萬毅：何為非法證據？如何排除?

文章來源：《中國刑事法雜誌》2017年第1期

摘要：《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》重點試圖解決非法言詞證據主要是違法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述的可采性問題。但當前實務中亟待解決的一些爭議問題，如疲勞審訊、超期羈押以及引誘、欺騙性取供，《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》都未從正面予以明確規定。雖然如此，實務中仍應通過體系解釋、目的解釋等法解釋方法的運用正確解決上述證據的證據能力問題。此外，對於非法證據排除規則的部分程序設計，主要是庭前會議中能否排非、如何保障辯護方排非的權利以及偵查人員出庭後的身份問題等等還存在一些不足或缺憾，需要通過科學、合理的程序設計，才能使非法證據排除規則真正得以「落地」。

關鍵詞：非法證據 供述 全程錄音錄像 庭前會議 偵查人員

2017年6月27日最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》(下文簡稱《規定》)。這一司法解釋因為劍指當前司法實務中的「排非」熱點，甫一出台即受到法律理論界和實務界的廣泛關注。然而，輿論對於《規定》的評價卻呈現出兩極化的態勢，或者大加讚賞、廣稱亮點，或者只談問題、直言敗筆，總體上缺乏一種全面、客觀、理性評價和研判的學術態度，甚至一些觀點還反映出當前理論界和實務界在刑事證據法的解釋方法上存在嚴重的缺陷，可能誤導實踐。基於此，本文嘗試在肯定《規定》進步意義的基礎上，檢討其在立法技術和制度設計上的不足，並就《規定》有所迴避或遺留而在當前司法實務中又亟待解決的一些爭議問題進行探討，以期進一步推動我國非法證據排除規則在實踐中的發展、完善。

一、哪些證據該排除？

非法言詞證據主要是違法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述的可采性問題，是本次《規定》制定時重點擬解決的問題。而在這一問題上，《規定》的相關內容較之於2012年刑事訴訟法及有關司法解釋，確實取得了一定的進步和突破，這主要表現在:第一，明確將以「威脅」和「非法拘禁等採用非法限制人身自由的方法」收集的口供，納入非法證據排除規則的適用對象;第二，初步建立起重複性供述(重複自白、反覆自白)排除規則(同時設定了兩個例外)，承認了非法證據排除規則的所謂繼續效力，適度擴大了非法證據排除規則的適用範圍;第三，強化了非法證據排除規則的程序設置，增強了其可操作性。上述規定部分澄清了之前司法實務中因為立法規定模糊而帶來的爭議問題，提高了非法證據排除規則的可操作性及其人權保障功效，具有一定的進步意義。

但是，學界和實務界也有觀點認為，《規定》的「排非」力度不夠、作用不大、前景堪憂，主要理由在於《規定》對於目前司法實務中反映比較強烈的通過疲勞審訊、超期羈押以及引誘、欺騙性方法收集的供述，沒有明確規定為違法並予以排除，這是一大敗筆。除此之外，《規定》在未進行同步錄音錄像的供述、不在規定辦案場所(看守所)訊問收集的供述等證據的效力問題上，立場和態度趨於保守，甚至與之前的司法解釋相比還有所退步。確實，疲勞審訊、超期羈押以及引誘、欺騙性取供，都是當前司法實務中亟待解決的重大爭議問題，《規定》對此未從正面予以明確回應，確實是個遺憾。但問題在於，從法解釋和證據法理的角度講，能否因為《規定》未對上述證據的效力作出明確規定，就簡單地推論上述證據是合法有效的?司法實務中就只能對上述證據聽之任之、不作處理?這既關涉刑事訴訟法與司法解釋的關係問題，更涉及證據法規則該如何正確解釋、適用等重大理論和實踐問題，實有必要予以闡明。

（一）採用引誘、欺騙性手段收集的供述是否應當排除?

從《規定》的性質來說，本身屬於司法解釋的範疇，雖然在我國現行體制下，司法解釋實際上具有「二次立法」的效力和功能，但它畢竟不是立法，因而，從法理上講，我們不能因為《規定》未對採用引誘、欺騙性手段收集的供述是否排除作出明確規定，就據此解釋為該類證據不構成非法證據、無需排除。恰恰相反，我國刑事訴訟法第54條規定得很明確:「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。」該法條的文字表述是「刑訊逼供等非法方法」，這種「列舉+種屬」式的表達方式，意味著除法條明文列舉的「刑訊逼供」之外，採用其他與刑訊逼供具有同質性和等效性的非法方法收集的供述，仍然應當予以排除。至於所謂與刑訊逼供具有同質性和等效性的其他非法方法，究竟外延為何，法條規定並不明確，存在解釋的空間。

從體系解釋的角度講，法條語義不明，可以聯繫其前後相關法條來闡明其條文真意。對此，刑事訴訟法第50條曾有明確規定:「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪」，由此可見，採用引誘、欺騙手段收集證據，本身也是刑事訴訟法明文禁止的違法取證行為，在這個意義上，可以認定其與刑訊逼供具有同質性;而實務中有的引誘、欺騙性取供行為，性質和後果都相當嚴重，足以達到使犯罪嫌疑人、被告人違背意願而供述的程度，例如，以提供毒品並容許其吸毒的方式來引誘有毒癮之犯罪嫌疑人作出有罪供述，不僅手段令人髮指，且足以使有毒癮之犯罪嫌疑人違背意願作出供述，這種引誘性取供完全可以認定為與刑訊逼供具有等效性，從而將其納入刑事訴訟法第54條的適用對象而予以排除。

因此，對於引誘、欺騙性取供，並不是能不能排除的問題，而是該以什麼標準來排除的問題。在法理上，引誘、欺騙性取證因為與偵查謀略存在一定的交叉，有時難以區分，這就為實務中排除引誘、欺騙性取證，帶來了技術上的難題和障礙。在最高人民法院負責起草的《規定(徵求意見稿)》中曾經試圖對此進行區分:「採取以許諾法律不准許的利益等進行引誘或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。採取以偽造物證、書證等進行欺騙的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。」據此，區分引誘性取供合法與否的標準，就在於是否採取了以許諾法律不准許的利益等進行引誘，換言之，以許諾法律准許的利益等進行引誘，是合法的，而以許諾法律不准許的利益等進行引誘，則是違法的，其所獲供述應予排除;而區分欺騙性取供合法與否的標準，則在於是否採取以偽造物證、書證等進行欺騙，換言之，只要未採取以偽造物證、書證等方法進行欺騙，就是合法的，而採取以偽造物證、書證等方法進行欺騙，則是違法偵查，其所獲供述應予排除。然而，客觀地講，上述區分標準過於簡單而單一，其可操作性明顯不足。例如，偵查人員化裝成辯護律師，借會見犯罪嫌疑人之機套問口供。這種隱瞞真實身份和目的的偵查，毫無疑問應屬欺騙性取供的範疇，但是，難道僅僅因為偵查人員沒有偽造物證、書證，就認可這一欺騙性取供的合法性?在辯護律師都有可能是偵查人員冒充的情況下，今後誰還會信任辯護律師?辯護職業和辯護制度又如何存續、發展?而沒有良性發展的辯護制度和辯護職業，現代刑事司法的正義性又如何得以保障和彰顯?

筆者認為，基於打擊犯罪之時需，偵查謀略的運用不可避免，但這些引誘、欺騙性取證手段的一再動用，難免不損及犯罪嫌疑人、被告人的基本人權，實為利害參半的「雙刃劍」，因而，在以法治國背景下，偵查謀略的設計和運用不得跨越人權保障的底線，偵查機關不得為了偵破個案而不擇手段、不辨是非、不計成本。基於此，對於偵查謀略即引誘、欺騙性取供的合法性問題，就不宜一概而論，全盤否定或一味肯定，皆不足取，相對比較合理的做法是「一分為二」、區別對待，即對於一般的引誘和欺騙，歸入偵查謀略的範疇，肯定其合法性;但對於那些以極端反人性的方法實施的引誘和欺騙，並且給犯罪嫌疑人、被告人基本人權造成重大損害的，則否定其行為的合法性，並排除其所獲供述。例如前述以提供毒品並容許其吸毒的方式來引誘有毒癮之犯罪嫌疑人作有罪供述，或者偵查人員化裝成辯護律師與犯罪嫌疑人會見藉機套問案情，等等，皆屬不擇手段、不辨是非、嚴重違反現行法律的取供行為，已經遠遠超出一般偵查謀略的範疇，且給犯罪嫌疑人的人身權和基本訴訟權利造成重創，應當將其所獲供述作為非法證據予以排除。據此，筆者建議，實務中對於引誘、欺騙性取供是否排除，應當重點權衡三項因素:一是偵查機關違法的嚴重程度;二是侵犯犯罪嫌疑人、被告人權利的嚴重程度;三是是否足以使犯罪嫌疑人、被告人違背意願作出供述。

當然，對於筆者的上述解釋方法和解釋進路，有觀點可能並不完全贊同，但退一步講，即使引誘、欺騙性取供，無法根據刑事訴訟法第54條予以排非，也仍然可以在法庭調查階段通過質證否定其所獲供述的客觀性、真實性，進而對其不予採信、不得作為定案根據。這是因為，採用引誘、欺騙性手段取供，本身極易導致犯罪嫌疑人、被告人違背意願作供述，這就使得供述的客觀性、真實性缺乏保障，而客觀性、真實性受損的供述，是不能採信作為定案依據的。因此，對於辯護方而言，即使無法通過刑事訴訟法第54條對引誘、欺騙性取供予以排除，也完全可以在質證環節通過質疑引誘、欺騙性取供的客觀性、真實性，而達到不得將其作為定案根據的目的。

（二）採用疲勞審訊收集的供述是否排除?

有觀點認為，司法實踐中，目前最普遍的違法取供方式就是「疲勞審訊」，《規定》對此不予明示，難免會導致實踐中「疲勞審訊」愈演愈烈。但從證據法理上講，上述觀點其實值得商榷。因為，《規定》雖未明確規定通過疲勞審訊所獲供述應予排除，但這並不意味著實務中就應當認可通過疲勞審訊所獲供述的證據能力。這是因為，對於疲勞審訊，證據法理上其實有兩種解決之道可供選擇:一是將「疲勞審訊」解釋為「刑訊逼供」的一種手段或方式，蓋因疲勞審訊本身也是一種以折磨犯罪嫌疑人、被告人的肉體來逼取供述的酷刑，當然地可以視為是刑訊逼供的一種方式;二是將「疲勞審訊」解釋為刑訊逼供之外的其他非法取供方法，因為，疲勞審訊在給犯罪嫌疑人、被告人肉體造成劇烈痛苦的同時也足以使犯罪嫌疑人、被告人違背意願作出供述，與刑訊逼供具有同質性和等效性，可以視為是刑訊逼供之外的其他非法取供方法。因此，不能說《規定》未明確規定通過疲勞審訊獲取的供述應予排除，就簡單地認為該供述即具有證據能力，實際上，無論是將其解釋為一種刑訊逼供行為還是其他非法取供方法，疲勞審訊所獲供述都應當作為非法證據予以排除，當前司法實務中也已有排除疲勞審訊所獲供述的典型案例。

因此，實務中的難點問題其實並不在於疲勞審訊所獲供述是否應當排除，而在於該如何認定是否構成疲勞審訊。在最高人民法院起草的《規定(徵求意見稿)》中曾經規定:「訊問犯罪嫌疑人、被告人，應當保證每日不少於8小時的連續休息時間。採用違反上述規定的疲勞訊問方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。」從目的解釋的角度講，《規定(徵求意見稿)》試圖通過以保障受訊問的犯罪嫌疑人、被告人的連續休息時間的方式來反向界定「疲勞審訊」，亦即，凡是未能保障犯罪嫌疑人、被告人每日不少於8小時的連續休息時間的審訊，都應當視為是疲勞審訊，並對其所獲供述予以排除。但遺憾的是，上述規定由於被認為與現行偵查體制和實踐差距較大而最終未被採納，這就使得實務中認定疲勞審訊失去了明確的法律標準。

但問題並非因此而無解，筆者認為，從我國現行偵查體制和實踐出發，結合相關法理，今後實務中可以考慮從以下三個方面把握疲勞審訊的認定標準:一是單次連續訊問的時間不得超過24小時。刑事訴訟法第117條第2款規定:「傳喚、拘傳持續的時間不得超過12小時;案情特別重大、複雜，需要採取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續的時間不得超過24小時。」這可以視為是立法對單次訊問的最長持續時間所作的限制性規定，據此，單次連續訊問超過24小時的，可以徑直認定構成疲勞審訊;二是訊問期間是否保證了犯罪嫌疑人、被告人的飲食和必要的休息時間。刑事訴訟法第117條第3款規定，傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。此處的「飲食」時間應當依據中國人的生活習慣解釋為一日三餐的進食時間，而所謂「必要的休息時間」，在目前立法規定不明確的情況下，建議反向解釋為「停止訊問即休息」，即必須為了保障犯罪嫌疑人、被告人的基本生理需要而停止訊問，諸如上廁所、喝水、服藥等，若偵查機關罔顧犯罪嫌疑人、被告人的基本生理需要而持續審訊、搞「車輪戰」，即可認定為疲勞審訊;三是兩次訊問之間是否間隔12小時以上。從刑事訴訟法第117條第3款的規定來看，明確要求不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人，據此，無間隔地連續傳喚、拘傳，不僅構成變相拘禁，而且可以認定為疲勞審訊。對此，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第195條明確規定:「兩次傳喚間隔的時間一般不得少於12小時，不得以連續傳喚的方式變相拘禁犯罪嫌疑人。」據此，兩次訊問之間若未間隔12小時的，可徑直認定為疲勞審訊。

（三）採用超期羈押收集的供述是否排除?

《規定》第4條僅規定採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述要排除，而未明確採用超期羈押獲取的供述是否排除。而在最高人民法院最初起草的《規定(徵求意見稿)》中曾明確規定:「採用非法拘禁、超期羈押的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。」但最終「超期羈押」一語從條文中被刪除。對此，有人認為，由於「超期羈押」不能被解釋為「非法拘禁等非法限制人身自由的方法」之一，因而，可能導致司法實踐中，對「超期羈押」獲取的供述是否排除，理解不一，執行上存在困難。這是《規定》的又一敗筆。

對於上述觀點，筆者實在不敢苟同。因為，在筆者看來，《規定》第4條刪除「超期羈押」一詞，在立法技術上有其必要性和合理性。首先，所謂「超期羈押」，顧名思義，即對犯罪嫌疑人、被告人的羈押超過了法定期限。超期羈押當然屬於違法羈押，但「超期羈押」一詞屬實務中之習語，而非立法上之「術語」，故《規定》第4條在表述時刻意迴避了這一習語，相反，「非法拘禁」因為屬於立法術語，最終得以保留。其次，從法理上講，羈押超過法定期限，當然地就構成對犯罪嫌疑人、被告人的非法拘禁，因此，「非法拘禁」一詞，無論從內涵還是外延上都可以包涵「超期羈押」，那麼，從立法技術上講，條文在使用「非法拘禁」一詞後即無需再重複表述「超期羈押」，《規定》第4條刪除「超期羈押」一詞，對條文的立法目的和原意並無任何影響。

因此，在司法實務中若遭遇偵查機關採用超期羈押取供的，完全可以直接將其解釋為非法拘禁而對其所獲供述予以排除，何來「理解不一、執行困難」一說。但在實務操作中亦應注意，被視作非法證據而予以排除的供述，是在非法拘禁等非法限制人身自由期間所收集的供述，換言之，非法拘禁等非法限制人身自由的違法行為與犯罪嫌疑人的供述之間應當具有直接的因果關係，如果兩者之間並無直接的因果關係，則供述不應排除。例如，偵查機關涉嫌對犯罪嫌疑人實行超期羈押，但該嫌疑人的口供系在法定羈押期限內所作出，則偵查機關的超期羈押行為雖然違法，但所獲供述並不構成非法證據、無需排除。

（四）重複性供述如何排除?

重複性供述是否以及如何排除的問題，一直是2012年刑事訴訟法修正實施以來理論上和實務中爭議較大的一個問題。對此，《規定》第5條明確規定，採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除，從而在我國初步建立起重複性供述排除規則。應當說，這是一個重大的進步，因為，它承認了非法證據排除規則的繼續效力，適度擴充了非法證據排除規則的適用對象和範圍，有利於提高非法證據排除規則的人權保障功能。

但是，在關於重複性供述排除規則的構建和設計上，《規定》的一些具體做法仍有進一步檢討之必要:

首先，《規定》第5條將重複性供述排除規則的適用對象局限於採用刑訊逼供方法收集的供述，使得該規則的適用對象和範圍受到抑制，人權保障功能大打折扣。重複性供述排除規則的本意，是以非法證據排除規則的繼續效力為基點，排除因偵查機關先前的違法取供行為而輻射產生的所有供述，即以先前的違法取供行為為「污染源」，推定與該取供行為之間存在因果關係的所有供述都被輻射、污染而不具有證據能力。因此，凡是可能產生輻射的違法取供行為都有可能成為「污染源」，而不限於刑訊逼供，換言之，重複性供述排除規則的適用對象應當涵括所有違法取供行為，而不應局限於刑訊逼供。以威脅為例，偵查機關以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述。該威脅同樣可能對犯罪嫌疑人、被告人的心理產生持續影響，從而輻射、污染其後續的歷次供述。同樣的原理、同樣的結果，為何刑訊逼供獲取的供述應當排除，而通過威脅獲取的供述卻不排除?法理上似乎很難對這種「厚此薄彼」式規定給出合理的解釋。因此，《規定》第5條將重複性供述排除規則的適用對象局限於採用刑訊逼供方法收集的口供，有違法理，不當限縮了重複性供述排除規則的適用對象和範圍。

其次，如前所述，重複性供述排除規則的理論基礎是非法證據排除規則的繼續效力，即，以偵查機關先前的違法取供行為為「污染源」，推定與該違法取供行為之間存在因果關係的所有供述都因為被輻射、污染而不具有證據能力。但該推定本身是可推翻的，亦即，如果先前的違法取供行為與重複性供述之間的因果關係，因為其他因素的介入而中斷，使得重複性供述的自願性得到了保證，那麼，在這種情況下，可以例外地承認供述的證據能力。對此，《規定》第5條規定了重複性供述排除規則的兩項例外:(一)偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的;(二)審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人、被告人自願供述的。概括而言，《規定》在重複性供述排除規則的例外問題上採取的是(訊問)「主體變更」說，即只要變更了訊問主體，改由其他偵查人員或檢察人員、審判人員來訊問，則供述即變為可采。但問題在於，如前所述，重複性供述例外可採的前提，是先前違法取供行為與重複性供述之間的因果關係被切斷，從而使重複性供述的自願性得到了保證，然而，僅僅進行「主體變更」，有時並無法完全切斷先前違法取供行為與重複性供述之間的因果關係，例如，如果有證據表明，偵查人員在實施刑訊時曾威脅嫌疑人不得在檢察官面前翻供，否則不僅事後要報復他，還要找他家人的麻煩，那麼，此後檢察官再度訊問時雖然並未使用非法方法，但因為偵查人員先前的威脅仍然繼續影響犯罪嫌疑人供述的自願性，在這種情況下，即使變更了訊問主體，實際上也未能有效切斷先前的威脅取供行為與重複供述之間的因果關係。由此可見，《規定》單純採用「主體變更」說為標準來判斷重複性供述是否可采，可能過於簡單化了。實際上，考慮到問題的複雜性，實務中往往需要綜合主體變更、訊問時間變更、訊問地點變更以及是否有律師介入等多種因素來權衡、判斷先前的違法取供行為與重複性供述之間的因果關係是否已經切斷，進而得出重複性供述是否可採的結論。

（五）未依法進行全程錄音錄像的供述是否排除

2013年最高人民法院發布的《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條第2款規定:「除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。」據此，「未依法進行全程錄音錄像的供述」(包含「依法應當錄像而未錄音錄像」「未全程錄音錄像」兩種情況)，一律應予以排除。比較而言，《規定》除了重申並進一步完善了刑事訴訟法第121條規定的全程錄音錄像制度之外，對於未依法進行全程錄音錄像的供述是否排除則避而不談，採取了迴避的態度。對此，有觀點直言，這是一種倒退。

筆者認為，在方法論上，不能因為《規定》迴避了該問題，就簡單地認為這是一種倒退。因為，對於「未依法進行全程錄音錄像的供述」究竟應當作為非法證據徑直予以排除，還是作為瑕疵證據允許偵查機關補正或作出合理解釋，本身就是一個在證據法理上頗有爭議的問題。有觀點認為，既然法律明確規定應當進行全程錄音錄像，那麼，偵查機關在訊問時未依法進行全程錄音錄像，所收集的供述自然就屬於非法證據而應當予以排除;但另一種觀點認為，法律規定全程錄音錄像的目的在於確保口供的自願性和真實性，只要有其他方法能夠確證口供的自願性和真實性，即使沒有進行全程同步錄音錄像，也不能徑直將口供視為非法證據而予以排除。

對於該問題，筆者認為，偵查人員在審訊時未進行全程錄音錄像，肯定違反了刑事訴訟法第121條的規定，具有明顯的違法性，但並不能就此得出「排非」的結論。因為，從證據法理上講，排除非法證據的目的是為了促使被違反的程序法規範的立法目的最終得以實現。而從刑事訴訟法第121條的規範性質和目的來看，立法上之所以規定重大案件應當全程錄音錄像，主要是希望通過該制度的建立來防止刑訊逼供等違法審訊行為的發生，確保供述收集的自願性和真實性，防範冤假錯案。但是，實務中確證供述自願性和真實性的方式、方法，並不限於全程錄音錄像一種，如果有另外的其他方法和途徑同樣能夠達致上述立法目的，能夠確證供述的自願性和真實性，那麼，即使偵查人員未依法進行全程錄音錄像，也沒有必要將其所收集的供述硬性歸為非法證據予以排除。例如，被告人聲稱被偵查人員刑訊逼供，但看守所入所體檢報告並沒有任何傷情記載，同時，被告人對刑訊逼供的細節或線索如時間、地點、手段等的陳述也前後不一。此外，被告人在偵查階段以及審查起訴階段所作的歷次供述，均自認有罪，且供述的案件細節前後一致，並有其他證據相印證。在這種情況下，雖然偵查機關未依法進行全程錄音錄像，但供述的自願性、真實性仍有保障，立法目的既已得到實現，就不應再將供述作為非法證據予以排除。

因而，對於「未依法進行全程錄音錄像的供述」，一個比較合理的方案是將其視作瑕疵證據，要求偵查機關予以補正或作出合理解釋，如果偵查機關能夠通過補正或作出合理解釋，證明該供述的自願性、真實性，那麼，該供述就可以作為證據繼續使用;如果偵查機關無法證明該供述的自願性和真實性，那麼，該供述就應當予以排除。

（六）未在規定辦案場所收集的供述

《規定》第9條規定:「拘留、逮捕犯罪嫌疑人後，應當按照法律規定送看守所羈押。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押後，訊問應當在看守所訊問室進行。因客觀原因偵查機關在看守所訊問室以外的場所進行訊問的，應當作出合理解釋。」據此，偵查機關在看守所訊問室以外的場所進行訊問而收集的供述，被視為瑕疵證據而非非法證據，只要偵查機關能對此作出合理解釋，該供述仍然具有可采性。對於《規定》的這一做法，也有觀點表示異議，認為這種在看守所訊問室以外的場所進行訊問而收集的供述，應當作為非法證據徑直予以排除。

那麼，對於未在規定辦案場所收集的供述，究竟應當作為非法證據徑直予以排除，還是作為瑕疵證據允許偵查機關作出合理解釋呢?對此，學理上確實存在爭議。從證據法理上講，決定供述可采性的關鍵因素是供述的自願性，至於在何處(地點)供述其實並不是最重要的，正基於此，犯罪嫌疑人、被告人自願作出的庭外供述在幾乎所有法治國家都可以作為定案證據。但在我國現實國情下，由於偵查機關辦案不規範，刑訊逼供等違法取供現象屢禁不絕，人們擔心如果允許偵查機關在規定的辦案場所之外訊問犯罪嫌疑人，可能誘發更多的刑訊逼供等違法取供行為。因此，刑事訴訟法第116條才明確規定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以後，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行，其主要目的就在於通過限制偵查機關的訊問地點來防範刑訊逼供等違法取供現象的發生。在我國現階段，規定的辦案場所包括看守所訊問室的設施條件和管理制度相對更為嚴格、規範，對於刑訊逼供等違法取供行為的監督、防範亦更為嚴密，因此，硬性要求偵查機關必須在規定的辦案場所進行訊問，顯然更有利於保障犯罪嫌疑人、被告人免受刑訊逼供等違法取供之苦。然而，從實務的角度講，完全禁止偵查機關在規定的辦案場所之外進行訊問，似乎又不太符合偵查辦案的實際需要，因為，在偵查實務中，確實存在著因為各種客觀原因，偵查機關需要在規定的辦案場所以外的地點進行訊問的情形，例如，緊急情況(現場抓捕，緊急搜查、扣押)下的突審、為指認犯罪現場或起獲贓款贓物而提外審等等，在這種情況下，一概否定未在規定的辦案場所收集的供述的合法性，似乎也不盡合理。正基於此，《規定》第9條在重申刑事訴訟法第116條關於犯罪嫌疑人被送交看守所羈押後，訊問應當在看守所訊問室進行的同時，又開了一道「口子」，即，將偵查機關因客觀原因而未在規定的辦案場所訊問所收集的供述視為瑕疵證據，要求偵查機關作出合理解釋，而不是徑直作為非法證據予以排除。

但在實務中為了防止偵查機關濫用該條款導致「以突審、外審為名，行違法取供之實」，具體操作時應當注意把握以下幾點:第一，對是否存在客觀原因作出合理解釋。即，偵查機關應當對未在規定辦案場所進行訊問的客觀原因作出合理解釋，評判該客觀原因是否合理，主要看其是否具備緊急性和必要性。第二，對供述的自願性作出合理解釋。即，偵查機關還必須對未在規定辦案場所訊問所收集的供述的自願性作出合理解釋，必要時，偵查機關還應當提供諸如現場指認的全程錄音錄像等證據材料予以佐證。第三，提外審的目的是指認犯罪現場或起獲贓款贓物，因而，在提外審期間收集、形成的證據種類主要應當是筆錄類證據(指認筆錄或起贓筆錄)，其中可能也會涉及犯罪嫌疑人、被告人對部分犯罪事實的供述，例如，行賄犯罪嫌疑人在指認受賄人的住所時，可能會同時供述其犯罪行為過程。從證據法理上講，該部分供述犯罪行為過程的內容，雖然記載於指認筆錄中，但亦可作為犯罪嫌疑人、被告人的供述使用。然除此之外，在提外審期間原則上不得單獨製作訊問筆錄，以防止偵查機關以提外審為名、行違法取供之實。

二、非法證據該如何排除

保障被追訴人基本人權的立法目的，除了夯實非法證據排除規則本身的實體內容之外，更重要的是配套程序的跟進、設置，因為，如果非法證據的排除程序設置不當，導致非法證據難以認定、無法有效排除，那麼，「看上去很美」的非法證據排除規則仍然可能被輕易架空。因此，唯有通過科學、合理的程序設計，才能使非法證據排除規則真正得以「落地」。而在非法證據排除規則的整體程序設計上，《規定》本次同樣作出了重要的努力，亦取得了一定的進步，既有體制和制度層面的改革，如強化了檢察機關在審前程序中「排非」職責和程序，又有機制和技術層面的改進，如明確規定在庭前會議中可以處理部分證據收集的合法性爭議、明文要求在法庭作出是否排除有關證據的決定前，不得對有關證據宣讀、質證以及「排非」調查時出庭的偵查人員應當接受發問，等等。但是，由於《規定》制定者對相關證據學理缺乏深入的研究和論證，《規定》設計的非法證據排除程序仍然存在著一些值得商榷之處。

（一）庭前會議中能否排非

《規定》第25條規定:「被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，按照法律規定提供相關線索或者材料的，人民法院應當召開庭前會議。人民檢察院應當通過出示有關證據材料等方式，有針對性地對證據收集的合法性作出說明。人民法院可以核實情況，聽取意見。」這一規定較之刑事訴訟法第182條的相關內容，已經取得較大突破。因為，根據刑事訴訟法第182條的規定，庭前會議的工作內容限於對迴避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題了解情況、聽取意見，而不能進行質證、答辯等實質性審理活動。據此，人民法院在庭前會議中無法對非法證據爭議作出實質性處理。但此次《規定》從兩個方面取得了突破:一是允許人民法院在庭前會議中對辯方提出的證據收集的合法性問題核實情況，聽取意見。從「了解情況、聽取意見」到「核實情況、聽取意見」，這無疑是一大進步，意味著人民法院可以通過「核實情況」的方式對部分非法證據爭議進行審查。根據《規定》，人民法院可以要求人民檢察院通過出示有關證據材料等方式，有針對性地對證據收集的合法性作出說明。在此基礎上，人民法院有權對這些證據材料進行核實。對於經核實後，人民法院對證據收集的合法性沒有疑問，且沒有新的線索或者材料表明可能存在非法取證的，可以決定不再在庭審中進行調查。這事實上就終結了該部分非法證據爭議。二是允許控、辯雙方在庭前會議中通過達成一致意見的方式解決非法證據爭議。根據《規定》，辯護方提出排除非法證據的申請，檢察機關出示相關證據材料對證據收集的合法性予以說明，控、辯雙方能夠達成一致意見的，人民檢察院可以決定撤回有關證據，被告人及其辯護人也可以撤回排除非法證據的申請。這表明，《規定》允許控、辯雙方在庭前會議中通過達成一致意見的方式解決非法證據爭議。當然，《規定》也留有遺憾，即，對於公訴人、被告人及其辯護人在庭前會議中未能達成一致意見的，《規定》第26條明確規定應當在庭審中進行調查。這表明，《規定》的立場雖然有所鬆動，但仍然固守了「庭審排非」的基本立場。

關於在庭前會議中能否「排非」的問題。主流觀點一直堅持認為，「排非」調查已然屬於質證的範疇，因而只能在庭審程序中的法庭調查階段進行。但筆者認為，這一觀點實際上是我國學界和實務界長期以來對「質證」概念進行誤讀的結果。我國傳統證據學一直將「質證」理解為控、辯雙方「對證據能力及證明力進行質辯的活動」。實務操作中則稱之為「三性質證」說，即，所謂質證，系針對證據的三性———真實性、關聯性和合法性進行質辯。正因為理論和實務上一直將合法性界定為質證的當然對象之一，故主流觀點堅持認為，證據收集的合法性爭議，只能在庭審程序的法庭調查階段通過質證來解決。傳統的「三性質證」說，特點在於將同一個證據的真實性、關聯性和合法性作為一個整體來看待，對「三性」進行靜態的、平行式調查，而無邏輯上的先後之分。然而，在筆者看來，這一做法是值得商榷的，因為，雖然我們已經習慣於籠統地稱之為證據的「三性」，但證據的合法性與證據的真實性、關聯性，其實並不是同一個邏輯層面的問題，強行將三者雜糅、拼湊在一起，籠統冠之以「三性」之名，實在有些牽強。從證據法理上講，合法性與證據能力相關，屬於證據的形式和程序面的問題;而真實性和關聯性，則與證明力有關，屬於證據的內容和實體面的問題，這兩者分屬不同的邏輯層次。在程序上，證據能力的調查應當先於證明力的調查，因為，證據能力關係到一份證據材料是否能夠作為證據使用的資格問題，是需要先行調查、解決的問題，只有先行調查並肯定了證據的證據能力，才能進一步調查證據的證明力，亦即，對證據合法性的調查，在程序上應當先於對真實性、關聯性的調查，而不是將兩者混為一體，以所謂「三性」為名進行靜態的、平行式調查。

既然證據的合法性(證據能力)調查與證據的真實性、關聯性(證明力)調查應當分開進行並先行調查，那麼，能不能據此將證據的合法性調查提前至庭前會議中進行?主流觀點之所以反對在庭前會議中「排非」，還有一個重要原因即在於他們認為庭前會議只是庭審的準備程序，從這一定位出發，在庭前會議中不得進行案件的實質性審理包括證據調查，否則將架空庭審，有違庭審中心主義之基本法理。筆者認為，從庭審中心主義的角度出發，庭前會議中確實不能進行涉及案件實體事實的實質性審理活動，但問題在於，證據的合法性調查包括「排非」調查，究竟是否屬於關涉案件實體事實的實質性審理活動?不無疑義。例如，在法院開庭審理一起故意殺人案之前，辯護人提出被告人的有罪供述系刑訊逼供所致，因此申請排除該供述。在該案中，爭點證據是被告人的供述，爭點是供述證據的合法性，但該案的實體事實是被告人是否實施了被指控的行為，至於該案有罪供述究竟是否系刑訊逼供所得，屬於證據如何形成、收集等程序面的問題，與「被告人是否實施了被指控的行為」———這一案件的實體事實並不直接相關，法庭在調查該供述的合法性時，亦不會涉及案件事實本身。因此，在庭前會議中對供述的合法性進行調查，並不構成對案件實體事實的實質性審理，也就不違背和抵觸庭審中心主義的基本要求。

由此可見，只要破除「三性質證」的觀念窠臼，不再堅持對證據的「三性」進行靜態的、平行式調查，改采動態的「合法性與真實性、關聯性」的分層、遞進式調查模式，在庭前會議中「排非」其實並無任何程序和證據法理上的障礙。基於此，筆者建議，被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當在開庭審理前提出，人民法院可以在庭前會議中啟動「排非」程序予以調查，解決了證據的合法性爭議後，在庭審中再調查證據的真實性和關聯性。在庭審期間才發現非法取證的相關線索或者材料的，被告人及其辯護人可以隨時向法庭申請排除非法證據。法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，原則上應當先行當庭調查，其目的仍然是先行解決證據的合法性、明確證據的證據能力和資格，然後再調查證據的證明力。但為了防止庭審過分遲延，也可以在法庭調查結束前進行調查。在法庭作出是否排除有關證據的決定前，不得對有關證據宣讀、質證。

（二）辯護人是否享有「排非」特權??

所謂「排非」特權，是指專為辯護方申請「排非」而配套賦予辯護人的一系列程序性權利。「排非」是刑事訴訟程序中一個相對特殊而獨立的階段和環節，為此，刑事訴訟法賦予了辯護方「排非」申請權、設置了控方對證據收集的合法性承擔舉證責任等獨特的程序機制。但是，在實務中要真正有效運作「排非」程序，僅僅賦予辯護方「排非」申請權是遠遠不夠的。這是因為，刑事訴訟法第56條第2款規定:「當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。」《規定》第20條進一步規定:「犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。」依據上述規定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人在「排非」程序中雖然不用承擔舉證責任，但仍需盡到「爭點形成責任」，即需要提供涉嫌非法取證的相關線索或材料;若辯護方僅僅提出「排非」申請而不能善盡「爭點形成責任」，將遭遇「閉門羹」而無法啟動「排非」程序。然而，辯護方要善盡「爭點形成責任」，制度上必須確保其能獲取、知悉涉嫌非法取證的相關材料如訊問錄音錄像、體檢記錄等，因為，如果辯護方無法獲取亦無從知悉上述材料，又如何能向法庭提供涉嫌非法取證的相關線索或材料。因此，落實辯護方的「排非」申請權，制度上還必須為辯護方配套設置相關訴訟權利。

首先，眾所周知，閱卷權是辯護權的重要內容，也是辯護權得以有效行使的基本前提，因為，辯護人庭前不閱卷，也就難以在庭審中提出有針對性的辯護意見，將影響辯護權的有效行使。從法理上講，辯護方享有的「排非」申請權，在性質上仍屬辯護權之範疇，為確保辯護方此項權利能夠真正落到實處，程序上應當賦予辯護人查閱、複製、摘抄與證據收集的合法性相關的證據材料的權利，如訊問錄音錄像、體檢記錄等。但問題在於，根據刑事訴訟法第48條規定的證據概念，只有用於證明案件事實的材料才是證據。而前述訊問錄音錄像、體檢記錄等材料並不能用於證明本案案件事實，並非本案證據，因此，偵查機關在組卷時並不會將上述證據材料列入本案證據目錄且作為證據隨案移送，那麼，相應地辯護人在審查起訴環節依法行使閱卷權時，並無法查閱、複製、摘抄上述材料，也就難以及時向法庭提供涉嫌非法取證的相關線索或材料，這勢必影響辯護方「排非」申請權的有效行使。

其次，根據刑事訴訟法的規定，偵控機關未收集的證據材料，辯護人可以依據刑事訴訟法賦予辯護人的調查取證權自行調查、收集;偵控機關收集了但未入卷、未提交的證據材料，辯護人有權申請人民檢察院、人民法院調取。上述權利足以保證辯護人能夠獲悉相關證據材料。但問題同樣在於:在「排非」案件中，如前所述，訊問錄音錄像、體檢記錄等並非本案證據材料，因此，辯護人無法依據刑事訴訟法賦予辯護人的調查取證權向公安機關、檢察院、看守所等單位調取相關材料，亦無權申請人民檢察院、人民法院調取。辯護方知悉、獲取相關材料的途徑仍然不通暢。

或許正因為如此，《規定》第22條規定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人有權向人民法院、人民檢察院申請調取公安機關、國家安全機關、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料。這說明《規定》制定者已經意識到上述問題的存在，而試圖通過另行賦予犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料的權利，來間接保障辯護方對於相關證據材料的知悉權。此外，《規定》第25條還規定，被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，按照法律規定提供相關線索或者材料的，人民法院應當召開庭前會議。人民檢察院應當通過出示有關證據材料等方式，有針對性地對證據收集的合法性作出說明。人民法院可以核實情況，聽取意見。這意味著，只要被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，並按照法律規定提供了相關線索或者材料，人民檢察院即有義務收集證明證據收集合法性的有關證據材料並在庭前會議中予以出示。經人民檢察院出示後，辯護人即可對上述證據材料進行核閱。這也可以在一定程度上保障辯護方對相關材料的知悉權。

但客觀地評價，《規定》關於辯護人在「排非」案件中的權利配置整體上還是存在著比較明顯的問題。例如，《規定》第22條試圖通過賦予犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取證據的權利，來間接保障辯護方對相關證據的知悉權。但問題在於，從證據法理上講，申請調取證據權是調查取證權的派生性權利，是權利人在行使調查取證權遭遇阻礙時的一項救濟性權利，因而，若無調查取證權，何來申請調取證據權?制度邏輯上，應當先賦予其調查取證權，再賦予其申請調取證據的權利。然而，《規定》卻繞過調查取證權直接賦予辯護方申請調取證據權，法理上邏輯不通。同時，在具體的程序設計上，《規定》也存在一些瑕疵，導致相關條文的可操作性大打折扣。例如，《規定》第22條只規定人民法院、人民檢察院經審查認為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取的證據材料與證明證據收集的合法性有聯繫的，應當予以調取，而沒有明確人民法院、人民檢察院調取上述證據材料之後，是否有義務立即將其交付犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人查閱、複製和摘抄。如果人民法院、人民檢察院雖然調取了相關證據材料，但卻以訊問錄音錄像等涉及偵查秘密為由，不及時交付犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人查閱和複製，那麼，辯護方的知悉權仍然可能落空。再如，如果被告人及其辯護人是在庭審期間才提出「排非」的，那麼，人民檢察院就只需在法庭上出示有關證據材料，由於這些證據材料系控方當庭出示，如同證據突襲，被告人及其辯護人在庭前無從得知也無法查閱，更無法進行有針對性的辯護準備，庭審中可能難以提出有效的質證意見，這勢必會影響庭審「排非」的辯護質量。

基於此，筆者認為必須從整體上考慮辯護人權利配置的體系性:第一，轉變對法定證據概念的固有認識。突破目前「直接證據與間接證據」的兩分論，引入「輔助證據」的概念，形成「直接證據、間接證據與輔助證據」三分的新理論、新體系，從而將訊問錄音錄像、體檢記錄等歸入輔助證據的範疇。第二，在肯定訊問錄音錄像、體檢記錄等作為輔助證據的前提下，允許辯護律師依據刑事訴訟法賦予的調查取證權依法向公安機關、國家安全機關、人民檢察院以及看守所等調取上述證據材料。辯護人向公安機關、國家安全機關、人民檢察院、看守所等調取訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料，上述機關不予配合的，辯護人有權向人民法院、人民檢察院申請調取上述證據材料。人民法院、人民檢察院調取上述材料後，應當立即通知辯護人查閱、複製和摘抄。第三，被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，並按照法律規定提供相關線索或者材料，人民法院決定召開庭前會議的，人民檢察院應當在庭前會議的證據交換環節，向辯護人開示證明證據收集的合法性的訊問錄音錄像、體檢記錄等有關證據材料，並允許辯護人查閱、複製和摘抄。第四，庭審中提出「排非」，人民檢察院首次當庭出示訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料的，法庭應當允許辯護人建議休庭並對相關證據材料進行核閱、複製和摘抄。

（三）出庭的偵查人員是否屬於證人

刑事訴訟法第57條規定:「現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況;人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。」由於該法條明確表述偵查人員出庭是「說明情況」而非「作證」，因此，理論上和實務中對於出庭偵查人員的角色和身份究竟是否屬於證人產生了較大的爭議，並對實務運作產生了一定的困擾。例如，根據刑事訴訟法第189條的規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。該條款之目的本在於保障當事人主要是被告人與證人的對質權，因為根據基本訴訟法理，如果證人的證言對於當事人不利，則當事人應當享有與證人對質的權利。在庭審中當事人與證人對質的基本方式就是在證人陳述完畢之後向證人發問。但是，由於出庭偵查人員的身份不明，對於其出庭說明情況之後是否必須接受被告人的發問存在爭議，實務中大多數出庭的偵查人員都拒絕接受被告人及其辯護人的發問，致使被告方的對質權落空。

從目的解釋的角度講，刑事訴訟法第57條之所以規定偵查人員出庭是「說明情況」而非「作證」，主要是基於兩個方面的考慮:一是法定「證據」概念的限制。刑事訴訟法第48條規定:「可以用於證明案件事實的材料，都是證據。」反向解釋，我國刑事訴訟法上的所謂證據，指的是用於證明案件事實的材料;而所謂「案件事實」，則是指與定罪量刑直接或間接有關的事實。而在「排非」調查程序中，偵查人員出庭是就證據收集的合法性說明情況，其本質上雖然亦屬於證明活動，但其證明對象是證據收集的合法性，而非案件事實，因而，其陳述內容不能稱之為「證據」，其身份也就不是證人。就如同偵查訊問時的「全程錄音錄像」，因為只能用於證明訊問過程的合法性，而不能用來證明案件事實，故不能作為視聽資料使用。二是保障偵查人員的職業尊嚴，避免給偵查機關的工作帶來困難和干擾。立法者擔心若立法明確規定偵查人員出庭是作證，那麼，難以避免部分性格偏激的辯護律師由於立場的對立性會在庭審中借盤問偵查人員之機，對偵查人員挖苦諷刺，甚至辱及偵查人員的職業尊嚴;同時，一旦明確偵查人員的證人身份，那麼就必須履行證人的相關法定義務和責任，如可能被強制出庭作證、拒不出庭可能被訓誡甚至拘留、陳述不實可能構成偽證罪，等等，顯然，這會對偵查機關的工作帶來一定的困難和干擾。

但是，偵查人員出庭卻不具有證人身份，這顯然是有違訴訟法理的，立法上的表述模糊只能造成實務中的矛盾和困惑。或許正因為認識到這一點，《規定》第31條明確規定:「偵查人員或者其他人員出庭，應當向法庭說明證據收集過程，並就相關情況接受發問。對發問方式不當或者內容與證據收集的合法性無關的，法庭應當制止。」根據該條文之規定，偵查人員出庭說明情況後，應「就相關情況接受發問」，這意味著《規定》較之於刑事訴訟法前進了一大步，進一步突出了偵查人員出庭作證的證人角色和身份，因為，《規定》雖然仍未明確規定出庭偵查人員的身份是證人，但要求其出庭陳述並接受發問，已經與一般證人的調查方法並無不同，至少，法庭已經可以將偵查人員歸入人證的範疇，採用證人證言的調查方法對其展開調查。當然，《規定》第31條關於有權向偵查人員發問的主體範圍規定不明，從該條文的明文表述看，似乎偵查人員只需接受法庭的發問，而無需接受公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人的發問。但從法理上講，「發問」本身是對證人證言、鑒定意見等人證的一種質證方式，質證的主體主要是控辯雙方，要求偵查人員只接受法庭發問，卻不接受控辯雙方的發問，在法理上是解釋不通的，況且，被告人的發問是被告人行使對質權的體現，不允許被告人向偵查人員發問，等於變相剝奪了被告人的對質權，這是不符合刑事訴訟法第189條的規定的。據此，筆者認為，在「排非」調查程序中，偵查人員出庭說明情況後，應當再接受公訴人、辯護人的發問，被告人經審判長許可後，亦可以向偵查人員發問、對質。同時，為了保障偵查人員的職業尊嚴，《規定》也明確，對發問方式不當或者內容與證據收集的合法性無關的，法庭應當制止。實務操作中，公訴人也應當注意反對權的運用，在辯護方發問方式不當或者內容與證據收集的合法性無關時通過行使反對權保護偵查人員的職業尊嚴。

悄悄法律人

ID：qiaoqiaolawyer

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