汪海燕：監察制度與《刑事訴訟法》的銜接

編者按：本文原載於《政法論壇》2017年第6期，為方便閱讀，現已刪去原文注釋，如有需要請參見原文。感謝汪老師慷慨授權。

作者簡介：汪海燕，中國政法大學刑事司法學院教授。

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摘要：國家監察制度改革後，我國檢察機關的職務犯罪偵查權轉隸至監察委員會。為確保職務犯罪調查工作在法治框架內開展，監察委員會與刑事訴訟法需要進行有效的銜接。依據調查案件性質的不同，監察委員會「調查權」可分為兩個部分：一是針對違反黨紀和行政法規的一般調查；二是針對職務犯罪的刑事調查。刑事調查活動應受刑事訴訟法基本原理規制。與此同時，職務犯罪的監察權還應與我國檢察權、審判權有效銜接，接受檢察機關的法律監督，遵循審判中心的訴訟模式。

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「要健全國家監察組織架構，形成全面覆蓋國家機關及其公務員的國家監察體系」。2016年11月7日，中共中央辦公廳印發《關於在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，部署在三省市試點設立各級監察委員會。2016年12月25日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議表決通過《全國人民代表大會常務委員會關於在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》(以下簡稱《試點決定》)。從《試點決定》的內容來看，新設監察委員會將全面整合現有行政監察、預防腐敗和檢察機關查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等工作力量，依法履行監督、調查、處置職責，力圖構建一套滿足國情、權威高效的國家監察新體系。監察法即將出台，我國政治體制構架也將從原來的「一府兩院」變更為「一府一委兩院」，第四種政治權力——監察權呼之欲出。

新增國家機關權力的設定和行使，顯然會對原有的國家權力橫向和縱向配置格局產生廣泛的影響，而權力重新配置在法制體系中的必然表現，就是引起法律的創製或法律的廢、改、立。監察委員會的創設除涉及修改憲法(監察委員會的地位、性質、職責等)之外，還涉及刑法(職務犯罪的自首、立功問題等)、人民檢察院組織法(機構權力、人員的轉移等)、國家賠償法(監察賠償)等法律修改問題。其中，最引人注目的，可能要屬監察委員會對刑事訴訟法的「衝擊」。因為這不僅涉及檢察機關職務犯罪偵查「人、事、權」的集中轉移，還涉及職務犯罪案件監察權與檢察權、審判權的關係。如欲處理監察權與刑事訴訟的關係，必先釐清一個前提性問題，即在職務犯罪案件中，監察委員會調查權的本質是什麼？惟有對此問題進行科學作答，才有可能合理構建刑事訴訟中監察權與檢察權、審判權之間的關係。

一、監察委員會調查權性質及其構建原則

設立監察委員會是重大的政治體制改革，同時也意味著在我國政治權力構建中出現第四種權力——監察權。監察權同其他性質的權力一樣，由具體的「子權力」構築、支撐並有具體的指向。從不同的角度對監察權進行剖析，可以更加明晰其性質或特徵，並在此基礎上設定其運行理念和運行方式。如從政治學角度看，監察權與行政權、檢察權和審判權並列，成為人民代表大會制度的第四根新的權力支柱；從具體權力構成角度考察，監察權包含監督、調查、處置三種權力；從權力運行方式角度考察，監察委員會對公職人員的違法違紀的調查，具有單向度、執行性、高效率等方式，具有強烈的行政色彩。在這其中，不能迴避的問題是，監察權是否包含或者部分包含偵查權。從邏輯上看，如果監察權具有偵查權的屬性，則應受刑事訴訟法，尤其是受刑事訴訟基本原則、基本理念的調整；繼而，刑事訴訟法屬於監察權的法律淵源。需要明確的是，對此問題的探討重心是指向具體權力運行的目的和方式，其結果並不影響監察權的根本屬性。

首先，從權力行使的目的角度考察，監察委員會的調查權包含「求刑權」。按照《試點決定》，「試點地區監察委員會按照管理許可權，對本地區所有行使公權力的公職人員依法實施監察；……調查涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪行為並作出處置決定，對涉嫌職務犯罪的，移送檢察機關依法提起公訴」。按照此規定，監察委員會對職務犯罪行為有處置決定權，但是，此處的「處置決定」包括違紀違法處分，包括移送檢察機關追究其刑事責任的程序性處分，而不包括直接對被告人定罪量刑的權力——甚至對於被告人能否提起公訴，起訴的罪名以及量刑請求幅度均由檢察機關決定，最終的定罪科刑則由法院裁判。所以，在涉嫌職務犯罪案件中，監察委員會的調查權是為進入司法程序而服務的，是在查清被調查人相關犯罪事實的基礎上，追究其刑事責任。就此而言，監察委員會的調查權與公安機關、檢察機關偵查權性質一樣，本質是一種求刑權。

其次，調查權與偵查權具有基因上的混同性。按照《試點決定》，監察委員會「對本地區所有行使公權力的公職人員依法實施監督，履行監督、調查、處置職責」。在新機構建立的背景下，儘管《試點決定》中未見「偵查」一詞，但毫無疑問，檢察機關原有的職務犯罪偵查權經過整合，其依歸非「調查權」莫屬。從淵源上考察，監察委員會所享之調查權自始就匯入了司法偵查與紀檢監察的雙重力量。這是因為，就「偵查」與「調查」的措辭，雖前者更為人所熟知，但刑事訴訟法中，「偵查」的含意是指「公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施」。由此可知，偵查與調查本來就不是一對相衝突的概念，偵查從本質上講就包含了針對案件開展的專門調查工作。《試點決定》使用調查一詞的合理性在於，同時將紀檢監察部門的調查權與檢察機關的職務犯罪偵查權收入囊中而不產生語義衝突，因為不論是行政黨紀監察抑或職務犯罪偵查，其落腳點最後均在有權機關對案件實施的「調查工作」上。如在我國證據體系中，對違法行為與犯罪案件在證據收集上並沒有一道不可逾越的鴻溝。刑事訴訟法第52條第2款規定：「行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。」相關司法解釋對此作了進一步解釋。

再次，從具體內容上看，調查權與偵查權具有同質性。試點地區的監察委被賦予實施「談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等措施」的權力。從表面看，新的國家監察機關所採取的監察措施多元混合，但其實並沒有創設新的權力類型。遵照《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，以往，檢察機關辦案人員享有訊問權、詢問權、搜查權、扣押權、勘驗檢查權、鑒定決定權以及查詢凍結權等，談話則是紀檢監察部門常用的調查措施。以「訊問」、「搜查」為例，作為刑事訴訟法明文規定的偵查手段，歷來專屬於我國犯罪偵查機關，《試點決定》將其納入當中，意圖十分明確，即確保今後監察委員會在職務犯罪的偵查職權與偵查措施上同步配套。若由調查措施反向推導，其中，職務犯罪調查措施屬於刑事偵查，職務違法行為調查措施屬於紀檢監察。在此基礎上，對監察委員會的調查權作進一步解構，亦即用二分法的眼光來看，則具體包含兩個部分：一是針對違反黨紀和行政法規的一般調查；二是針對職務犯罪的特殊調查，相當於原來的職務犯罪刑事偵查。也就是說，監察委員會調查權在性質上具有權力的複合屬性，監察委員會不僅可以對違紀違法行為進行查處，也可以對職務犯罪行為展開偵查。當然，調查權絕不是權力形式的簡單疊加，而是經過了近似於「化學反應」的有機整合。因而在對一般調查和特殊調查進行區分時，也要考慮二者合理的先後銜接，設置行政監察和刑事案件的分類轉換機制，因為究竟是違紀違法行為還是職務犯罪行為，需要具體案件具體對待、分析。

因此，無論是從權力淵源，還是行使的目的，抑或是從行使的具體方式等角度考察，監察委員會職務犯罪調查權其本質就是偵查權。權力之間並非是完全絕緣的，如同現行法律規定，偵查權受刑事訴訟法調整，但並不能以此否定公安機關、檢察機關的性質，更不可能降低二者在政治構架中的地位，而是從訴訟規律的角度要求出發，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任要符合相關原理和理念。同樣如此，承認監察權中的調查權包含偵查權，是為了更加科學、合理地設計、規制監察機關求刑權。反而言之，如果不將監察權納入刑事訴訟法的調整範圍，如果沒有檢察機關的後續的起訴以及法院的審判，監察機關也不可能完成追究、懲治公職犯罪的制度目的。

在明確職務犯罪監察權為偵查權之後，就需要進一步明確其行使的基本原則。結合我國現行刑事訴訟法訴訟原則以及基本精神，監察委辦案人員在職務犯罪案件的調查過程中，除強調懲罰犯罪外，還應著重把握以下幾個原則：正當法律程序原則、人權保障原則、比例原則以及權力制約原則。

第一，監察委員會的設計及其運行不能遊離於「全面依法治國」時代主題之外，在偵查程序中，法治原則通常化身為正當法律程序對偵查活動進行規制。《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱為《反腐敗公約》)在序言部分對此也作出了強調，「承認刑事訴訟程序……中遵守正當法律程序」。可見，《反腐敗公約》的制定者們是將正當法律程序原則作為指導涉及反腐敗行動中所有程序性問題的核心原則看待的，它是關於反腐敗行動程序的基本原則。因此，監察委員會在職務犯罪案件的查辦中，要嚴格遵守法定程序，法律以外的政策性因素不能左右調查結果，在法律沒有授權的事項上不能援引非法律性因素作為行事依據。

第二，監察權的運行應遵守人權保障原則。憲法第33條規定，「國家尊重和保障人權」，貫徹人權保障原則是所有國家機構應盡的職責，監察委員會亦不例外。未來制定的監察法中也應體現母法的精神。儘管如《反腐敗公約》提到的，「腐敗對社會穩定與安全所造成的問題和構成的威脅」，「破壞民主體制和價值觀、道德觀和正義並危害著可持續發展和法治」。職務犯罪，尤其是近年來大量貪腐案件對我國社會的和諧與穩定造成了極大危害，對制度的公信力造成極大的破壞，建立高效、權威、集中、統一的監察機構實屬必要。需指出的是，懲治職務犯罪雖然是偵查職務犯罪的最初動因，但在實施一系列懲治措施的過程中注重對被調查者人權的保障，這也是法治國家的題中應有之義。監察委員會在行使調查權時，應將打擊犯罪和保障人權的雙重任務有機結合，在高效調查職務犯罪的同時，應兼顧被調查人自我防禦能力，尤其是辯護權的保護。

第三，監察權的運行應遵守比例原則。比例原則，是國家干預公民基本權利時所必須遵循的基本原則，它要求國家機關干預人民基本權利的手段和其所欲達成的目的之間，必須合乎比例，具備相當性。比例原則的思想最主要的功能是顯現於基本權領域的，尤其可說是有助於帶動基本權的保護作用以及發揮其實際效用；更精確的說法是：法治國家下的比例原則是為了保護人民而加諸國家之上的分寸要求。在監察委員會與刑事訴訟法相銜接的前提下，比例原則同樣適用於監察委所管轄的職務犯罪案件。在職務犯罪案件的偵破過程中，公職人員一旦被列為嫌疑對象，監察委員會便可以對其採取一系列調查措施，以保障被調查人及時到案並固定與追訴有關的證據，這是調查權行使的應有之義。被調查人為國家公職人員，有的被調查人為領導幹部，但在身份上，被調查人依然是中華人民共和國的公民，其基本權利享有憲法和法律保障，這點與其他普通公民沒有區別。倘若從公民權利的視野來看，無論採取強制性偵查措施還是非強制性偵查措施，都會令其基本權利有所減損，甚至長時間地陷入不確定的狀態。因此，刑事訴訟法強調辦案機關採取偵查措施時，特別是強制性措施，應與案件情節、嫌疑人人身危險性以及追訴目的相適應，也即在比例原則的規制下行使調查權。監察委辦案人員在查辦貪腐案件的過程中要牢記，調查權的行使，尤其是採取搜查、扣押、留置此等對基本權影響較大的措施時，應考慮到法益權衡的問題，受有節制。若以白話來表達，也就是「禁止以大炮打小鳥」。

有學者指出，經過國家監察體制的徹底改革，今後檢察權和審判權恐無法對職務犯罪偵查權形成有效的制約。在此背景下，有關領導特彆強調監察委員會要「與執法、司法機關有機銜接、相互制衡」，「強化對監察委員會自身的監督制約」，「把握好動態平衡，防止過猶不及」。易言之，就是要在現有政治法律框架內，尤其在刑事訴訟法的把控下，通過檢察院公訴權、法律監督權和法院的審判權對調查權進行有效制約，從而將其牢牢鎖在權力制約的「籠子」里。

二、留置措施的設定與規範

根據《試點決定》，監察委員會調查權共配備了12種調查措施。其中11種措施，均是原來檢察機關偵查權和紀檢監察機關有權適用的措施，惟有「留置」措施例外。「留置」雖見於人民警察法，但是，相同的措辭並不意味著二者的性質和內容相同。從《試點決定》的目的來看，留置措施的設置很大程度是為了使原來紀檢監察部門適用的「雙規」、「兩指」統一納入法治的軌道中來。可以說，此二者實乃留置措施的淵源之所在。對於留置的性質，有學者將其歸為「針對違法違紀行為的行政調查措施」，具有行政活動的屬性；也有學者將其等同為刑事訴訟法上的強制羈押措施，因而具有刑事偵查活動的屬性。應當說，從不同的角度觀察，以上兩種觀點都有其根據與合理性，但如果用上述區分調查權性質的「二元」思路來理解「留置」則更為全面：如果在違法違紀案件中使用了留置措施，此時其具有行政屬性；如果是查處職務犯罪案件，則留置具有刑事屬性。同時，行政留置在案件性質的明晰的情況下亦可轉化為刑事留置。

進一步說，職務犯罪案件中的留置，在一定期限內限制或剝奪被調查人的人身自由，因而類似於刑事訴訟法上的強制措施。由刑事強制措施的羈押屬性可知，刑事留置會對被調查人的基本權利造成較大的影響，應在比例原則、必要原則的指導下嚴格、謹慎地適用留置。這樣做的目的，「不是為了控制公權力本身，而是為了控制和規範公權力怎麼行使，按照什麼樣的步驟和什麼樣的方式去行使。」以下筆者擬就刑事留置的啟動條件、批准主體、場所設置、適用期限等問題進行討論。

第一，關於留置的啟動條件。按照我國刑事訴訟法規定，刑事案件偵查機關在開展偵查活動前需經專門的立案程序，履行必要的法律手續，以防偵查啟動的任意化造成對公民基本權利的侵害。換個角度說，立案的實質還在於為偵查機關的強制偵查提供法律依據。一旦立案，強制偵查即為合法；而沒有立案，就不能採取強制性取證和人身控制措施。在職務犯罪案件中，立案決定以前還存在著初查。初查是過去檢察機關職務犯罪偵查部門對報案、控告、舉報、自首及其他可能涉及貪污賄賂等職務犯罪的材料和線索，按照案件管轄所進行的必要審查和調查。基於初查的結果，偵查機關將決定是否對職務犯罪案件進行立案，並開展其後的偵查工作。未立案不得實施強制偵查，這是我國刑事偵查一項基本原則。監察委員會在查處職務犯罪案件時，如若沿襲檢察機關的初查傳統，留置措施也應在立案以後方可使用，初查階段不可採行影響被調查者人身自由的羈押措施。另外，並非所有進入職務犯罪立案階段的嫌疑者都應被留置，監察法也應如刑事訴訟法對拘留、逮捕進行規制一樣，為留置設置實體和程序性要件。以逮捕為例，嫌疑人只有在同時滿足證據要件、刑罰要件和必要性要件時，才會被依法逮捕。留置措施亦應如此，如果沒有達到有證據證明其實施犯罪行為，或者被調查人所涉罪行較輕，且不存在妨礙調查順利進行的可能性，那麼也沒有必對其採取留置。同時，由於刑事留置屬於可以完全剝奪人身自由的偵查羈押措施，為防止監察委員會有過大的裁量空間，留置適用的條件必須予以法定化。在立法上可以考慮借鑒刑事訴訟法上拘留、逮捕的設置，通過「封閉型的規則列舉」對作為留置法定事由的「社會危險性」加以規定。

第二，關於留置的批准主體。目前，對於留置的批准主體，理論界主要有三種觀點：其一，有權審批留置措施的機關應為上一級監察委員會；其二，對調查對象採取留置措施，應當經本級監察委員會集體討論決定；其三，留置的使用需經由外部司法機關，也即人民法院或人民檢察院批准。反觀試點地區留置措施的實踐，出現了兩種審批模式。首先是監察委第一案的山西省，其採取的是上提一級的審批模式，即下級監察委員會認為有必要對被調查人採取留置措施時，須報請上一級監察委員會決定，若省級監察委員會辦案則由本級決定。其次是北京市通州區，對於留置措施的適用和解除，試點期間採取了同級黨委負責人審批模式，即由監察委員會報同級黨委負責人研究決定後作出，而不需另報上級監察委員會決定。由於具有越俎代庖的色彩，後一種審批方式在理論界引起了質疑。

在職務犯罪轉隸之前，檢察機關在行使自偵案件的偵查權的同時，行使審前程序逮捕決定權。「自偵、自捕」不僅使得偵查權難以受到有效制約，也引發實踐中存在「以捕代偵」和「構罪即捕」等問題，受學界詬病已久。為解決此問題，2009年9月，最高人民檢察院發布了《關於省級以下人民檢察院立案偵查的案件由上一級人民檢察院審查決定逮捕的規定(試行)》。應當說，此規定在一定程度上強化了上級檢察機關對下級檢察機關的制約，對於保證案件質量和維護犯罪嫌疑人合法權利具有積極意義。如果某一監察委員會對涉嫌職務犯罪的案件自己調查，自己決定留置，不難想像，很難避免檢察機關以前自偵、自捕所產生的問題。再加之，我國監察委員會按照地方行政區劃設置，監察委員會主任由地方領導擔任，為避免監察權地方化、運作行政化的趨向，同時避免監察權及其留置權被濫用，對留置權以外部控制為宜。

從邏輯上看，適合擔綱此中立審查角色的機關有兩家，一為人民法院，二便是人民檢察院。自新中國開始建立檢察制度起，列寧的法律監督思想就成為建立和發展檢察機關的理論基礎。加之我國憲法將檢察機關定位為法律監督機關，檢察機關有權對刑事訴訟的全過程包括偵查階段進行監督。當然也有此類擔憂：檢察院之所以能夠勝任法律監督的角色，其中犯罪偵查職權起了重要支撐作用，當偵查權轉隸之後，檢察院的法律監督效力還能發揮嗎？在我國，檢察機關之所以成為法律監督機關，正如前文分析到的，是基於我國國體。而檢察機關所以能享有職務犯罪偵查權，則是因為檢察官在素質、地位、自主性等方面相對於警察而言，具有明顯的優勢，使其更易贏得政府和社會的信任。也即，檢察機關法律監督權和犯罪偵查權的形成各有其始因，檢察機關的法律監督機關地位與其是否同時享有職務犯罪偵查權沒有必然的聯繫。因此，從正當性和歷史承繼的角度，較之法院，更適合由檢察院對刑事留置的適用進行外部審查。至於審查的具體程序，可以仿效《刑事訴訟法》對逮捕的相關規定，監察委員會偵查部門提出書面申請後，由檢察機關職務犯罪對接部門審查批准。

第三，關於留置的場所設置。考慮到司法資源的有限性及羈押場所的中立性要求，筆者認為，留置場所應設於看守所。首先，看守所有著成熟的制度規範與硬體設施，在確保職務犯罪嫌疑人受到羈押的同時，也可以規制監察委員會辦案人員對其實施的訊問活動。其次，按照人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定第2條，人民檢察院辦理直接受理偵查的職務犯罪案件，訊問犯罪嫌疑人時，應當對每一次訊問的全過程實施不間斷的錄音、錄像。《試點決定》並沒有提到對該項規定暫時調整或停止適用，因此，監察委員會在對職務犯罪案件嫌疑人進行訊問時，仍應遵守上述規定。再則，將留置場所設置在看守所，還可以有效發揮刑事執行檢察機構(也即監所檢察機構)的監督作用，充分保障被調查人的合法權益。將被調查人送看留置的時間則可考慮參照刑事訴訟法上的送看拘留時限，即「留置後，應當立即將被調查人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時」。

第四，留置的適用期限。應當說，留置期限的設置，既要做到與刑事訴訟法的內在要求相銜接，同時也要注意到職務犯罪案件調查取證的困難程度。犯罪嫌疑人一旦被羈押，他干擾調查取證的可能性就會降至最低點，單從這一點來看，羈押是訴訟保障功能內在地具有保障查明事實真相的功能，即羈押查證功能。司法實踐中，最能夠充分證明羈押查證功能的當屬刑事拘留措施；而立法上，逮捕後的偵查羈押期限及其延長則充分表明，逮捕幾乎直接服務於「偵查破案」的需要。但將職務犯罪的特性與前兩者做一比較，拘留與逮捕均不是確定留置期限的最佳標尺。一方面，職務犯罪主體的自我保護功能十分強大。犯罪後，他們往往利用職權地位所形成的影響，利用盤根錯節的關係網為自己開脫罪責。另一方面，職務犯罪的作案手段通常專業化程度高，職務犯罪行為也愈發隱蔽。也正因為如此，以往檢察機關在查處貪腐案件時，常常在取證調查過程中遭遇極大的困難。

為適應反腐行動「魔高一尺，道高一丈」的現實需求，國家監察體制徹底改革的背景下，職務犯罪的偵查需要有一種能夠有效控制職務犯罪嫌疑人一定時間，從而為突破案件創造必要條件的強制措施。但同時，也要在人權保障原則的指引下建構相關制度。倘若留置參照適用原職務犯罪案件刑事拘留的一般期限，則由於時間過短難以確保監察委的取證需要；若適用逮捕的時間規定，漫長的羈押期限勢必會對被調查人基本人權造成不合理的限制。前文中分析到，《試點決定》采「留置」為調查措施，很大程度上是為了替代紀檢監察部門常用的「雙規」、「兩指」，使其更加符合法治原則的要求。雖然「雙規」、「兩指」的變相拘禁屬性在理論與實務界廣受詬病，不可否認的是，二者在我國反腐打擊行動中發揮了顯著效用，其運行機制是符合職務犯罪案件內在取證規律的，有其自身合理性。因此，從時間上講，國家監察委員會的留置措施不妨繼續參考「雙規」的期限，以不超過三個月為宜。

需要補充的是，由於偵查羈押適用的對象為犯罪嫌疑人，但它適用的效果與罪犯被判處有期徒刑後執行刑罰的效果沒有實質性區別，因而絕大多數國家的刑法都規定羈押期間可以折抵刑期。進入刑事領域的留置措施，內在地具有偵查羈押屬性。因此，刑事留置的期限應當也可折抵其後判決的刑期。考慮到其與刑事拘留、逮捕的近似性，立法可以參照刑法相關條文，規定被判處管制的，判決以前被留置的，留置一日折抵刑期二日；被判處拘役、有期徒刑的，判決以前被留置的，留置一日折抵刑期一日。

三、職務犯罪調查階段辯護權的保障

刑事訴訟文明、法治進化史就是辯護權的發展史。目前，幾乎所有國家(地區)的憲法和刑事訴訟法均把嫌疑人和被告人獲得辯護的權利視為其最基本的訴訟權利。聯合國1990年通過的《關於律師作用的基本原則》第1條規定：「所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確定其權利，並在刑事訴訟各個階段為其辯護。」按照我國現行刑事訴訟法規定，任何人，包括涉嫌職務犯罪的公職人員，自偵查階段起，就有權自行辯護和委託辯護；如果符合一定條件，還有權獲得指定辯護。有學者指出，《試點決定》暫時調整或者暫時停止適用的法律規定不包括《刑事訴訟法》「辯護和代理」一章，那就意味著在監察體制改革中這章規定依然有效。亦有學者指出，在監察體制改革中斷不能「只轉權力、不轉權利」，顧此失彼。因此，在探索監察委員會調查權如何配置時，應將被調查人的辯護權置於重要位置予以考量。其實，在設立統一、獨立、高效反腐機構的其他國家或地區，亦非常重視嫌疑人的辯護權保障。如我國香港地區《廉政公署(被扣留者的處理)令》第4條明確規定了廉政公署調查過程中的律師參與，「被扣留者須獲給予合理機會，以便與法律顧問通訊，並在一名廉署人員在場但聽不見的情況下與其法律顧問商議，除非此項通訊或商議對有關的涉嫌罪行的調查或執法會構成不合理的阻礙或延遲」。在新加坡等地，反貪專門機構的偵查權同時受專門法律和刑事訴訟法的規制，犯罪嫌疑人的訴訟權利並不因反貪的嚴厲要求而缺位。

犯罪嫌疑人在刑事訴訟的任何階段都應享有聘請律師的權利，而何時有權聘請律以及如何實現，成了辯護權首先需要面對的問題。我國刑事訴訟法經過1996年和2012年的兩次修改後，辯護制度，尤其在犯罪嫌疑人、被告人委託律師介入的時間節點上，取得了長足的進步。根據刑事訴訟法第33條的規定，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起，有權委託律師作為辯護人。作為刑事偵查活動的一種，職務犯罪調查沒有理由不適用刑事訴訟法關於律師介入的規定。從程序公正和人權保障的內在要求出發，允許被調查人在被留置後聘請律師，確保其具備必要的防禦能力，也是實現被調查人辯護權的應有之義。至於律師介入的時間要如何與《刑事訴訟法》相銜接，則不能想當然地照搬現有法條。首先，《試點決定》明確規定監察委員會可以採取訊問措施，「第一次訊問」的時間點自然可以順利移植於監察委負責偵查的案件中。但目前來看，《試點決定》並沒有明確監察委員會是否能夠使用強制措施，而是僅規定了12種調查措施。上文已分析，留置在性質上與強制措施類似，都是為了保證調查活動的順利進行，依法對被調查人所採取的完全剝奪人身自由的強制方法。因此，參照刑事訴訟法的規定，監察委員會第一次訊問或者採取刑事留置措施之日起，被調查人有權委託律師作為辯護人。

為了保障聘請律師權能及時、有效實現，聘請律師的權利還派生出兩項相關權利，即被告知有權聘請律師的權利和無能力聘請律師時免費獲得律師幫助的權利。二者在我國刑事訴訟法上均已明確規定：第41條，公安機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人採取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委託律師作為辯護人。第34條則詳細規定了犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助的具體情形。為了確保被調查人聘請律師權的實現，這兩項規定理應一同為監察委員會遵循，即自第一次訊問或者採取留置措施之日起，監察委辦案人員須告知被調查人有權聘請律師，並保證其在法定情形下能夠免費獲得律師的法律幫助。不過，從監察委員會調查權的二元性出發，違紀違法行為與職務犯罪行為在調查程序啟動之時本身就是難以區分的，這就給監察委員會留下了自由裁量的空間。為防止此權力濫用，監察委員會內部有必要將違法違紀和職務犯罪調查機構與程序分離。一旦被調查人涉嫌職務犯罪，被調查人就有權享有對應的律師幫助權，調查機構有相應的告知義務和保障職責。

除此之外，與律師及時會見交流也是偵查階段被調查人實現辯護權的內在要求。尤其是會見權，它「既是在押犯所應享有的基本人道待遇，也是防止個人的人身自由被政府非法剝奪的重要措施」。從訴訟功能上看，會見的價值至少體現在兩處。第一，對案件相關情況的知悉，而且是一種雙向的知悉。從律師的角度來看，及時會見犯罪嫌疑人有助於其詳細了解案情，對身陷囹圄的嫌疑人而言，辯護律師也是其和外界聯繫的惟一紐帶。第二，律師通過會見將外界對偵查機關的監督帶入偵查這一「封閉空間」，從而防範嫌疑人合法權益受到公權力的潛在威脅，對人權保障有著極大意義。為此，刑事訴訟法第37條規定，「辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信」，律師持相關證件要求會見在押嫌疑人的，看守所「至遲不得超過四十八小時」安排會見。一旦被調查人因被採取留置措施而失去人身自由，在其聘請律師或獲得法律援助後，其辯護律師當然有權要求進行會見。考慮到腐敗案件調查取證的困難性，刑事訴訟法對特別重大賄賂犯罪的會見作出了特殊要求，即律師會見要經偵查機關批准。對此，人民檢察院刑事訴訟規則(試行)第45條解釋道，所謂特別重大賄賂案件，就是指犯罪金額在50萬以上、有重大社會影響或涉及國家重大利益的案件。監察制度改革以後，特別重大賄賂案件的會見許可權必將轉屬監察委員會。可以想像，基於取證、順利調查案件等因素考慮，相關法律即使規定留置期間允許律師會見被調查人，監察委也不一定會批准律師會見。因此，有必要在會見制度的使用上給監察委設置一條底線，即便職務犯罪偵查內在地要求對被調查人權利進行一定的限制，這種限制應以比例原則為限。基於與刑事訴訟法相關解釋合理銜接的考量，相關立法可以規定：律師在調查終結前至少有權會見被調查人一次。

四、監察制度與檢察制度的銜接

《試點決定》直接規定監察委員會與檢察制度銜接的是：「對涉嫌職務犯罪的，移送檢察機關依法提起公訴。」同時暫時停止適用「《中華人民共和國刑事訴訟法》第三條、第十八條、第一百四十八條以及第二編第二章第十一節關於檢察機關對直接受理的案件進行偵查的有關規定，《中華人民共和國人民檢察院組織法》第五條第二項，《中華人民共和國檢察官法》第六條第三項」。至於在其他程序中，二者關係如何，《試點決定》則語焉不詳。毫無疑問，在平行的國家機關之間，也決不能容許出現一個國家機關的職權壓倒另一個國家機關，以致後者說話辦事都得仰前者鼻息的情況。無論是從制約權力、保障人權出發，還是從訴訟規律的角度考量，監察委員會不僅要與司法機關有效銜接，還應形成相互制衡的格局。如欲形成其與監察委員會之間的制衡關係，一方面，應落實、強化檢察機關的法律監督權，探索法律監督權對偵查活動有效行使方式，重新樹立法律監督之權威；另一方面，檢察機關應當獨立行使公訴權，依照刑事訴訟法和刑法的規定對監察委員會移送起訴的案件進行審查，作出起訴與否的決定。

(一)強化檢察機關法律監督權

檢察院作為憲法規定的法律監督機關，對偵查機關做出的決定或者採取的偵查措施有權實施法律監督，這是司法監督的一種方式。從檢察機關監督機構的沿革來看，其偵查監督職能經歷了由單一的審查批捕向全面監督的重大轉變。1999年最高人民檢察院將刑事檢察廳分為審查批捕廳和審查起訴廳，由審查批捕部門獨立承擔對刑事案件的審查批捕、立案監督等職能；次年，最高人民檢察院將審查批捕廳更名為偵查監督廳，並明確偵查監督工作有「三項職責」，即立案監督、偵查活動監督和審查批捕，各級檢察院也紛紛依此制設置了偵查監督科室。依《試點決定》，檢察機關轉移至監察委員會的職權乃是「查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪」，即傳統意義上的自偵權，而不包括上述立案監督、偵查活動監督和審查逮捕職能。在傳統自偵案件中，檢察機關難逃自行偵查、自行監督的窠臼。此次職務犯罪案件偵查權轉隸，應當說，為檢察機關對職務犯罪案件行使法律監督權提供了正當性契機。

首先，關於檢察機關的立案監督如何適用於監察委員會的問題。刑事訴訟法中，僅規定了檢察院對公安機關不立案決定的監督程序，而未提及對其自偵案件如何進行立案監督。根據《最高檢規則》第563條，人民檢察院偵查監督部門或者公訴部門發現本院偵查部門對應當立案偵查的案件不報請立案偵查或者對不應當立案偵查的案件進行立案偵查的，應當建議偵查部門報請立案偵查或者撤銷案件；建議不被採納的，應當報請檢察長決定。以往，由於審查批捕、審查起訴和自偵部門同屬檢察院內部業務部門，因而檢察機關對於自偵案件的監督更多是一種內部制約，其透明度不高，影響監督力度。監察制度改革後，監察委調查部門享有職務犯罪案件的立案權力，為防止其濫用此權，檢察機關應發揮其立案監督權之職責。至於具體制度的構建，則可借鑒刑事訴訟法第111條檢察機關對公安不立案的規定，並融合《最高檢規則》第563條對立案與不立案的「雙重監督」，明確無論監察委決定立案與否，均應接受檢察院偵查監督部門的監督，相關當事人均有權尋求檢察機關的救濟。

其次，關於職務犯罪案件審查批捕的適用問題。從《試點決定》的內容看，檢察院轉隸至監察委員會的職權僅僅是「查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪」，而不包括審查逮捕、偵查活動監督等職能。審查逮捕權本質上是一種司法審查權，而不屬於求刑權或者追訴權。如前所述，從目前來看，職務犯罪案件中的審查逮捕權應由檢察機關行使比較合適。但需注意的是，如果遵循同級審查批准逮捕很可能導致審查逮捕的虛化——監察委員會不僅統攬違紀違法犯罪的調查權，而且委員會也為各級「高層」領導組成，不難想像，地方檢察院有時很難對同級監察委員會形成實質性審查或制約。基於此，筆者建議，不妨參照檢察院自偵案件逮捕犯罪嫌疑人報請上一級檢察院審查決定的做法，監察委員會逮捕被調查人時應向上級檢察機關提出申請，由後者進行審查並決定。同時，為延續刑事訴訟法在審查批捕階段對嫌疑人權利的保障，可規定「監察委員會偵查部門報請審查逮捕時，應當同時將報請情況告知被調查人及其辯護律師」。如此一來，逮捕措施的適用在被納入由檢察院進行司法審查的軌道之中。

最後，關於檢察院對偵查活動進行監督的問題。刑事訴訟法並未對檢察機關偵查活動監督進行集中規定，而是分散在「辯護與代理」、「強制措施」、「證據」和「偵查」等幾個章節之中；《最高檢規則》則在「刑事訴訟法律監督」一章中設專節說明了人民檢察院監督偵查活動的範圍與程序。同立案監督一樣，檢察機關對偵查活動的監督是一種典型的「事後糾錯型」活動。其基本流程為，偵查機關的違法行為發生後，檢察機關可依職權或依相關訴訟參與人的申請啟動監督程序，倘若偵查機關在偵查活動中確有違法情況，則應通知其予以糾正；構成犯罪的，還要移送有關部門依法追究刑事責任。試點階段，由於職務犯罪偵查權轉屬監察委員會，故對職務犯罪偵查活動的監督，可參考檢察機關過去對公安機關的監督方式：發出糾正通知並監督其是否落實。不過，對偵查違法行為的監督不能僅停留在由檢察院「監督落實」或「督促糾正」上，還應探索、強化檢察「事中監督」。另外，與任何法律制度一樣，程序法的實施也離不開相應的法律責任規則，從而使那些違反法定訴訟程序的行為受到相應的法律制裁。這一點，不論對職務犯罪調查還是普通犯罪偵查，都同樣適用。

(二)落實檢察機關公訴職能

檢察機關負責提起公訴，控制法院裁判入口的功能，就如同引擎「起動」車子的功能一樣，無法想像其不存在。《刑事訴訟法》第167條規定，凡需要提起公訴的案件，一律由人民檢察院審查決定。毫無疑問，檢察院是我國刑事案件最終能否提交審判的把關者。對於職務犯罪案件的審查起訴，《試點決定》在文字上採用了「移送檢察機關依法提起公訴」的表述。既然是「依法」，在第167條未被暫停實施的前提下，那麼對監察委員會移送起訴的案件，檢察機關仍享有獨立的審查和提起公訴的權力。

哪些情形可以提起追訴，現行刑事訴訟法採取的是反向列舉模式，即明確規定經檢察機關審查，作出不起訴決定的各類情形。檢察院認為偵查機關移送案件符合173條規定情形的，經檢察長決定或檢察委員會集體討論，可分別作出「法定不起訴」決定、「酌定不起訴」決定。為了實現公訴權對調查權的制約，保障被調查人的合法權利，對於符合法定條件不能起訴的案件，檢察機關當然不能提起公訴；同樣，在犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰案件中，檢察機關也有權自由裁量，對被調查人作出起訴或者不起訴的決定。對於監察委員會移送的案件，如果檢察機關認為達不到「事實清楚，證據確實、充分」的證明標準，就不能提起公訴。證明標準是保障起訴質量、防止濫訴的一道關口，而檢察機關則是「守關人」。參照刑事訴訟法和最高檢規則對證據不足不起訴的相關規定，如果檢察院審查起訴過程中，認為監察委員會提交的證據不足，不符合起訴條件的，可退回補充調查。其中，對於二次退回補充調查的案件，仍然證據不足不符合起訴條件的，經檢察長或者檢察委員會決定，「應當」作出不起訴決定；退回一次後，檢察院認為不符合起訴條件，且沒有再次退回必要的，「可以」作出不起訴決定。檢察機關有權依據事實和法律作出不起訴的決定，這是檢察機關依法獨立行使檢察權的體現，也是法治在檢察領域的試金石。

還有一個問題需要明確，即檢察機關認為監察委移送案件需要補充調查的，除卻退回監察委補充調查，能否由檢察院自行調查？2017年4月1日，北京市通州區人民檢察院發布消息：成立職務犯罪檢察部，對需要的情況由檢察機關自行偵查補正(補充偵查)。筆者認為，案件自移送檢察機關審查起訴之日起，案件就系屬於檢察機關。為了保障案件的起訴質量，檢察機關根據具體的案情可以選擇退回監察委員會補充調查，也有權自行偵查。檢察機關對職務犯罪自行偵查是為公訴服務，由公訴權派生，而並不表明其享有此類案件的調查權。

五、監察制度與審判權之間的關係

十八屆四中全會《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求「推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗」。審判中心是法治國家訴訟的基本特徵，對公民的定罪量刑應由法官通過法定程序裁決是訴訟的基本要求。職務犯罪偵查權的轉隸意味著求刑權在偵查階段偵查主體的變化，但並不應對審判中心造成衝擊。因此，監察委員會職務犯罪偵查制度之構建，理應在審判中心改革的大框架內進行，發揮庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中的決定性作用。惟有如此，方可真正實現監察委員會與司法機關的有效銜接與相互制衡；也才能避免國家監察委員會成為權力的「利維坦」，從而形成有效的權力制約關係，構建法治反腐的制度體系。應當說，在監察委員會調查的職務犯罪案件中，非法證據排除規則和無罪判決是審判中心的兩塊試金石。

(一)非法證據排除規則的適用

如火如荼的國家監察制度改革，為職務犯罪偵查模式的文明化提供了一系列契機。然而，偵查主體的更替是否就意味著原有的偵查模式，尤其是「重口供、輕證據」偵查觀念的徹底改變呢？毋庸諱言，很長一段時間內，口供依然是職務犯罪偵查的重中之重，取供手段的正當性如何加以保障以及非法證據排除規定是否適用於國家監察委員會調查的案件，成為有待澄清的問題。對於第一個問題，為了保證取供手段的合法性，如前文所述，監察委員會辦理職務犯罪案件，訊問被調查人時，應當對每一次訊問的全過程實施不間斷的錄音、錄像，並在移送檢察機關審查逮捕、審查起訴時，將訊問錄音、錄像連同案卷材料一併移送審查。如此，全程同步錄音錄像制度將成為確保監察委取供手段正當性的重要屏障。但是，僅解決非法獲取被調查人口供的問題是完全不夠的。在現行刑事訴訟法中，對於那些「採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述」，「收集方式不符合法定程序的書證、物證」，連同「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述」一起，均受第54條所確立的非法證據排除規則之規制。國家監察制度改革欲與正當法律程序接軌，貫徹《反腐敗公約》強調的程序法定和人權保障原則，非法證據排除規則同樣適用於監察委所調查的職務犯罪案件，當無疑義。

刑事訴訟法第54條第2款同時規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。隨著訴訟進程的推移，較之檢察院在審查逮捕、審查起訴過程中對證據收集合法性的審查，在法院審理階段，非法證據排除規則在該階段的運用有著更為完備的程序規則。法庭審理過程中，審判人員可以依職權對證據收集的合法性主動進行審查，也可在當事人及其辯護人、訴訟代理人提供相關線索或者材料的前提下，依其申請啟動非法證據排除程序。基於無罪推定原則，作為控訴方，檢察機關在刑事訴訟中承擔被告人有罪的證明責任，因而法庭審理階段對證據收集合法性的證明，依舊是由人民檢察院負擔；倘若公訴人員根據現有證據材料難以完成此項任務，「人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況」。實際上，與證據接觸最為密切的往往是偵查人員，他們直接承擔著刑事案件中證據的收集、固定、保管等諸項任務，既是證據的「採集者」，也是證據的「搬運工」。由偵查人員對證據收集合法性承擔補充說明責任，這不僅在邏輯上順理成章，也契合直接言辭原則的基本要求。刑事訴訟法第57條規定，證據收集的合法性存有較大疑點時，「經人民法院通知，有關偵查人員出庭說明情況」。按照此邏輯，監察委員會調查職務犯罪時應充分與刑事訴訟法銜接，直接言詞原則和非法證據排除規則同樣適用職務犯罪案件的審理，相同情形下，監察委工作人員作為案件偵破的參與者，亦有出庭說明取證合法性的義務。此外，為在職務犯罪案件審理中徹底貫徹最高院《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》確立的審查和排除非法證據的規則，監察委不得以偵查人員簽名並加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭；倘若經人民法院通知，監察委工作人員不出庭說明情況，不能排除以非法方法收集證據情形的，其法律後果為——應當對有關證據予以排除。據此，以法院為主導的司法審查尤其是非法證據排除機制，將在未來成為制約監察委員會偵查權的主要方式。

(二)無罪判決

刑事訴訟法第12條規定：「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。」該條確立了人民法院的專屬定罪權。然而，在實踐中，「偵查中心」及其變種如口供中心、逮捕中心、卷宗中心等大行其道。偵審關係上，本來應當是嚴格貫徹正當程序精神的法庭審判，往往淪為偵查機關的橡皮圖章。為此，最高人民法院在《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》中明確指出，「應堅持證據裁判原則，法院認定案件事實，必須以證據為根據，不能直接將起訴指控的事實認定為案件事實，也不能忽視案件事實證據存在的問題勉強作出裁判」。而面對權力集中，監督範圍甚至覆蓋審判人員的監察委員會，法院能否堅持證據裁判原則、守住獨立審判這條底線，實為檢驗審判中心的一根「硬骨頭」。

審判權的實質在於，法官依照法定程序公正地認定被告人有罪或是無罪。刑事訴訟法第195條規定了判決的三種情形，其中，無罪判決分為兩種：一是依據法律認定被告人無罪的「法定無罪判決」，二是證據不足、指控的犯罪不能成立時的「證據不足無罪判決」。《意見》中，最高院再次強調「堅持疑罪從無原則，認定被告人有罪，必須達到犯罪事實清楚，證據確實、充分的證明標準」。法院在審理監察委員會偵查的職務犯罪案件時，理應遵照疑罪從無的原則，「堅持依法獨立公正審判，對於審判活動受到不當干擾等情形，應當依照中央有關規定作出嚴肅處理，不得因壓力作出違反法律的裁判」。因此，為防止監察權對審判權造成不當影響或壓力，保證審判權最大程度地獨立運行，對於地方監察委員會調查並移送檢察機關提起公訴的案件，審判案件的法院應上提一級。惟有如此，法院的審判權方可成為有效制約監察委調查權的最後一道屏障，也有助於在職務犯罪案件中落實以審判為中心的訴訟制度改革。