聊聊德國刑法中的「行為概念群」

聊聊德國刑法中的「行為概念群」

來自專欄刑法概念考

按：本文的部分內容曾出現在作者對微信公眾號「德國刑法小站」所發表的「哪些中德刑法詞匯的對應有偏差？」一文的留言中，本文首發於微信公眾號「刑法概念考」（WeChat ID: Strafrechtsbegriffe）。

引言

在東亞國家和地區向以德國為代表的歐陸法系國家學習的過程中，常常會遇到概念翻譯上的問題，其中有一個現象值得引起注意，這便是「概念群」。作者所稱的概念群，是指一系列具有聯繫而又需要區分的概念的集合，作者一直關注著行為、危險和責任三個概念群，這裡且聊聊行為概念群，另外兩個先做個預告。

國內較早關注行為概念群問題的是王世洲教授，相關討論見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第3頁譯者注。大王老師在相關討論中展現出了敏銳的術語意識，然而他的譯法作者卻不盡然贊同。

一、舉止 vs. Verhalten

大王老師將Verhalten譯作舉止行為，稍顯累贅，而大多數年輕學者使用的是舉止或舉動的說法，這也只能說勉強。該詞詞根halt就是英文中的hold，前綴ver-有相反的意味，似乎表達了「所持（觀點）外在化」這層意思。查閱Duden多多少少能夠證實這種推測，名詞Verhalten的含義完全來源於反身動詞sich verhalten第一個義項，其中分兩個子項，分別為：（1）在某種情況下等，以特定方法對某人、某事作出反應：表現得安靜、平靜、從容、謹慎；在交通中作出正確的行止；（2）在其行為中表明（針對他者的）特定看法、態度；言行舉止：針對某人、對某人、就某人表現出正確的、不公平的、朋友般的態度。因此當我們更強調行止的客觀面，舉止勉強可用，有時也有必要譯作表現，而要表達主觀面時，則需要譯作態度。前者的適例如《德國刑法典》第46條量刑原則條款第2款第6種情況，需要考慮「犯罪後的表現，特別是其對賠償損失所作的努力，以及行為人為與被侵害者達成和解所作的努力」；後者的用法，作者曾在早期文獻中讀到，一時未能尋獲，只有將來有機會再與大家分享了。

二、行為 vs. Handlung

大王老師將Handlung譯作行為，這種譯法本身沒有什麼問題，需要說明的僅僅是這裡行為概念的含義。單單從語言角度講，Handlung/Handeln來自動詞handeln，後者語源上與手有關，是用手操作、用手掌控的意思。較為複雜的是，Handlung還是一個古典哲學經常用到的概念，例如康德認為只有根據行為者任意的自由，「所為」（即後述犯行）才能成為行為。（KpV, S. 265.）黑格爾類似地認為，故意的所為才是意志的行為。（Grundlinien,

§ 117.）因此，在深受古典哲學影響的德國刑法理論中，行為是一個與意志無法徹底脫鉤的概念。其底線是意志必須「在場」，也就是相關的人類舉止需要「可操控」；而較為極端的情況則是如黑格爾一樣將故意直接作為行為的內容，這樣我們也能較好地理解目的行為論何以產生。

三、犯行 vs. Tat

大王老師將Tat譯作構成行為，貫徹這種譯法在技術上會帶來較多問題，例如Tatbestand就應譯為構成行為構成，而在正犯性領域也必須將Tatherrschaft譯作構成行為支配，才能與直接正犯的Handlungsherrschaft即行為支配相區分。事實上，Tun與英文中的do完全同源，皆來自原始印歐語詞根*dhe-，有放置的意思，相應地，Tat作為動詞tun過去式的名詞化，與英文中的deed相對應。名詞化的Tun與Tat的區別在於，前者用以表示動作、過程，後者用以表明已作出的行為、人為造成的事態。故Tat不應簡單地譯作行為，也不宜譯作犯罪，而應在一般的意義上譯作「所為」，並在刑法的意義上考慮譯作「犯行」。這是因為，一方面，Tat中包括因果性、結果，而非單純的行為；另一方面，存在Tat仍可能因正當化、免責出罪，而非直接構成犯罪。正因為此，「構成要件」——所為或犯行的存在狀態——這一概念才可能將結果、因果關係、附隨情狀等行為之外的因素包含在內。附帶地，T?ter不應譯作實行人，後者對應的是Ausführende(r)，只包含直接正犯。如果保持和Tat的對應關係，可考慮譯作犯行人，如果不想翻譯腔那麼重，仍可維持正犯的譯法。

四、其他相關概念

Akt, Bet?tigung, T?tigkeit等，基於一詞一譯的術語翻譯原則，可分別譯作行動、動作、舉動等。Akt這裡先放下。Bet?tigung用在古典體系時代的自然因果行為概念中，彼時行為被定義為?u?ere Willensbet?tigung即外在意志動作。而T?tigkeit則用於與結果犯相對的犯罪類型T?tigkeitsdelikt，即舉動犯，一譯行為犯。之所以不應譯作行為犯，是因為與之直接對譯的Handlungsdelikt實際是指作為犯，與Begehungsdelikt是同義詞。這從比較法的側面說明，我國部分學者區分所謂「行為犯」與「舉動犯」在理論上恐怕是存在問題的。在此脈絡下，zweiaktiges Delikt也不宜譯作二行為犯或複行為犯，因為多個行動構成了構成要件的行為單一。

五、Rechtsgesch?ft和Verwaltungsakt

這兩者是民法和行政法中特有的類行為概念，一般前者被譯作法律行為，而後者被譯作行政行為。很顯然，無論是前者中的Gesch?ft還是後者中的Akt，都與前述Handlung意義上的行為無法等同。在前者的問題上，根據定義，法律行為是指以法後果為導向的意思表示（auf

Rechtsfolge gerichtete Willenserkl?rung），只是由於存在單方意思表示即引起法後果的情況，如拋棄等，實在無法譯作法交易，故只得以法律行為的稱謂暫代之。在後者的問題上，前面已經說明，Handlung意義上的行為與手相關並至少要求意志在場，是只能適用於自然人的，而Akt雖然其拉丁詞源actus也總和自然人相關，在德語中卻可表達經過、進程等含義，可以用在行政機關作出決定的場合。此外，值得一提的是具體行政行為一般被稱作Verfügung，這是個民法和刑法都涉及的概念——處分，然而由於我國公務員法和學校管理制度中存在具有處罰意義的狹義「處分」概念，並獲得廣泛接受，反而難以使用這種直接的譯法。

六、結語

行為概念群是一個複雜的問題，特別是當我們跳脫刑法的範疇，談論一般法意義上的行為概念群時，將面對更為龐大而複雜的概念集合。這裡姑且拋磚，希望能引起有興趣的先進們更有深度的探討。

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