【洞見】方流芳：為什麼制定民法典違反常理？

編者按

本期小編：何天翔

在民法典制定如火如荼的當下，重溫民法典國家在制定民法典時所遇到的問題實有必要。任何討論難免都會有正反兩面的觀點，而一個合理的答案，必然是一個兼采眾家之長，有理有據的理性答案。我們是否需要制定民法典？每個人可能心中都有自己的答案。但是，反對之所以比同意更為重要，正是因為大時代下的批評者不僅更為少見，也代表著其有挑戰既定規則的勇氣。本期「歐洲法視界」，我們為大家介紹方流芳教授閱讀薩維尼的名作《我們時代的立法和法學的使命》之後的心得體會，以期為我國制定民法典的討論增添一抹別樣色彩。

重溫薩維尼

為什麼制定民法典違反常理？

作者：方流芳

中國政法大學教授

本文原載於作者的新浪博客2016年6月3日，系作者於2006年夏，在中國人民大學法學院1986屆民法學碩士畢業20周年學術聚會上的書面發言。推送已獲得作者授權，歡迎分享轉發。

在十九世紀的第一個十年，一些德國民法學教授主張追隨法國民法典，制定統一的德國民法典，薩維尼就此發表針鋒相對的反對意見。薩維尼認為，德國既不需要，也沒有能力能力制定民法典。1814年，年僅35歲薩維尼發表了他一生最為重要的論著《我們時代的立法和法學的使命》（Frederic Charles Von Savigny, The Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence, translated by Abraham Hayward,Littlewood & Co., 1831. 該書已列入「谷歌圖書」的免費電子書，以下簡稱：《使命》）。1828年，此書再版，作者增添了前言，做了若干處修改，全書基本保持14年前的原樣。閱讀該書，我的感受是，這位法學家在200多年前表現出來的智慧、批判精神和獨到見解，至今仍然富有挑戰性。薩維尼的祖國低估了《使命》的思想價值，而中國今天正在重複薩維尼看來是荒誕不經的謬誤，偉大的思想不會過時，不僅因為重複謬誤是人類的一種成癮性行為，而且因為思想之美總是很難得到欣賞和理解。

薩維尼著《我們時代的立法和法學的使命》

《使命》以德國是否應當制定民法典為焦點，回答了以下幾個問題：

立法和法並不是一回事，民法也不是法典所構成的。法律和語言、風氣、社會結構一樣，存在於民族意識之中；法律應當在一個民族的共同意識中找到它的座位。法律牽涉兩個方面的問題：就法律與人民的關係而言，它是政治問題；就法律的科學存在而言，它是技術問題，無論從哪一方面來看，德國都不需要制定民法典。

法典化的法律文本是否具有優越性？2

羅馬共和時代之後，立法逐漸增加，但是，這些成文法令標誌著法律的腐敗，凡是熟悉羅馬歷史的人對此都是深有同感。

法典化自稱能統一法律，這一說法是經不起推敲的。法典的內容無非是新法和現存法，但是，新法可根據需要隨時頒布，無須在某一時間集中頒布，囊括到一部法典之中，所以，民法典不涉及新法，只能是現存法的彙編。然而，法律彙編在傳統上就是私人機構（而不是立法機關）的事。

法典化自稱能為未來的每一個案件提供答案。但是，略知司法審判的人都會看到：個案的變化無窮無盡，法典始料不及的事層出不窮。認為法典能限制法官的裁量權也是沒有根據的，法官會受法典之外的因素的影響而作出裁決，然後，到法典中尋找判決理由。法典是人為製造的文本，不是真正的法律淵源，當人們注意力被吸引到文本之後，真正的法律淵源受到了冷落，在黑暗中陷入了困頓。「一些年輕國家對它們的法律有很好的理解，但是，它們的法典在語言和邏輯技術方面都存在缺陷，一般來說，這些國家沒有能力進行最好的法律表達。法典化反而使它們失去了自己的個體形象，法律是應當解決個體化問題的。」德國仿效法國民法典，這種低劣的模仿會阻斷德國普通法自身的語言、邏輯和觀念的發育，薩維尼說得再清楚不過了。

羅馬古典時期和共和時期是羅馬法的全盛時期。羅馬法的基礎是實踐而不是教條，羅馬法注重個案而並不看重成文法，羅馬法關注程序公正而不是抽象的正義——「他們的理論和實踐是同一的，他們為眼前的應用而構造理論，他們的實踐又被科學的思維所支配。」羅馬法基本上是一種實用主義的普通法。到了公元6世紀，羅馬國家日趨沒落，羅馬社會的智識生活已經死亡，這時候，人們才去收輝煌時期的殘留物，當成一種紀念。」編撰「法律大全」的念頭表明了法律的極端衰敗。查士丁尼的法律大全是羅馬法衰落的象徵，羅馬法是在它全面衰落之後進入歐洲的。歐洲接受的羅馬法又是經過注釋法學派抽象提煉的第二手的羅馬法，它在形式上也許是完美的，但在現實生活中卻是漏洞百出。

法國革命部分地消滅了舊制度，拿破崙的軍事專制也與舊制度格格不入，法典被用來阻止舊制度的復辟和束縛法國人民。法國民法典是法國革命和拿破崙軍事專制的共同產物。如果把這種實踐搬到德國，那將是有害的，甚至是毀滅性的。

法國民法典制定者的文化和學養是相當淺薄的。包塔里斯（Portalis）關於羅馬公法的議論沒有根據，馬勒維爾（Maleville）關於羅馬法取得時效、要式轉移、不動產長期佔有的取得時效等問題的見解表明他的知識相當有限。他們兩個人關於羅馬法不存在單方解除婚姻的說法，是想當然地套用注釋法學派提煉出來的羅馬法合同理論去推測羅馬時代的婚姻關係，不僅是虛假的，而且是絕對不可能的。法國民法典把婚姻分為可否的婚姻、絕對無效的婚姻和相對無效的婚姻，這種分類來自立法者對羅馬法的誤解。在討論「無效法律行為」這一概念對法國民法典的有害影響時，他引用了一句法律諺語「任何民法定義都是危險的。」

從政治上看，德國不需要民法典；從技術上看，德國沒有能力制定民法典。

外來的羅馬法部分地剝奪了德國法律的民族性，阻礙德國法象其他國家的法律那樣形成固有的獨立性和科學性。德國法應當以德國普通法和臨時法為基礎而形成自身的體系，而不是以羅馬法的注釋法學、法國民法典為基礎去進行民法法典化。

法律的實效與與法典化無關，法律的實效取決於三個要素：充分的權威，充分的執法能力和正當程序。

德國法學家比法國法學家更需要學習，他們應當學習德國普通法，學習德國歷史，歷史精神是防止自欺的唯一可靠的保障。

與法語相比，德語更不適合法典化。法語比德語更接近拉丁語，許多拉丁文短語可以直接進入德語，但是，迄今為止，德語不是一種能很好進行立法表述的語言。

結語：正如一位德國當代法學家所說的那樣，在薩維尼逝世一百多年之後，德國的主流民法學仍然沒有體會到他的精神遺產的價值，沒有胸襟承認他偉大的學術成就，這是德國法學不那麼光彩的一面。今天，在德國談論薩維尼仍然是一個危險的論題，而批評他，卻要比批評德國當代的任何民法學家要安全得多。

作者：方流芳