如何認定非法以POS機為他人套現的行為
一、基本情況
案由：非法經營
被告人：寇某峰，男，27歲，漢族，河南省鄭州市人。因涉嫌犯非法經營罪於2011年3月8日被鄭州市公安局金水第―分局刑事拘留，3月29日被逮捕。
張某娟，女，24歲，漢族，河南省鄭州市人。因涉嫌犯非法經營罪於2011年3月8日被鄭州市公安局金水第一分局刑事拘留，3月29日被逮捕。
二、訴辯主張
（一）人民檢察院指控事實
2010年6月份以來，被告人寇某峰、張某娟先後租用位於鄭州市金水區文化路的北辰商務樓B座21層2012房間和20層2016房間，後由任某某（另案處理）提供鄭州市金水區樂創辦公設備商行的營業手續，被告人寇某峰於2010年5月和6月先後申請辦理交通銀行POS機和工商銀行POS機，辦理後就一直使用這兩台POS機為他人提供套現業務；後被告人又借用楊某某的POS機為他人提供套現業務，另外被告人利用他人提供的營業手續以鄭州市金水區康星廚衛商行名義和鄭州市金水區香格里拉汽配商行名義申請POS機用來為他人提供套現業務。被告人在為他人提供套現業務時收取0.8％～1％不等的手續費以非法獲利，被告人非法經營總額達48085774.07元。據此，河南省鄭州市金水區人民檢察院指控被告人寇某峰、張某娟的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第225條第3項之規定，應當以非法經營罪追究兩名被告人的刑事責任，請求法院依法判處。
（二）被告人辯解及辯護人辯護意見
被告人寇某峰對起訴書指控的事實及罪名無異議。其辯護人的辯護意見是被告人寇某峰認罪態度好，應從輕處罰。
被告人張某娟辯稱其非法經營數額應從2010年10月份計算。其辯護人的辯護意見是被告人張某娟系從犯，應從輕處罰。
三、人民法院認定事實和證據
（一）認定犯罪事實
鄭州市金水區人民法院經公開審理查明：自2010年6月份，被告人寇某峰先後租用位於鄭州市金水區文化路的北辰商務樓B座21層2102房間和20層2016房間，被告人張某娟於2010年10月份至該套現點工作。由任某某（另案處理）提供鄭州市金水區樂創辦公設備商行（以下簡稱樂創辦公商行）的營業手續，被告人寇某峰先後申請辦理交通銀行POS機和工商銀行POS機，辦理後就一直使用這兩台POS機為他人提供套現業務；後被告人又借用楊某某以鄭州市金水區東升裝飾材料商行名義在中信銀行申辦的POS機（商戶名稱鄭州天地人和物業服務有限公司，終端號為JZZX7703）為他人提供套現業務，另外被告人利用他人提供的營業手續以鄭州市金水區康星廚衛商行（商戶名稱鄭州天地人和物業服務有限公司，終端號JZZX7690）名義和鄭州市金水區香格里拉汽配商行名義申請POS機用來為他人提供套現業務。被告人在為他人提供套現業務時收取0.5％～1％不等的手續費以非法獲利，被告人寇某峰的非法經營數額為人民幣4777335408元，被告人張某娟的非法經營數額為人民幣3450040705元。
（二）認定犯罪證據
上述事實有下列證據證明：
1.被告人供述
被告人寇某峰的供述，證實自2010年6月份其在鄭州市金水區文化路的北段北辰商務樓B座2層2102房、20層2016房利用POS機為他人刷卡套現，沒有真實的貨物交易，全部為虛假交易。其刷卡套現使用的5台POS機，其中4台是從網上認識的辦理POS機的趙某某處申辦的，以樂創辦公商行的名義在趙某某處申辦了兩台POS機。後其從朋友處購買鄭州市金水區康星廚衛商行和鄭州市金水區香格里拉汽配商行的營業手續和租賃協議，從趙某某處各申辦一台POS機。康星廚衛商行的POS機與楊某某申請的POS機同時下來，其就向楊某某借用該台POS機，未實際支付租金。具體為：（1）商戶名為鄭州市金水區樂創辦公設備商行的交通銀行POS機―台，中國工商銀行POS機一台；（2）商戶名為鄭州天地人和物業公司的中信銀行POS機兩台，終端號分別為J JZZX7703、JZZX7690； （ 3 ）商戶名為鄭州市金水區香格里拉汽配商行的中國工商銀行POS機一台。北辰商務樓B座21層2102房、20層2016房均是其租賃的，其妻子張某娟於2010年10月份至其的套現點工作，負責接電話。其負責刷卡套現，操作網銀轉賬，向客戶支付套取的現金。刷卡套現的手續費為0.5％～1％不等。沒有給張某娟開過工資，賺取的利潤是夫妻共同分配。樂創辦公設備商行的交通銀行POS機自2010年7月1日至2011年3月5日刷卡套現5351650.07元，工商銀行POS機自2010年7月23日至2011年3月5日刷卡套現24612514元；鄭州天地人和物業公司兩台中信銀行POS機自2011年1月5日至2011年3月6日分別刷卡套現3282590元、4302010元；鄭州市金水區香格里拉汽配商行工商銀行POS機2010年9月1日至2010年10月15日、2010年12月8日至2010年12月28日、2011年1月28日至2011年3月2日共刷卡套現10537010元，具體以銀行明細單為準。
被告人張某娟的供述與被告人寇某峰的供述相印證一致，且還證實其在套現點負責接待客戶。
2.證人證言
（1)證人張某某（中信銀行鄭州農業路支行工作人員）的證言，證實鄭州市金水區康星廚衛商行在中信銀行的POS機是其經手辦理的，委託收款人為寇某峰，收款卡號為寇某峰在中信銀行辦理的理財寶金卡卡號。
(2）證人任某某（樂創辦公設備商行負責人）的證言，證實寇某峰向其借用樂創辦公商行營業執照分別在交通銀行、工商銀行申請兩台POS機，POS機申請下來即被寇某峰拿走使用。
（3）證人楊某某（東升裝飾材料商行負責人）的證言，證實其為東升裝飾材料商行開業使用向中信銀行申請一台POS機（終端編號為JZZX7703）未開始使用即被寇某峰借走。
(4）證人馮某某（安裝POS機的人）的證言，證實其為楊少民安裝好終端號JZZX7703的POS後楊少民在特約商戶派工單上籤了字，該派工單顯示東升裝飾材料商行商戶名稱為鄭州天地人和物業公司。其為康星廚衛商行安裝POS機後由寇某峰在特約商戶派工單上簽字，該派工單顯示康星廚衛商行商戶名稱為鄭州天地人和物業公司，POS機終端號為JZZX7690。
（5)證人趙某某（鄭州卡聯科技有限公司員工）的證言，證實其負責為銀行協調開發PO機市場，其介紹寇某峰到銀行辦理的POS機分別為：以寇某峰老鄉任某某名義為樂創辦公商行在交通銀行、工商銀行各申請一台POS機，為康星廚衛商行（法人潘某某）在中信銀行申請一台POS機，為東升裝飾材料商行（法人楊某某）在中信銀行申請一台POS機。
3．物證、書證
（1)扣押物品清單、照片，證實公安機關從寇某峰、張某娟處扣押POS機4部，信用卡若干。
(2）銀行交易明細若干，分別證實鄭州天地人和物業服務有限公司（終端號JZZX7703，東升裝飾材料商行的POS機）自2011年1月5日至2011年3月6日交易金額為人民幣3282590元；鄭州天地人和物業服務有限公司（終端號JZZX7690,康星廚衛商行的POS機）自2010年12月26日至2011年3月6日交易金額為人民幣4302010元；樂創辦公商行在交通銀行申請的POS機自2010年7月1日起至2011年3月5日止交易金額為人民幣557557.008元，其中自2010年10月1日起交易金額為人民幣3540895.05元；在工商銀行申請的POS機自2010年7月23日起至2011年3月5日止交易金額為人民幣2461254元，其中自2010年10月1日起交易金額為人民幣17146112元；鄭州市金水區香格里拉汽配商行在工商銀行申請的POS機自2010年9月1日起至2010年10月15日止，2010年12月8日起至2010年12月28日止，2011年2月28日起至2011年3月2日止交易金額為人民幣10000670元；其2010年10月1日起交易金額為人民幣6228800元。
四、判案理由
河南省鄭州市金水區人民法院認為，被告人寇某峰、張某娟違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易的方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控被告人寇某峰、張某娟犯非法經營罪罪名成立。關於被告人張某娟提出的辯解理由，經查，被告人寇某峰、張某娟當庭均供述被告人張某娟是於2010年10月份至套現點工作，故對被告人張某娟提出其非法經營數額應從2010年10月份計算的辯解理由予以採納。
關於被告人張某娟的辯護人提出的辯護理由，經查，被告人張某娟在寇某峰套現點工作時僅負責接待客戶，在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，依法應當減輕處罰。故對該辯護理由予以採納。
根據《中華人民共和國刑法》第225條之規定：「違反國家規定，擾亂市場秩序……情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產…」被告人寇某峰非法經營數額為人民幣47773354.08元，被告人張某娟非法經營數額為人民幣34500407.05元，屬情節特別嚴重，依法應在上述量刑幅度內量刑。
告人寇某峰、張某娟如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。在共同犯罪中，被告人寇某峰起主要作用，系主犯，被告人張某娟起輔助作用，系從犯，依法應當減輕處罰。
五、定案結論
河南省鄭州市金水區人民法院根據被告人寇某峰、張某娟的犯罪事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第225條第3項，第25條第1款，第26條第1款、第4款，第27條，第67條第3款，第61條和最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條第1款、第2款之規定，判決如下：
被告人寇某峰犯非法經營罪，判處有期徒刑八年，並處罰金人民幣40萬元。
被告人張某娟犯非法經營罪，判處有期徒刑三年六個月，並處罰金人民幣25萬元。
六、法理解說
近年來，隨著我國信用卡產業的超常規、跨越式發展，信用卡犯罪活動呈現高發態勢，新的犯罪形式不斷出現，特別是一些違法犯罪分子進行信用卡虛假申請、信用卡詐騙和信用卡套現等活動已發展到公開化、產業化的程度，既損害了發卡銀行的經濟利益，也給持卡人帶來信用風險、償債風險和法律風險，還嚴重擾亂了我國金融市場的健康發展。所謂「信用卡套現」，是指持卡人不是通過正常合法手續（如ATM或櫃檯）提取現金，而通過其他手段將卡中信用額度內的資金以現金的方式套取，同時又不支付銀行提現費用的行為。信用卡套現的本質特徵，就是通過欺騙方式將信用卡內的授信額度直接轉化為現金套取出來。由於套現資金遊離銀行正常的信貸管理渠道，脫離監管層的管理視線和控制，嚴重破壞了我國金融市場的管理秩序，給國家整體金融秩序埋下了不穩定因素。
從司法實踐看，在信用卡套現犯罪活動中，使用POS機以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方法進行套現的現象呈現不斷增多的趨勢。犯罪嫌疑人使用POS機非法套現，擅自將信用卡的消費信貸功能改變為現金貸款，會讓銀行資金處於極大的危險之中，將本來的消費行為變成一種信貸行為，實質上是一種欺騙銀行的行為，不僅侵害了銀行消費信貸資金，而且擾亂了正常的金融管理秩序，給金融安全帶來巨大風險，容易滋生地下金融活動。
但是，對於利用POS機套現的犯罪行為，1997年刑法沒有作出明確的法律規定，只能對進行套現的商戶進行收回POS機具和停止交易等軟性處罰，一直缺乏有力手段，難以從源頭有效遏制套現行為的蔓延。隨著形勢的發展，信用卡犯罪的手段不斷翻新，防範和打擊難度進一步加大，為了有效懲治信用卡虛假申請、信用卡詐騙等犯罪活動，2005年2月，全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案（五）》，增加規定了「妨害信用卡管理罪」和「竊取、收買、非法提供信用卡信息罪」，修改了「信用卡詐騙罪」的規定，但是對信用卡套現特別是利用POS機套現的犯罪行為仍然沒有作出相應規定。鑒於打擊信用卡套現特別是利用POS機套現的犯罪行為的迫切現實需要，2009年12月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合中國人民銀行發布《關於妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，規定了相關信用卡犯罪的量刑標準，明確了辦理妨害信用卡管理刑事案件法律適用中的一系列疑難問題。其中第7條明確規定，違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。這個司法解釋的出台填補了信用卡套現在法律條款領域的空白，同時也將有力遏制套現商戶的不法行為，有效減少套現行為的發生，對日益猖獗的信用卡套現行為給予重拳打擊。
司法實踐中，利用POS機套現總體上可以分為兩種情形。發案比例較高的一種，是持卡人與POS機主勾結，名義上買了東西，但實際上沒買，刷卡套現成功後各自分成。根據上述司法解釋的規定，出現這種情形且情節嚴重的，應當認定為非法經營罪。上述司法解釋還對「情節嚴重」、「情節特別嚴重」專門作出了規定，即：實施前款行為，數額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失100萬元以上的，應當認定為刑法第225條規定的「情節嚴重」；數額在500萬元以上的，或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失50萬元以上的，應當認定為刑法第225條規定的「情節特別嚴重」。本案中，被告人寇某峰、張某娟違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易的方式向信用卡持卡人直接支付現金，其非法經營數額已經達到了「情節特別嚴重」的程度，因此其行為均已構成非法經營罪。
利用POS機套現的另外一種情形，是POS機主不知道持卡人手裡的是偽卡，持卡人在POS機商戶那裡買東西，然後通過其他方式再變現。該情形中，具有套現意圖的只是信用卡持卡人，POS機主並不知情。其行為的實質，是信用卡持卡人利用偽造的信用卡矇騙POS機主進行支付，然後通過其他方式變現。根據上述司法解釋，持卡人以非法佔有為目的，採用虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式惡意透支，應當追究刑事責任的，依照刑法第196條的規定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。
需要指出的是，刑法第225條關於非法經營罪的規定，只能適用於擾亂市場秩序，情節嚴重的非法經營行為。該條第3項的適用，也不能脫離這個基本前提。因此，對於刑法未明確規定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經營罪論處，必須符合以下幾個條件：（1）該行為是一種經營行為。作為「破壞社會主義市場經濟秩序罪」中規定的非法經營行為，應理解為是一種以利為目的的經濟活動，這是非法經營罪作為一種經濟犯罪所應具備的一個基本特徵：（2）該經營行為非法。所謂「非法」，是指該經營行為違反國家法律法規的禁止性或者限制性規範。如果國家法律法規等未對某種經營行為予以禁止或者限制的，該經營行為不得被認定為非法經營行為。例如，在國家法律法法規未對利用POS機套現行為作出明文禁止或者限制之前，利用POS機套現的經營行為就不宜認定為非法經營行為。而且，這也是刑法溯及力堅持從舊兼從輕原則的必然要求。（3）該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序。以市場秩序作為本罪侵犯的客體，這一方面表明非法經營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪，另一方面，個罪客體與類罪客體的重疊，也印證了該罪之規定是「擾亂市場秩序罪」這一節的「兜底」條款。（4）該非法經營行為必須達到「情節嚴重」的程度。並非所有擾亂市場秩序的非法經營行為都可構成本罪，而必須是情節嚴重者始當構成。非法經營罪作為一種經濟犯罪，其所謂「情節嚴重」，有具體法律標準的必須嚴格按照規定執行，沒有統一標準的，首先應當考慮經濟衡量標準。譬如：經營數額特別巨大；銷售金額巨大；獲利數額較大；造成合法經營者的嚴重經濟損失；給國家造成嚴重經濟損失；等等。
原文載劉暉、勞娃主編：《刑法分則實務叢書：刑事案例訴辯審評——非法經營罪組織、領導傳銷活動罪》，中國檢察出版社2014年2月第1版，P138-P144頁。
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