理的一個案件，就顯示出這種公訴方當庭變更量刑建議的做法，是中國量刑程序改革中出現的一種現象。參見陳瑞華：「論量刑辯護」，《中國刑事法雜誌》2010年第8期。 [6]從2009年9月至2010年7月，筆者與山東、河南、貴州三省律師協會通過有效的合作，分別起草了三份旨在規範當地律師從事死刑案件辯護工作的「指導意見」，並由三省律師協會正式通過。律師在死刑案件中的量刑辯護活動，屬於三份文件規範的對象。但迄今為止，那種旨在專門規範律師量刑辯護的指導意見，還沒有出現。 [7]參見最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部發布的《關於規範量刑程序若干問題的意見（試行）》，第6條。【參考文獻】 {1}李和仁：「量刑建議：探索中的理論與實踐?量刑建議研討會綜述」，載《人民檢察》2001年第11期。 {2}曹振海、宋敏：「量刑建議制度應當緩行」，載《國家檢察官學院學報》2002年第4期。 {3}劉春林：「量刑建議?越俎代庖還是公平正義？」，南方網2010年5月26日。 {4}陳國慶：「關於設立量刑建議制度的探討」，載《法制日報》2009年10月28日。 {5}王志剛：「為量刑建議權的辯解」，載《中國刑事法雜誌》2009年第5期。 {6}陳瑞華：「論量刑程序的獨立性」，載《中國法學》2009年第1期。 {7}[美]菲尼、[德]赫爾曼、岳禮玲：《一個案例，兩種制度?美德刑事司法比較》，中國法制出版社2006年版。 {8}陳瑞華：「論量刑信息的調查」，載《法學家》2010年第2期。 {9}陳瑞華：「案卷筆錄中心主義」，載《法學研究》2006年第4期。 {10}金蘭等：「基層法院實施社會調查制度的調研報告」，載《法治研究》2009年第12期。 {11}陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版。 {12}陳瑞華：「論量刑辯護」，載《中國刑事法雜誌》2010年第8期。