靠法律「小三兒」有戲嗎

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「做小三兒可能會違法」，2010年11月17日，這條勁爆的消息在網上炸了鍋。消息稱，在婚姻法頒布60周年紀念會上，婚姻法學專家夏吟蘭表示，「小三兒」可能被追究侵犯配偶權，無過錯方有望要求第三者賠償其經濟和精神上的損失。

一石激起千層浪，是否應該立法懲治「小三兒」頓時成為網民熱議的焦點。然而，媒體通過調查後得知，此消息根本是誤傳。夏吟蘭表示自己在會上並沒有聽到向第三者追償的專家意見，「即便是有，這樣的意見也完全是在搗亂」。

原配對於「小三兒」的痛恨情緒由來已久，尤其是近幾年來，各種「打倒小三兒」的言論不斷出現，原配們恨不得食其肉、寢其皮，把「小三兒」誅之而後快，而其中不乏有關於立法的建議。用法律來打擊「小三兒」是否可行？縱觀新中國《婚姻法》走過的歷程，或許可以找到法律對此的回答。

「秦香蓮」上訪團

「第三者插足」一詞被人們廣為知曉，要歸功於上世紀80年代轟動一時的「秦香蓮上訪團」事件。1983年，36名婦女組成「秦香蓮上訪團」，到全國婦聯上告要和她們離婚的「陳世美」丈夫，甚至把告狀信寫到了中央。「秦香蓮上訪團」很快成了一大社會事件，輿論導向幾乎都是一邊倒：同情「秦香蓮」，唾棄「陳世美」，批判「第三者」！

「陳世美」丈夫能夠提出離婚，要從1980年修訂的《婚姻法》說起。1980年，「感情破裂」第一次作為法定離婚理由被寫進《婚姻法》。一向穩定的婚姻局面從此被打破，婚姻的基礎發生了根本性的動搖，「沒有愛情的婚姻是不道德的」成為被引用最多的名人語錄。

堅信「拋棄老婆的男人不道德」的「秦香蓮」們此時還很單純，根本沒想過向「小三兒」索賠的事。她們針對「小三兒」有兩個殺手鐧：一是搞臭陳世美，臭到連「小三兒」也不想要；二是讓這婚離不成，徹底拖死「小三兒」。在這場聲勢浩大的戰爭中，隱藏在陳世美身後的「小三兒」們應該說是失敗了：因為在中央領導人的過問下，36個「陳世美」當時沒有一個離成婚。

如果說，1950年新中國第一部《婚姻法》的意義在於開創了男女平等和結婚自由的時代，那麼，1980年的《婚姻法》則肯定了離婚自由的權利。這種自由實際上是在肯定感情的變化性和不可強迫性。儘管在「秦香蓮事件」後的很長一段時間，只要原配指出丈夫有外遇，法院一律判決不準離婚，但在後來的10年內，36個「陳世美」還是全部把婚離了。因為耗不起，他們再娶的不都是當年的「小三兒」，所以「小三兒」和原配各有輸贏，算是打了個平手。

妻子狀告第三者，輸了

上世紀90年代，包「二奶」、婚外情、姘居等現象在各地抬頭，婦女界呼籲立法懲治包「二奶」的呼聲十分高漲。2000年，我國首例妻子狀告第三者侵權的案子被媒體披露。在這個案子中，妻子狀告第三者和丈夫的關係非同一般，導致自己家庭不和睦，要求法院判令第三者停止插足自己的家庭、賠禮道歉並賠償精神損失費5.5萬元。一審法院判決第三者立即停止侵害原告的婚姻家庭關係，並向原告賠禮道歉。第三者不服判決結果並上訴，重慶市第一中級人民法院作出終審裁定：此案不屬於人民法院民事案件受理範圍，並撤銷一審判決，駁回原告的起訴。

這是2001年《婚姻法》修訂前的一個案例，由於它涉及當時爭論激烈的配偶權，引起了社會普遍關注。同一個案件，一、二審法院的判決卻大不相同，原因在於，既然要第三者承擔民事責任，就必須明確她侵犯了妻子的什麼權利，而當時的《婚姻法》並沒有規定夫妻之間有忠誠的義務，就算有，這種忠誠義務能否針對第三人？這些問題沒有答案。

這次事件後，《婚姻法》的修訂正式進行，對於配偶權要不要寫進修訂後的《婚姻法》，社會各界爭論得十分激烈，最終誰也沒有說服誰。正因如此，2001年修訂後的《婚姻法》並沒有規定夫妻配偶權，更沒有規定妻子可以追究第三者的民事賠償責任，只是明確了婚姻中過錯一方的法律責任。第三者在我國被追究法律責任的只有兩種情況，一是重婚，二是破壞軍婚。這似乎在告訴社會：法律不可能規範人們的情感。

法律關於第三者的責任認定塵埃落定，但社會對其的仇恨情緒卻沒有被平息。2009年3月8日，32名深受第三者困擾的人士聯合發起了湖南省首個「反第三者聯盟」，呼籲立法打擊第三者，增加對第三者的民事索賠權。無獨有偶，幾天後，在十一屆全國人大二次會議上，復旦大學腦科學研究院院長馬蘭提交了「關於修改《中華人民共和國婚姻法》的議案」，提出婚姻的無過錯方有權向第三者提出賠償。但毫無例外的，這些聲音都沒有成為立法現實。

聽聽法學專家怎麼說

支持派：李明舜 中華女子學院副院長、中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長

從立法的角度看，懲罰第三者並不是沒有先例，美國、義大利、西班牙對於通姦行為都有相應的處罰。在日本，曾經有個案子引發了一種權利叫「家庭安寧權」，主要針對的是第三者侵犯他人家庭，要求第三者給予賠償，我覺得這種權利應該引起重視。

能否通過法律來打擊第三者，需要區分不同的情況。法律已經做出規定的我們依照法律來執行，對於沒有達到刑事犯罪的，比如說同居，我認為婚外的第三者也應該承擔責任，因為第三者的存在確實侵擾了婚姻家庭的穩定。另外，法律與道德之間沒有不可逾越的鴻溝，當婚姻遭到他人侵擾時，配偶對於第三者的反擊是正當的，那麼在法律上就應該受到肯定。第三者是否要承擔責任，在於她是否有過錯。如果說第三者本身也是受騙者，那麼就沒有過錯；如果知道別人有配偶還插足其婚姻，她就已經違反了《婚姻法》的一夫一妻制，這是不容置疑的。

反對派：馬憶南 北京大學法學院教授、中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長

「懲戒第三者」的意見自上世紀90年代就已提起，但直到今天，立法機關一直沒有採納。2001年的婚姻法修訂案中沒有提及，今年的侵權責任法中也沒有涉及，修改中的婚姻法司法解釋（三）草案也沒有提到配偶權，在將來的人格權法中可能也不會出現。因為懲戒第三者在國際上並不是立法趨勢，許多國家甚至廢除了有關夫妻互負忠實義務的內容，更不會追究第三者的責任。所以說，國內即便有了規定，也有違世界潮流，而且在操作層面上舉證很難，例如夫妻間侵害配偶權舉證責任就很難，追究第三者責任的舉證會更加困難。

我們應該清理一下觀念：法律的手不能伸得太長。法律意識的增強是件好事，人們景仰法律，但不能迷信法律。對法律的過分迷信將導致法律萬能論，從而忽略其他更恰當的社會控制力量的替代作用和價值，比如道德，最後導致的是法律濫化、喪失權威性。作為立法者、司法者以及學者，一定要在民眾的情緒衝撞下保持清醒：法律不是萬能的，尤其是人類私生活領域，法律不可取代道德的作用。

本刊觀點

法律對於打擊「小三兒」的缺席，根源在於婚姻的特殊性。夫妻關係是最親密的關係，但這種關係卻是建立在情感之上，而情感的變化性和不可控性又是不爭的事實。法律甚至無法要求夫妻同睡一張床，更無法禁止夫妻同床異夢。第三者的問題本質上是個道德問題，法律要插手應當十分慎重。先不說通過法律打擊「小三兒」能否起到維護家庭穩定的作用，相反，私家偵探以及捉姦成風的可怕前景卻是可以預料的。

婚姻是一張關係契約，而不是買賣合同。受傷的配偶在喪失婚姻時，不能把責任轉嫁給第三者，因為離不離婚是夫妻之間的事，第三者無法決定他人的婚姻走向，充其量是一個誘因。如果說誘發婚姻破裂的他人就應該受到法律的懲罰，那麼按照這個邏輯，極品婆婆、變態小姑子、貪婪丈母娘都會被送上法律的審判台。我們要知道，法律不是萬能的，也不應該是萬能的，尤其在面對婚姻時。婚姻關係中始終只有夫妻二人，把婚姻破裂的責任全推到第三者身上，不過是情緒的宣洩，未必是情感的真相，更不可能成為法律意義上的正義。文/孟園